民法总论1.第一章 民法导论.ppt

2022年12月28日民法总论民法总论授课教师：何霞授课教师：何霞学什么？怎么学？学得怎样？学什么？教学目的一、掌握基本概念、基本理论和具体法律一、掌握基本概念、基本理论和具体法律规定规定二、学会分析案例二、学会分析案例三、培养法律人的思维方式和价值观念三、培养法律人的思维方式和价值观念掌握基础概念假一罚十偷一赔十网购网购300元油烟机元油烟机被取消订单被取消订单 京东再现京东再现标错价标错价2013年8月19日，京东商城发布了某品牌抽油烟机的超“低价”“促销”广告，广告中宣称，“仅限24小时，历史惊爆价，不要惊呆，抓紧抢购”，再看价格，抽油烟机加燃气灶一套，京东价300元，果真是惊爆价格。如此吸引眼球的低价促销信息，瞬间就吸引了全国不同地区的上千名消费者在京东下单购买这一款产品，下单后的第二天，京东通知消费者厂家标错了促销价格，需取消订单，道歉的同时说会给消费者赠送代金券，然后就有消费者发现订单被京东单方面取消了。学会分析案例西安长安区民政局西安长安区民政局“限号限号”办离婚办离婚 一天只发一天只发10个号个号新华网北京新华网北京8月月17日日电电(记者张宸、刘阳记者张宸、刘阳)据三秦都市报报据三秦都市报报道，西安长安区民政道，西安长安区民政局对离婚局对离婚“限号限号”，一天最多发一天最多发15个号。个号。相关部门回应称此举相关部门回应称此举意在挽救盲目离婚的意在挽救盲目离婚的家庭，自家庭，自“限号限号”新新规实施后，当地办理规实施后，当地办理离婚者人数逐年降低离婚者人数逐年降低。培养法律人的思维方式和价值观念：培养法律人的思维方式和价值观念：学什么？教学内容及时间安排第一章 导论第1-2周第二章 民事法律关系第3-4周第三章民事主体 自然人第四章 法人第5-7周第五章 民事权利客体第8周第六章 法律行为第七章 代理第9-12周第八章诉讼时效第九章 期日期间第13周第十章 权利的行使第十一章 民法的效力、适用和解释第14-15周推荐的教材梁慧星：民法总论，法律出版社怎么学？民法的学习方法星野英一：民法的另一种学习方法“以法律条文为中心，预读教科书理解法律条文，然后再根据法律条文来理解教科书中所写内容，如此循环往复学习。在此期间，也有必要从某种程度上知道一些与法律条文的意思相关的权威性解释的判例。”梁慧星民法总论学习民法学的方法大致有两种：其一，从具体到抽象，从一般到具体。采取这种方法注意两个问题：（一）遵循循序渐进的规律，先学好总论的内容，再顺序学习物权、债权、亲属、继承。（二）遵循“阅读、记忆、理解、运用”的规律。特别初学者，一定注意记忆和理解两个环节。2022年12月28日怎么学？教学方式一、以教材为依据，结合案例讲述基本概念、基本理论熟悉法条，熟悉案例二、注重知识的体系性三、案例分析作业学得怎样？评分标准期末集中书面考试 60%平时成绩 30%书面作业 课堂讨论参与 出席率 10%第一章 导论第一章 民法概述第二章 民法的历史演进及发展第三章 民法的基本原则第四章 民法的适用第一章第一章民法概述民法概述第一节第一节 民法的概念民法的概念一、语源一、语源市民法（市民法（juscivile）【背景背景】：尚书：尚书孔传：孔传：“咎单，臣名，主咎单，臣名，主土地之官，作明居民法一篇，亡。土地之官，作明居民法一篇，亡。”1 1、中国古代没有、中国古代没有“私法私法”意义上的民意义上的民法法如果从内容要素上来看，中国传统法律中的确有关如果从内容要素上来看，中国传统法律中的确有关于民事经济、婚姻、家庭、诉讼等方面的规定。但是，于民事经济、婚姻、家庭、诉讼等方面的规定。但是，这些规定都是刑法化的，归于公法之列，所以中国的传这些规定都是刑法化的，归于公法之列，所以中国的传统法律文化是公法文化。统法律文化是公法文化。（1 1）中国古代文献中，中国古代文献中，刑、刑、法、律法、律三个字的含义是相通的，三个字的含义是相通的，可以互换的。唐律疏议：可以互换的。唐律疏议：“法，亦律也。法，亦律也。”三代最初为三代最初为“刑刑”，春秋战国为，春秋战国为“法法”，秦汉以，秦汉以后为后为“律律”。吕刑吕刑法经法经秦律秦律唐律疏议唐律疏议大清律列大清律列 （2 2）中国古代的民事刑罚化：中国古代的民事刑罚化：唐律疏议唐律疏议 “凡律以正刑定罪凡律以正刑定罪”私法的补偿性私法的补偿性家庭财产家庭财产买卖买卖债务债务侵权侵权 “父母在，父母在，子孙别籍、易子孙别籍、易产者，徒三年产者，徒三年”唐律疏义唐律疏义户律户律 买卖奴买卖奴婢牛马、骆婢牛马、骆驼、已过价，驼、已过价，不立市券，不立市券，过三日笞三过三日笞三十。十。唐律疏议唐律疏议 杂律杂律 负债违契负债违契不偿，一疋不偿，一疋以上，笞二以上，笞二十日，又二十日，又二十日罪止六十日罪止六十杖，百疋十杖，百疋徒一年。徒一年。唐律疏议唐律疏议 杂律杂律 盗采桑盗采桑叶，不盈叶，不盈一钱者，一钱者，徭三旬。徭三旬。唐律疏议唐律疏议 杂律杂律2 2、我国古代没有私法意、我国古代没有私法意义上的义上的“民法民法”，今天我们说，今天我们说的民法，是来自日本的舶来品。的民法，是来自日本的舶来品。1885年甲午海战，宣告年甲午海战，宣告“洋洋为中用为中用”的破产。的破产。20世纪初，清世纪初，清末政府派大臣载泽、戴鸿慈出国末政府派大臣载泽、戴鸿慈出国考察考察“宪政宪政”，同时委托沈家本，同时委托沈家本等人，聘请日本学者等人，聘请日本学者松刚正义松刚正义，志田钾太郎志田钾太郎为顾问，起草民法典，为顾问，起草民法典，从日本引入从日本引入“民法民法”，但结合我，但结合我国法律传统，当时用的是国法律传统，当时用的是“律律”。3、日本、日本“民法民法”一词来自于荷兰的词语一词来自于荷兰的词语“burgerlykregt”，法语的词语法语的词语“droitcivil”和德语的词语和德语的词语“burgerlichesrecht”，最终要追溯到罗马时代的最终要追溯到罗马时代的“juscivile”一词。一词。（1 1）罗马法，即罗马奴隶制国家施行的法律。但是，）罗马法，即罗马奴隶制国家施行的法律。但是，它并非某个立法文献的名称，而是罗马奴隶制国家整个历它并非某个立法文献的名称，而是罗马奴隶制国家整个历史时期的法律总称。史时期的法律总称。公公元前元前450年年“十十二铜二铜表法表法”公元公元527年东罗马年东罗马帝国民法大全帝国民法大全宁宁可可让让罪罪犯犯逃逃脱脱惩惩罚罚，也也不不可可枉枉屈屈一一人人了解了解“罗马帝国罗马帝国”的历史，有助于我们了的历史，有助于我们了解解“公法公法”和和“私法私法”的划分的基础，以及民的划分的基础，以及民法的起源背景和整个西方法制史。法的起源背景和整个西方法制史。战争使得帝国版图迅速扩大；战争使得帝国版图迅速扩大；经济的迅速发展，商品经济的出现经济的迅速发展，商品经济的出现职业法学家的出现职业法学家的出现拿破仑死于拿破仑死于18121812年还是年还是18151815年都不要紧，重要年都不要紧，重要的是要弄清楚他大概在的是要弄清楚他大概在1818世纪末到世纪末到1919世纪初曾经大世纪初曾经大闹欧洲。闹欧洲。林语堂课儿小记林语堂课儿小记（2）罗马帝国）罗马帝国公法和私法分立的起源和背景：公法和私法分立的起源和背景：战争使得帝国版图迅速扩大战争使得帝国版图迅速扩大罗马帝国（公元前罗马帝国（公元前6世纪世纪1453年东罗马拜占庭的覆灭年东罗马拜占庭的覆灭）公元公元500年，西罗马帝国覆年，西罗马帝国覆灭，以伊斯坦布尔为中心的东灭，以伊斯坦布尔为中心的东罗马帝国形成了拜占庭文化罗马帝国形成了拜占庭文化罗马法有市民法（罗马法有市民法（juscivile）和万民法（和万民法（jusgentium）之份，前者适用于罗马市民，后者适用于之份，前者适用于罗马市民，后者适用于罗马市民以外的人。自罗马市民以外的人。自公元公元3世纪世纪之后，因对罗马境之后，因对罗马境内所有的人均赋予市民权，市民法和万民法的对立即内所有的人均赋予市民权，市民法和万民法的对立即告消失。告消失。Juscivile一词成为私法的总称。一词成为私法的总称。罗马帝国的最大版图罗马帝国的最大版图公元公元98117年年罗罗马马宗宗教教仪仪式式的的规规则则（公公元元61年年）经济的迅速发展，商品经济的出现经济的迅速发展，商品经济的出现职业法学家的出现职业法学家的出现罗马法学家罗马法学家乌尔比安乌尔比安（Ulpianus公元公元170228）是）是公法和私法分立的观念创始者。他以法律维护的利益为标公法和私法分立的观念创始者。他以法律维护的利益为标准，将法律加以划分，涉及个人福利的法为私法；有关罗准，将法律加以划分，涉及个人福利的法为私法；有关罗马国家稳定的法为公法马国家稳定的法为公法。“（法律）有的造福于（法律）有的造福于公共利益，有的造福于私公共利益，有的造福于私人。公法见之于宗教事务、人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构宗教机构和国家管理机构之中之中”乌尔比安学说汇纂乌尔比安学说汇纂罗马法对后世立法产生深远影响，就在于其民法反映了简罗马法对后世立法产生深远影响，就在于其民法反映了简单商品生产的要求，对商品生产和商品交换中的一切主要的法单商品生产的要求，对商品生产和商品交换中的一切主要的法律关系，都做出了明确的规定。律关系，都做出了明确的规定。“罗马法是简单商品生产及资罗马法是简单商品生产及资本主义前的商品生产的法，但它包括着资本主义时期的大多数本主义前的商品生产的法，但它包括着资本主义时期的大多数法权关系。这正是（资产阶级）在他们兴起时期所需要，而在法权关系。这正是（资产阶级）在他们兴起时期所需要，而在教会法和习惯法中找不到的教会法和习惯法中找不到的”。“罗马帝国曾三次征服世界，罗马帝国曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律。武力因罗马帝国的灭三次以法律。武力因罗马帝国的灭亡二小时，宗教随着人民思想觉悟亡二小时，宗教随着人民思想觉悟的提高、科学的发展而缩小了影响，的提高、科学的发展而缩小了影响，唯有法律征服世界是最为持久的唯有法律征服世界是最为持久的”耶林耶林二、民法的两种含义形式上的的民法：民法典实质上的民法：民法典、民事单行法、民事特别法及其它规范性文件；我国：民法通则（1986）、物权法（2007）、合同法（1999）、专利法（1984）、商标法（1982）、著作权法（1990）、婚姻法（1980）、继承法（1985）一、民法的概念：实质和形式一、民法的概念：实质和形式（一）民法是我国法律体系中的法律部门之一（一）民法是我国法律体系中的法律部门之一（一）民法是我国法律体系中的法律部门之一（一）民法是我国法律体系中的法律部门之一 法律部门法律部门，是指依照一定的标准和原则，按照法律调整，是指依照一定的标准和原则，按照法律调整的社会关系的的社会关系的不同领域不同领域和和不同方法不同方法所划分的同类法律规范的所划分的同类法律规范的总和。总和。法律体系法律体系，是指一个国家全部法律规范按照不同的法，是指一个国家全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的体系化整体。律部门分类组合而形成的体系化整体。法律体系法律体系宪法法律部门宪法法律部门行政法法律部门行政法法律部门民商法法律部门民商法法律部门经济法法律部门经济法法律部门劳动法法律部门劳动法法律部门自然资源和环境法自然资源和环境法刑法法律部门刑法法律部门诉讼法法律部门诉讼法法律部门军事法法律部门军事法法律部门国际法法律部门国际法法律部门合同法；物权法合同法；物权法婚姻法；继承法；收养法婚姻法；继承法；收养法专利法；商标法；著作权法专利法；商标法；著作权法公司法；破产法；票据法；公司法；破产法；票据法；保险法；海商法保险法；海商法（二）形式民法（二）形式民法（二）形式民法（二）形式民法民法典民法典民法典民法典形式的民法，指成文的民法法典。民形式的民法，指成文的民法法典。民法典是按照一定的法典是按照一定的科学体例，系统地把涉及民事关系的各项规范和基本制度有科学体例，系统地把涉及民事关系的各项规范和基本制度有机章纂在一起的立法文件。机章纂在一起的立法文件。1 1、法国民法典是欧洲大陆资产阶级革命的产物。、法国民法典是欧洲大陆资产阶级革命的产物。1804年法国民法典年法国民法典“我的光荣并不在于赢得我的光荣并不在于赢得了了4040场战役，因为滑铁卢一场战役，因为滑铁卢一役就使得这些胜利黯然失色。役就使得这些胜利黯然失色。但是我的民法典却不会被遗但是我的民法典却不会被遗忘，它将永世长存。忘，它将永世长存。”拿破仑拿破仑拿破仑拿破仑 马背上的世界精神马背上的世界精神2 2 2 2、1900190019001900年德国民法典年德国民法典年德国民法典年德国民法典极端理性的产物极端理性的产物极端理性的产物极端理性的产物17451745年电学的产生；年电学的产生；17671767年年 珍妮纺织机；珍妮纺织机；18451845年年 铁路的广泛应用；铁路的广泛应用；18591859年物种起源；年物种起源；18701870年年 发电机；炼钢发电机；炼钢1876 1876 细菌；电话的发明细菌；电话的发明18981898年年 镭的发现；镭的发现；19011901年无线电的发明，年无线电的发明，19031903年莱特兄弟首次试飞成年莱特兄弟首次试飞成 功功.3、19世纪欧洲大陆的法学主流思想世纪欧洲大陆的法学主流思想“极极极极端理性主义端理性主义端理性主义端理性主义”是民法典产生的前提。是民法典产生的前提。德国的概念法学家将自然科学的演绎法应用到法律德国的概念法学家将自然科学的演绎法应用到法律上，相信可以发现一个封闭完全的概念群，象上，相信可以发现一个封闭完全的概念群，象“自然科自然科学学”那样，演绎成为一个严格的公理体系。那样，演绎成为一个严格的公理体系。（1）“概念概念”和和“逻辑逻辑”：公式：公式（2）立法者优先于司法者：将司法自由裁量权缩小到最）立法者优先于司法者：将司法自由裁量权缩小到最低限度低限度大前提大前提：正当防卫造成他人损害的，不承担民事责任。：正当防卫造成他人损害的，不承担民事责任。小前提小前提：张三是民事主体；张三的行为是：张三是民事主体；张三的行为是“正当防卫正当防卫”结论结论：张三不承担民事责任。：张三不承担民事责任。英美法系英美法系英美法系英美法系，是英国中世纪以来的法律和仿照这种法律，是英国中世纪以来的法律和仿照这种法律制定的美国以及其他国家法律的总称。制定的美国以及其他国家法律的总称。公元公元10661066年，来自年，来自诺曼地区诺曼地区的威廉一世在黑斯廷战役获得军的威廉一世在黑斯廷战役获得军事胜利，取得了英吉利岛的统治事胜利，取得了英吉利岛的统治权。为了强化自己的统治，权。为了强化自己的统治，威廉威廉一世及其后裔通过委派的法官巡一世及其后裔通过委派的法官巡回审判，把原来的地方习惯法有回审判，把原来的地方习惯法有选择地通过判例的形式而成为通选择地通过判例的形式而成为通行于全国的普通法，行于全国的普通法，侵夺地方法侵夺地方法院、教会法院的管辖权。院、教会法院的管辖权。威廉一世威廉一世3 3 3 3、民法典是大陆法系和英美法系的重要区别、民法典是大陆法系和英美法系的重要区别、民法典是大陆法系和英美法系的重要区别、民法典是大陆法系和英美法系的重要区别（1）财产权法（）财产权法（thelawofproperty），），它它涉及财产权的创设和界定，而财产权是对有价值涉及财产权的创设和界定，而财产权是对有价值资源进行排他性使用的权利；资源进行排他性使用的权利；（2）契约法（）契约法（thelawofcontracts），），它涉它涉及促使财产权向最珍视它们的那些人那里自愿转及促使财产权向最珍视它们的那些人那里自愿转移的问题；移的问题；（3）侵权法（）侵权法（thelawoftorts），），它涉及财它涉及财产权的保护，包括人身不可侵犯的权利。产权的保护，包括人身不可侵犯的权利。普普通法是通法是“法官的法法官的法”：没有：没有“民法民法”这一这一术语术语中国民法典中国民法典 一个百年的梦一个百年的梦1929年中华民国民法典是我国第一部正式颁布年中华民国民法典是我国第一部正式颁布的民法典。的民法典。1949年新中国成立后，我国大陆地区废止了年新中国成立后，我国大陆地区废止了包括民法典在内的包括民法典在内的“六法全书六法全书”。1954和和1962年先后两年先后两次进行民法典起草工作，由于计划经济以及政治运动的次进行民法典起草工作，由于计划经济以及政治运动的影响，民法典的制定计划没有成功。影响，民法典的制定计划没有成功。改革开放后，伴随着市场经济的推行和不断发展，改革开放后，伴随着市场经济的推行和不断发展，中国开始进入民事立法的高峰。我国立法机关即于中国开始进入民事立法的高峰。我国立法机关即于1998年年3月委托国内民法学者、专家，成立了民法起草工作月委托国内民法学者、专家，成立了民法起草工作小组，负责民法典章纂和草案的准备工作。由此拉开了小组，负责民法典章纂和草案的准备工作。由此拉开了新时期我国民法典章纂的序幕，也开启了中国学者尤其新时期我国民法典章纂的序幕，也开启了中国学者尤其是民法学者讨论和研究民法典问题的高潮。是民法学者讨论和研究民法典问题的高潮。目前，民法典制定工作的主要争议：目前，民法典制定工作的主要争议：一、民法典制定的指导思想一、民法典制定的指导思想；（典权）；（典权）二、人格权和财产权的关系问题二、人格权和财产权的关系问题:三、知识产权法与民法典的关系三、知识产权法与民法典的关系:梁慧星梁慧星王利明王利明郑成思郑成思徐国栋徐国栋全国人大法工委全国人大法工委副主任卞耀武副主任卞耀武（三）实质民法（三）实质民法西方传统理解民法，是站在个人和国家对立西方传统理解民法，是站在个人和国家对立的基础上进行的，因此，民法学理均以直接涉及的基础上进行的，因此，民法学理均以直接涉及个人福利作为民法的实质含义：个人福利作为民法的实质含义：一切涉及私人利一切涉及私人利益的法都是民法益的法都是民法。从外延来看，实质民法，不仅包括成文的民从外延来看，实质民法，不仅包括成文的民法法典，还包括一切具有民法性质的法律、法规法法典，还包括一切具有民法性质的法律、法规及判例法、习惯法。我国民法通则第一条规及判例法、习惯法。我国民法通则第一条规定：定：“保障保障公民公民、法人的合法民事权益、法人的合法民事权益”。形式上的的民法：民法典实质上的民法：民法典、民事单行法、民事特别法及其它规范性文件；我国：民法通则（1986）、物权法（2007）、合同法（1999）、专利法（1984）、商标法（1982）、著作权法（1990）、婚姻法（1980）、继承法（1985）侵权责任法（2009）三、我国民法的概念三、我国民法的概念（1 1）民法是规范我们日常生活的法律）民法是规范我们日常生活的法律。民法通则第民法通则第2 2条：条：“中华人民共和国民法调整中华人民共和国民法调整平平等主体等主体之间的公民之间、法人之间和公民与法人之间之间的公民之间、法人之间和公民与法人之间的的财产关系财产关系和和人身关系人身关系”。2 2、“民（私）法的调整对象民（私）法的调整对象”实际上是在划分实际上是在划分公法和私法的标准公法和私法的标准 使用的法律、程序、结果都使用的法律、程序、结果都不同。不同。民法：调整平等主体之民法：调整平等主体之间的人身关系和财产关系间的人身关系和财产关系违法行为违法行为犯罪行为犯罪行为犯罪并受到刑罚行为犯罪并受到刑罚行为（2）民法的内容，可以分为两部分：一是有关经济生）民法的内容，可以分为两部分：一是有关经济生活（活（市场经济市场经济）的法律规则，通常称为财产法；二是有关）的法律规则，通常称为财产法；二是有关个人和家庭生活个人和家庭生活的法律规则，通常称为人身关系。的法律规则，通常称为人身关系。区别人身关系和财产关系非常重要：区别人身关系和财产关系非常重要：合同法第合同法第2条本法所称合同是平等主体的自然人、条本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。法律的规定。财产关系是指当事人基于财产而形成的相互关系，使财产关系是指当事人基于财产而形成的相互关系，使人与人之间对物（稀缺的资源）的关系；人与人之间对物（稀缺的资源）的关系；人身关系是指与人人身关系是指与人身相联而形成的各关系和身份关系，不能进入市场交易。身相联而形成的各关系和身份关系，不能进入市场交易。第二节 民法的性质一、民法是私法一、民法是私法公法与私法的划分法律对社会生活的调整和规范：法律关系与其它社会关系的划分 公法关系与私法关系的划分2022年12月28日法律运作的核心：法律调整的对象是法律运作的核心：法律调整的对象是“社会社会关系关系”社会关系的本质：社会关系的本质：人与人之间的关系人与人之间的关系 1.人作为一个个体具有两人作为一个个体具有两重性，一层是重性，一层是生物的人生物的人，在这个，在这个层次，人和动物没有区别；另一层次，人和动物没有区别；另一层次，人具有层次，人具有社会属性社会属性，作为社，作为社会的一份子而存在。一旦有两个会的一份子而存在。一旦有两个或两个以上的人共同相处，人的或两个以上的人共同相处，人的社会性就立刻会表现出来。社会性就立刻会表现出来。2022年12月28日法律对社会关系的调整：对社会关系的两次重大法律对社会关系的调整：对社会关系的两次重大划分划分1.第一次划分第一次划分：法律关系其他社会关系。：法律关系其他社会关系。法律关系法律关系是法律在调整人们行为过程中形成的社会关系。是法律在调整人们行为过程中形成的社会关系。（1）社会上有形形色色的关系，但立法者只针对一部分）社会上有形形色色的关系，但立法者只针对一部分社会关系进行法律调整。其他社会关系游离于法律的视野社会关系进行法律调整。其他社会关系游离于法律的视野之外之外;2022年12月28日（2）社会关系是否被纳入法律关系取决于立法者的）社会关系是否被纳入法律关系取决于立法者的态度，从深层次讲，取决于一个国家、民族的传统风俗、态度，从深层次讲，取决于一个国家、民族的传统风俗、文化背景。文化背景。例如：胎儿的权利 涉及宗教信仰、国家政策（如计划生育政策）、女权运动2022年12月28日（3）其他社会关系和法律关系的区别在于：法律关）其他社会关系和法律关系的区别在于：法律关系系国家强制力国家强制力；其他社会关系；其他社会关系道德道德A.道德调整内心活动的动机；法律调整外部行为。道德调整内心活动的动机；法律调整外部行为。B.法律依靠法律依靠国家强制力国家强制力，道德依靠人们的观念，社会舆，道德依靠人们的观念，社会舆论和善良风俗；论和善良风俗；C.法律约束具有普遍性；道德约束的效果因人而异，不法律约束具有普遍性；道德约束的效果因人而异，不具有普遍适用性。具有普遍适用性。2022年12月28日D.“道德道德”和和“法律法律”是调整社会的两大支柱，仅靠是调整社会的两大支柱，仅靠道德不足以道德不足以“威慑威慑”；而仅靠；而仅靠“法律法律”则会陷入则会陷入“法律万法律万能主义能主义”的泥沼。的泥沼。“徒善不足以为政，徒法不能以自行徒善不足以为政，徒法不能以自行”。因此。因此，对法律问题的解决也不能局限于法律本身。，对法律问题的解决也不能局限于法律本身。孟子孟子离娄上离娄上 2022年12月28日2.2.第二次划分第二次划分：法律关系又分为公法：法律关系又分为公法关系和私法关系关系和私法关系 公法关系公法关系是指，作为法律关系的一方主体是是指，作为法律关系的一方主体是以公权力管理社会公共事物的国家，且法律关系以公权力管理社会公共事物的国家，且法律关系双方之间以双方之间以权力服从权力服从为基础。为基础。私法关系私法关系是指，私人或者私团体之间处理相是指，私人或者私团体之间处理相互事务，以各方法律地位互事务，以各方法律地位平等平等为基础的法律关系。为基础的法律关系。2022年12月28日(1)公法关系和私法关系的区别公法关系和私法关系的区别A主体：公法关系总有一方主体是代表国主体：公法关系总有一方主体是代表国家行使公权力的机关。家行使公权力的机关。在分辨私法和公法关系时，在分辨私法和公法关系时，不看参与关系的主不看参与关系的主体中是否有国家机关，而是看有没有国家机关在代体中是否有国家机关，而是看有没有国家机关在代表国家行使公权力，表国家行使公权力，只要有一个或一个以上的主体只要有一个或一个以上的主体是在该关系中代表国家行使公权力，这该关系必然是在该关系中代表国家行使公权力，这该关系必然是公法关系。是公法关系。2022年12月28日B、公法关系以、公法关系以“权力服从权力服从”为原则；私法关系以为原则；私法关系以“平等协商平等协商”为原则。为原则。借钱借钱VS税收税收2022年12月28日 公法和私法的划分只是一个法律范围的理公法和私法的划分只是一个法律范围的理论划分，实际生活中的社会关系是极其复杂的。论划分，实际生活中的社会关系是极其复杂的。公法、私法与现实中的社会关系并不是一一对公法、私法与现实中的社会关系并不是一一对应的，许多情况下，同一个社会关系同时包含应的，许多情况下，同一个社会关系同时包含着公法因素和私法因素。着公法因素和私法因素。高校学生和学校的关系是高校学生和学校的关系是“公法关系公法关系”还是还是“私法关系私法关系”？2022年12月28日（2）划分）划分“公法公法”和和“私法私法”关系的关系的意义意义宏观意义宏观意义公法：法无明文规定，不得为公法：法无明文规定，不得为对公共权力的限制对公共权力的限制私法：法无明文禁止，可以为私法：法无明文禁止，可以为对私人权利的保障对私人权利的保障2022年12月28日 “私权神圣私权神圣”有利于保护人权。有利于保护人权。国国家家尊尊重重个个人人的的人人格格和和隐隐私私，给给个个人人以以最最基基本本的的安全感安全感和和自由感自由感：自由感：自由感：安全感安全感：“我的家是一个破茅屋，我的家是一个破茅屋，风可进，雨可进，国王不风可进，雨可进，国王不可进可进”西方法谚西方法谚2022年12月28日 1 1、公法、私法领域的案件归不同的司法部门管辖，公法、私法领域的案件归不同的司法部门管辖，使用不同的法律和诉讼程序使用不同的法律和诉讼程序交交交交 通通通通 意意意意 外外外外甲撞伤乙甲撞伤乙甲甲乙乙损害赔偿损害赔偿甲甲保险公司保险公司民事诉讼民事诉讼民庭管辖民庭管辖民事诉讼程序民事诉讼程序甲甲交警二大队交警二大队行政诉讼行政诉讼行政庭管辖行政庭管辖行政诉讼法行政诉讼法甲甲检察院检察院（交通肇事罪（交通肇事罪）刑事诉讼刑事诉讼刑庭管辖刑庭管辖刑事诉讼法刑事诉讼法微观意义微观意义2022年12月28日 2.2.在司法环节：在司法环节：公法公法实行实行“主主主主 动动动动 追追追追 究究究究”原则，一旦有违法犯罪原则，一旦有违法犯罪的事实，无论当事人的态度如何，公权力主动对违法犯的事实，无论当事人的态度如何，公权力主动对违法犯罪行为进行追究；罪行为进行追究；私法私法实行实行“不不不不 告告告告 不不不不 理，二理，二理，二理，二 次次次次 干干干干 预预预预”原则，在原则，在私法领域，当事人之间自己协商解决相互之间的权利义私法领域，当事人之间自己协商解决相互之间的权利义务，原则上国家不会直接干预，只有双方协商不成的情务，原则上国家不会直接干预，只有双方协商不成的情况下，基于当事人的申请和起诉，国家才以中立的仲裁况下，基于当事人的申请和起诉，国家才以中立的仲裁者的身份对双方的纠纷做出裁判。者的身份对双方的纠纷做出裁判。二、民法是市场经济的基本法主体制度物权制度债和合同制度客体制度三、民法是市民社会的基本法市民社会与政治国家黑格尔：私人利益的体系马克思：市场经济中人与人的物质交往关系和由这种交往关系所构成的社会生活领域 自治、结社2022年12月28日四、民法是权利法民法：权利宣言民法：权利宣言主体、法律行为和代理、诉讼时效主体、法律行为和代理、诉讼时效财产关系财产关系 静态的确权静态的确权 物权法物权法 知识产权法知识产权法 动态的流转动态的流转 合同法合同法 侵权责任法侵权责任法人身关系人身关系 人格权人格权 身份权身份权五、民法主要是实体法实体法：权利、义务，行为规范、裁判规则程序法：程序第三节 民法的调整对象平等主体人身关系财产关系第六节第六节民法的渊源民法的渊源法律必须以一定的形式表现出来，这就是法律的渊源。法律必须以一定的形式表现出来，这就是法律的渊源。要了解一个国家的现行民法，首先要准确确定它的法律渊源要了解一个国家的现行民法，首先要准确确定它的法律渊源所在。不得以无效或者违宪的渊源来支持民事诉求。所在。不得以无效或者违宪的渊源来支持民事诉求。（一）法律渊源的重要性一）法律渊源的重要性一）法律渊源的重要性一）法律渊源的重要性：“以事实为依据，以法律以事实为依据，以法律以事实为依据，以法律以事实为依据，以法律为准绳为准绳为准绳为准绳”律师诉讼业务：律师诉讼业务：调查取证（事实部分）调查取证（事实部分）查找相关的法律依据（渊源）查找相关的法律依据（渊源）律师的三大能力：律师的三大能力：法律思维能力；法律思维能力；表达能力表达能力（口头和书面）；（口头和书面）；法律法规检索能力法律法规检索能力2022年12月28日 广义的民法包括广义的民法包括“民法民法”和和“商法商法”，前者，前者适用于所有民事主体，后者则和适用于所有民事主体，后者则和“商人阶层商人阶层”相相联系。各国立法分为联系。各国立法分为“民商分离民商分离”和和“民商合一民商合一”。“民商分离民商分离”有其特定的历史背景。目前，有其特定的历史背景。目前，我国实行我国实行“民商合一民商合一”的制度，商法是民法的一的制度，商法是民法的一部分，在民法基本原则的基础上，同时适用自己部分，在民法基本原则的基础上，同时适用自己的特殊规定。的特殊规定。第四节第四节 民法和商法民法和商法2022年12月28日 “商商”是是指指以以营营利利为为目目的的的的各各种种商商品品交交换换行行为为。传传统统经经济济意意义义上上的的“商商”只只是是介介于于农农业业和和工工业业生生产产者者和和消消费费者者之之间间，直直接接媒媒介介财财货货交交易易的的行行为为。随随着着现现代代社社会会科科技技和和商商品品经经济济的的巨巨大大发发展展，服服务务、信信息息、技技术术等等已已成成为为交交易易的的对对象象，以以营营利利为为目目的的的的经经济济活活动动日日益益扩扩大大。金金融融业业、服服务务业业、信信息息贸贸易易、第第三三产产业业和传统商业的实质性差异日渐模糊。和传统商业的实质性差异日渐模糊。产业产业生产者生产者消费者消费者买卖商买卖商辅助商辅助商金融商金融商农业农业工业工业第三产业第三产业（广告、饮食、娱乐）（广告、饮食、娱乐）一、一、一、一、“商商商商”和商法的含义：和商法的含义：和商法的含义：和商法的含义：2022年12月28日民商分离：指国家以商人或商行为作为确定商事关系民商分离：指国家以商人或商行为作为确定商事关系的基本标准和立法基础，将民事关系和商事关系区分开来，的基本标准和立法基础，将民事关系和商事关系区分开来，分别制定民法典和商法典。分别制定民法典和商法典。德国、法国德国、法国民商合一：指国家将商事关系视作民事关系的特殊组民商合一：指国家将商事关系视作民事关系的特殊组成部分，制定民法典予以统一规定，不再另行制定商法典。成部分，制定民法典予以统一规定，不再另行制定商法典。本质上来说，我们就要看本质上来说，我们就要看“商法商法”和和“民法民法”之之间，是共同点多一些，还是区别多一些。或者说两者间，是共同点多一些，还是区别多一些。或者说两者之间有没有实质的差异之间有没有实质的差异？一般认为，公司法、破产法、票据法、保险法、一般认为，公司法、破产法、票据法、保险法、海商法属于商事法律的范畴。海商法属于商事法律的范畴。2022年12月28日（一）营利性（一）营利性 商商人人的的首首要要目目的的在在于于“营营利利”。商商法法重重在在保保障障营营利利性性；民民法法更更照照顾顾到到“社社会会公公众众的的一一般般利利益益”。二、商法和民法的区别二、商法和民法的区别 【例例】“王王海海打打假假的的困困惑惑”：19981998年年9 9月月1717日日，当当天天津津市市第第一一中中人人级级民民法法院院作作出出“驳驳回回上上诉诉，维维持持原原判判”的的终终审审判判决决王王海海，在在天天津津无无绳绳电电话话打打假假一一案案中中以以败败诉诉结结束束。王王海海想想用用消消费费者者权权益益保保护护法法4949条条，“卖卖一一赔赔二二”的的规规定定，消消费费者者为为生生活活消消费费需需要要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。2022年12月28日工厂工厂卖方办出口手续卖方办出口手续货物风险在货物风险在装运港船舷转移装运港船舷转移买方办理进口手续买方办理进口手续卖方承担运费和保险费卖方承担运费和保险费（二）技术性：（二）技术性：商法具有较强的技术性和专业性商法具有较强的技术性和专业性国际贸易术语：国际贸易术语：CIF（CostandInsurance,Freight）成本加运费加保险价成本加运费加保险价:出口清关的手续，卖方办妥；出口清关的手续，卖方办妥；进口清关的手续，买方办妥；进口清关的手续，买方办妥；货物风险在装运港船舷转移；货物风险在装运港船舷转移；运费和保险费由卖方承担。运费和保险费由卖方承担。2022年12月28日（三）国际性：（三）国际性：1.从从历历史史上上看看，商商法法的的产产生生来来源源于于对对封封建建割割据据的的反反抗抗；2.商商法法的的引引入入不不受受国国家家传传统统文文化化、风风俗俗、国国情情的的影影响响，比比其其它它法法律律更更容容易易移移植植；3.在在全全球球化化的的浪浪潮潮下下，中中国国加加入入WTO本本身身就就是是要要求求国国内内的的法法律律和和世世界界贸贸易易、金金融融、知知识识产产权权的的商商事事游游戏戏规规则则接接轨。轨。2022年12月28日（一）虽然商法带有部分公法因素，其仍然属于私法范（一）虽然商法带有部分公法因素，其仍然属于私法范围，具有围，具有“主体平等主体平等”、“意思自愿意思自愿”等私法的主要特征。等私法的主要特征。（二）民法是调整社会商品经济活动的基本法律制度，所（二）民法是调整社会商品经济活动的基本法律制度，所谓的商法关系只是民法原则在某些特殊领域的具体体现。民谓的商法关系只是民法原则在某些特殊领域的具体体现。民法和商法是普通法和特殊法的关系。商法是在民法基本原则法和商法是普通法和特殊法的关系。商法是在民法基本原则上对一些具体规定的补充，商法的适用优先于民法。上对一些具体规定的补充，商法的适用优先于民法。（三）以历史的眼光来看，欧洲大陆出现（三）以历史的眼光来看，欧洲大陆出现“民商分离民商分离”的基础在于存在一个独立的的基础在于存在一个独立的“商人阶级商人阶级”。在现代社会中，。在现代社会中，“普通人普通人”和和“商人商人”身份重叠、转换的速度大大加快，商身份重叠、转换的速度大大加快，商人已经不再是一个独立的社会阶级，制定单独的商法典人已经不再是一个独立的社会阶级，制定单独的商法典也失去了意义。也失去了意义。三、商法和民法的联系：三、商法和民法的联系：“民商合一民商合一”的理的理由由2022年12月28日 欧欧洲洲中中世世纪纪，教教诲诲和和封封建建领领土土对对商商人人采采取取排排斥斥的的政政策策。商商人人就就只只好好到到地地中中海海沿沿岸岸教教会会封封建建势势力力较较弱弱的的地地方方，并并制制定定自自己己的的游游戏戏规规则则，产产生生了了商商业业信信用用、银银行行、票票据据等等等商法的内容。等