2023年电大合同法形成性考核册答案.doc

2023协议法形成性考核册第一部分课堂讨论（案例分析，课堂讨论1） 甲公司与乙公司订立一份协议，约定由乙公司在十天内，向甲公司提供新鲜蔬菜6000公斤，请就下列问题进行讨论：1、什么是协议的标的？2、你如何解释该协议的标的？3、请用协议法学原理、协议解释的知识和有关法律规定分析和解决本案？   协议的标的是指协议所约定的权利和义务指向的对象，即协议的法律关系客体，其是任何协议中必不可缺的重要内容。本案的协议标的是指新鲜蔬菜6000公斤且单价1元。根据协议法概念及其法律特性、基本原则等规定，一方面认定甲乙双方所签订的协议为有效协议；另一方面鉴定甲乙双方是否做到了全面履行：乙方做到而甲方未做到，因此说明本协议生效并在现实中得到履行；第三，根据协议法中的协议解释规则中“按交易习惯解释的相关规定，甲公司应接受乙公司的货品，否则承担违约责任。   乙公司对协议做出的解释有点过于按照自己的意思解释协议，但是严格按照协议的条款看其也无大的过错。但是乙公司的行为与协议法中规定的诚实信用原则仿佛不太符合，按照诚实信用原则的精神，当事人对协议条款不清楚之处应当本着协商的精神履行协议，而不应当自己单方面解释协议，给对方导致被动。甲公司的主张也缺少法律依据和协议依据，只是强调自己的炊事员少并不能成为自己单方面指定协议标的的理由。但是根据甲公司与乙公司长期合作的事实，乙公司应当考虑到甲公司的具体情况，在提供蔬菜前征求甲公司的意见，假如不能达成一致意见的，就按照协议法规定的解释原则解决双方的争议。在此不能合用协议文字含义解释，不能合用协议的条款原则解释，也不能合用协议上下文的意思解释，只能合用交易习惯原则解释，按照交易习惯原则，甲公司与乙公司经常有提供蔬菜的合作关系，平常时如何供应蔬菜的，在本协议争议中也应当参照平时的交易习惯拟定协议的标的。作业讨论：中央电大作业册第一部分课堂讨论（课堂讨论2）试从代位权与撤消权的概念、法律特性、法律后果入手，分析两者的区别？ 代位权是指协议依法成立后，尚未完全履行之前，在债务人怠于行使其对第三人的到期债权并对债权人的债权实现构成妨害之时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义行使债务人对第三人的债权的权利。撤消权是指债权人在债务人放弃对第三人的到期债权，实行无偿处分财产或非正常低价处分财产的行为而妨害债权实现时，依法享有的请求法院撤消债务人所实行的上述行为的权利。代位权与撤消权均规定债权人与债务人之间存在合法有效的协议关系，其区别重要在于：1、代位权之债务人怠于行使其到期债权并妨害了债权人对债权的实现；而撤消权是指债务人或受益人之恶意，妨害了债权人对其债权依法享有的权利；2、代位权对债权人、债务人、债务人的债务人有法定效力，撤消权只对债务人、受益人、债权人具有效力。第二部分 小论文 试论物业管理协议与相似民法制度  （一）、物业管理协议与委托协议  先看委托协议。按协议法三百九十六条的规定，委托协议是委托人和受托人约定，由受托人解决委托人事务的协议。根据该章的其他条款的规定，我们可以从以下方面明确委托协议的特性。  1、协议由委托人和受委托人签定，此两方当事人为委托协议的主体。  2、受委托人的重要义务是解决委托人的事务。  3、受委托人应当按照委托人的指示解决委托事务。  4、委托协议有有偿、无偿之分。  5、受委托人在解决委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人规定补偿损失。  6、委托人和受委托人可以随时解除委托协议。  相应物业管理协议的内容和特性，不难看出两者存在以下重要区别：  1、委托协议的目的是以解决委托人事务为目的。所谓委托人的事务，一般是指与委托人有利害关系。反观物业管理关系中的管理服务，其实质是作为管理服务人的物业管理公司所提供的专业化、技术化的有偿服务，作为业主、业主委员会并不都可以亲自来解决，假如每一个业主都事必亲躬，那么住宅区的秩序就无法维持。2、协议法第三百九十九条明确规定：“受托人应当按照委托人的指示解决委托事务。”这实质上是规定了受托人的忠实义务。但物业管理的管理服务并不是完全按照业主、业主委员会的指示解决的，在物业管理公司开展的物业管理服务的经营活动中，业主、业主委员会只有监督权，而没有干涉和指挥权。 3、委托协议中受托人在委托协议范围内所获得的法律后果，归属于委托人，因此委托协议由委托人承担责任。而物业管理则不同，无论是侵权责任还是违约责任一般都要由物业管理协议的双方当事人各自分别承担自己的责任。  4、委托协议是诺成协议、非要式协议。委托协议的成立只须双方当事人达成意思一致即可，无须以一定物的交付或一定行为的完毕为要件，订立协议也无须遵循固定的形式；而物业管理协议则是要式协议、格式协议，必须依照物业管理法律、法规所规定的招标投标的方式来拟定物业管理公司，签署物业管理协议。  5、委托协议与物业管理协议在协议存续期限上有较大差异，被委托人解决的事务往往比较单一，时间比较短；而物业管理则不同，物业管理公司所提供的是系统的、专业化的服务，这个服务是长期的、连续不断的、反复进行的。此外，出于物业管理关系的特殊性，物业管理一方当事人不得象委托协议当事人那样可以随时解除协议   6、委托协议一般是基于委托人对受托人的特别信任为前提条件建立的；而物业管理协议则是通过招标投标之后获得的，物业管理人一般皆需要获得一定的资格认定证书方可以成为物业管理协议的招标对象。  7、委托协议可认为有偿协议，也可认为无偿协议，而物业管理协议一般皆为有偿协议。  从以上的诸多方面，可以明显看出物业管理协议与委托协议存有若干重大差异，物业管理协议远非委托协议之一种，现在实践和理论中以委托协议为物业管理协议定性的做法曲解了物业管理协议的本质特性，混淆了基本的法律关系。  （二）物业管理协议与代理权授予行为  代理，指代理人于代理权限内，以本人（被代理人）名义向第三人所为意思表达或由第三人受意思表达，而对本人直接发生效力的行为。代理为一项民法上扩张和补充民事主体行为能力的重要制度。在代理的分类中，基于被代理人的委托授权而发生的代理，即委托代理（意定代理），是最常见、最广泛合用的一种代理形式。实践中有些人认物业管理协议为代理的委托协议，也有人认为物业管理协议为代理权设定行为之一种，并得出物业管理行为为代理行为的结论，这其实也是一种比较典型的对物业管理协议性质的误解，以下从物业管理协议的性质和物业管理行为的具体内容两个方面予以澄清。  一方面，一般情形下，委托协议是产生委托代理授权的因素和基础，其二，理论通说皆认委托协议并不必然地产生代理权，只有在委托人作出授权的单方行为后，代理权方才发生。因此物业管理协议与代理权授予行为自当不同。  另一方面，在物业管理活动中，物业管理公司通常都是没有代理权的。物业管理活动中虽然有涉及到法律行为，但一般都不需要物业管理公司来代理，并且物业管理活动中的大量活动是主线就不涉及法律行为，主线就没有必要进行代理。因此，代理行为与物业管理活动不存在因果关系，不能用代理的概念来解释物业管理活动。    最后，在物业管理关系中，物业管理公司与业主或业主委员会签定物业管理协议后，物业管理公司从事的物业管理活动是以自己的独立意志为前提的，在具体事项的 管理操作中并不需要依照业主或业主委员会的意思行事，这一点也与代理存在重大差异。协议法形成性考核册答案（第三部分）一、单选题 1、 A, 技术转让协议涉及到比较复杂的标的的让渡，应当以文字形式来拟定，以便于协议的履行以及一旦产生争议，解决争议有明确的依据，对此法律作了明确的规定此类协议须以书面形式订立。2、 B, 第34条承诺生效的地点为协议成立的地点。3、 A, 有效成立4、 B, 第55条有下列情形之一的，撤消权消灭：（一）具有撤消权的当事人自知道或者应当知道撤消事由之日起一年内没有行使撤消权； 5、 C, 协议法第八十条：债权人转让权利的，应当告知债务人。未经告知，该转让对债务人不发生效力。6、 D, 协议法第一百四十一条：出卖人应当按照约定的地点交付标的物。 7、   B当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能拟定的，合用下列规定： （一）标的物需要运送的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；具有救灾、扶贫等社会公益、道义义务性质的赠与协议或者通过公证的赠与协议，不合用前款规定。8 、A,9、 B,协议法第二百四十四条：租赁物不符合约定或者不符合使用目的的，出租人不承担责任，但承租人依赖出租人的技能拟定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。10、 C, 寄存人未按照约定支付保管费以及其他费用，保管人对保管物有留置权，将保管物拍卖后所得的价款扣除保管费用与其他费用的剩余部分应返还寄存人。二、多选题1、AB，我国协议法规定要约可以撤回。要约撤回的条件是撤回的告知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。2、ABCDE3：ABCE4、ABD，出租人应当按照约定将租赁物交付承租人占有，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途；承租人应当按照约定的方法使用租赁物；在租赁期间因占有、使用租赁物获得的收益，归承租人所有，但当事人另有约定的除外。承租人并不具有对租赁物的所有权，当然无权处分租赁物，转让是处分的一种，自然不被允许。5、ABCDE，从我国协议法第424条的规定可知居间协议的特性。 三、填空1、表意、事实2、希望和别人订立协议3、给付、附随4、一、知道或应当知道撤消事由5、投标、开标和验际6、标的物7、重要8、委托、合作9、委托人、自己四、名词解释1、 协议法基本原则：协议法的基本原则，是贯穿于协议法规范的指导思想和主线准则。重要有平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则、合法原则。 2、 拍定：是指拍卖人在竞买人的所有应价中选择最高那一个予以接受的意思表达，在法律性质上它其实就是承诺，拍卖人一旦拍定，拍卖协议即告成立。 3、 不可抗力:是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况. 4、 借款协议的保证担保：保证是指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证重要有两种方式：一是一般保证，即只有在就借款人财产强制执行仍不能履行债务时，保证人才承担保证责任。二是连带保证，即贷款人和保证人约定，借款人在借款期限届满没有履行债务的，贷款人可以规定借款人履行债务，也可以规定保证人在其保证范围内承担保证责任。根据担保法的规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团队不得作为保证人。国家机关一般不能作为保证人，经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。5、 运送协议：是承运人将旅客或者货品从起运地点运送到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运送费用的协议。 五、简答题1、 讲述协议法基本原则的法律意义答：1,凝固和体现了立法的主线精神 2,是协议法具体规范的总的指导思想 3,提供了最高的行为尊则,确立了一般性的行为模式 4,是实行法律的主线依据2、 简要回答强制缔约的特点有哪些？答：强制缔约的特点如下：（1）强制缔约仍然要采用要约和承诺的程序来进行，只是一方当事人负有必须承诺的法定义务。（2）在强制缔约中，协议的内容，有国家或行业标准的即依该标准来拟定。没有国家或行业标准的，按合理的标准拟定。（3）在强制缔约时，负有强制缔约义务的人对要约的沉默，通常即理解为默示承诺。 3、 简述协议权利让与的构成要件  答：:1、须当事人之间达成合意。2、出让人须有有效的协议权利存在。3、让与协议权利须个有可让与性。4、债权人须告知债务人。 4、 简述借款协议的概念和法律特性答：借款协议是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息 的协议。 法律特性:借款协议是诺成协议;借款协议是双务协议;借款协议可以是有偿协议,也可以 为无偿协议。六、论述题试述全面履行原则答：（即除经债权人批准外,债务人必须在债的标的物以及其数量、质量、格、债的履行期限、履行地 点、方法等各方面严格按照债的内容,全面履行自己的义务。）全面履行原则的具体内容表现为：（1）按照协议约定的主体履行协议是特定当事人间的一种民事法律关系。因此，协议的履行只能是作为该协议当事人的债务人向作为该协议另一方当事人的债权人履行自己的义务。由别人代替自己履行，即债务承担，应经协议债权人批准，否则，债权人可拒绝接受履行。 （2）按照协议约定的标的履行。协议的标的是协议当事人之所从订立协议的主线因素，是协议的核心。没有明确拟定的协议标的，就没有协议的存在。（3）按照协议约定的质量履行，协议的全面履行，意味着必须精确地按照协议约定的质量履行。不按照协议约定的质量履行，不也许准确而完整地履行协议，有时甚至会使协议变得毫无意义。（4）按照协议约定的价款或者报酬履行。价款或报酬是协议的重要内容，它是交付的商品、完毕的工作或提供的服务的对价。若不按协议约定的价款或报酬履行，则构成严重的违约。（5）按照协议约定的履行地点履行。只有在履行地点履行，才可以产生协议债务消灭的法律效果。（6）按照协议约定的履行期限履行，履行期限是指债务人履行债务和债权人接受履行的时间，履行期限一般都有明确规定，债的主体应依照规定的期限履行债务和接受履行。任何一方都不应无端迟延履行或迟延接受履行。（7）按照协议约定的履行方式履行。履行方式是债务人履行债务的方法。七、案例分析：某中学与某服装厂在1999年11月签订了一份服装加工协议。协议规定：由服装厂为某中学加工校服500套，试分析： （1）某中学拒绝支付提存费用的理由有法律依据吗？请依据相关法律规定予以说明。（2）服装厂的行为中有无不妥之处？ （3）此案如何解决？ 答题要点： （1）某中学拒绝支付提存费用的理由有法律依据。 根据协议法第102条的规定“标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时告知债权人或者债权人的继承人、监护人。”本案中，债务人提存的因素是债权人的领导班子处在调整之中，暂无人负责工作导致校服无法送达，属于债权人迟延受领而非债权人下落不明。因此，服装厂在提存标的物后应及时告知某中学。15天后才告知属于不及时告知，故某中学不应为此承担责任。 （2）服装厂未能及时告知中学提取提存物，应为自己的迟延告知负责。至于服装厂没有及时告知的理由属于服装厂主观认为，而不是客观上无法告知，不能成为其没有及时告知的法律上的理由。服装厂的行为中有迟延告知之过。（3）某中学应当先行支付该校服保管费，然后向某服装厂追索该保管费。试论物业管理协议与相似民法制度  （一）、物业管理协议与委托协议  先看委托协议。按协议法三百九十六条的规定，委托协议是委托人和受托人约定，由受托人解决委托人事务的协议。根据该章的其他条款的规定，我们可以从以下方面明确委托协议的特性。  1、协议由委托人和受委托人签定，此两方当事人为委托协议的主体。  2、受委托人的重要义务是解决委托人的事务。  3、受委托人应当按照委托人的指示解决委托事务。  4、委托协议有有偿、无偿之分。  5、受委托人在解决委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人规定补偿损失。  6、委托人和受委托人可以随时解除委托协议。  相应物业管理协议的内容和特性，不难看出两者存在以下重要区别：  1、委托协议的目的是以解决委托人事务为目的。所谓委托人的事务，一般是指与委托人有利害关系。反观物业管理关系中的管理服务，其实质是作为管理服务人的物业管理公司所提供的专业化、技术化的有偿服务，作为业主、业主委员会并不都可以亲自来解决，假如每一个业主都事必亲躬，那么住宅区的秩序就无法维持。2、协议法第三百九十九条明确规定：“受托人应当按照委托人的指示解决委托事务。”这实质上是规定了受托人的忠实义务。但物业管理的管理服务并不是完全按照业主、业主委员会的指示解决的，在物业管理公司开展的物业管理服务的经营活动中，业主、业主委员会只有监督权，而没有干涉和指挥权。 3、委托协议中受托人在委托协议范围内所获得的法律后果，归属于委托人，因此委托协议由委托人承担责任。而物业管理则不同，无论是侵权责任还是违约责任一般都要由物业管理协议的双方当事人各自分别承担自己的责任。  4、委托协议是诺成协议、非要式协议。委托协议的成立只须双方当事人达成意思一致即可，无须以一定物的交付或一定行为的完毕为要件，订立协议也无须遵循固定的形式；而物业管理协议则是要式协议、格式协议，必须依照物业管理法律、法规所规定的招标投标的方式来拟定物业管理公司，签署物业管理协议。  5、委托协议与物业管理协议在协议存续期限上有较大差异，被委托人解决的事务往往比较单一，时间比较短；而物业管理则不同，物业管理公司所提供的是系统的、专业化的服务，这个服务是长期的、连续不断的、反复进行的。此外，出于物业管理关系的特殊性，物业管理一方当事人不得象委托协议当事人那样可以随时解除协议   6、委托协议一般是基于委托人对受托人的特别信任为前提条件建立的；而物业管理协议则是通过招标投标之后获得的，物业管理人一般皆需要获得一定的资格认定证书方可以成为物业管理协议的招标对象。  7、委托协议可认为有偿协议，也可认为无偿协议，而物业管理协议一般皆为有偿协议。  从以上的诸多方面，可以明显看出物业管理协议与委托协议存有若干重大差异，物业管理协议远非委托协议之一种，现在实践和理论中以委托协议为物业管理协议定性的做法曲解了物业管理协议的本质特性，混淆了基本的法律关系。  （二）物业管理协议与代理权授予行为  代理，指代理人于代理权限内，以本人（被代理人）名义向第三人所为意思表达或由第三人受意思表达，而对本人直接发生效力的行为。代理为一项民法上扩张和补充民事主体行为能力的重要制度。在代理的分类中，基于被代理人的委托授权而发生的代理，即委托代理（意定代理），是最常见、最广泛合用的一种代理形式。实践中有些人认物业管理协议为代理的委托协议，也有人认为物业管理协议为代理权设定行为之一种，并得出物业管理行为为代理行为的结论，这其实也是一种比较典型的对物业管理协议性质的误解，以下从物业管理协议的性质和物业管理行为的具体内容两个方面予以澄清。  一方面，一般情形下，委托协议是产生委托代理授权的因素和基础，其二，理论通说皆认委托协议并不必然地产生代理权，只有在委托人作出授权的单方行为后，代理权方才发生。因此物业管理协议与代理权授予行为自当不同。  另一方面，在物业管理活动中，物业管理公司通常都是没有代理权的。物业管理活动中虽然有涉及到法律行为，但一般都不需要物业管理公司来代理，并且物业管理活动中的大量活动是主线就不涉及法律行为，主线就没有必要进行代理。因此，代理行为与物业管理活动不存在因果关系，不能用代理的概念来解释物业管理活动。    最后，在物业管理关系中，物业管理公司与业主或业主委员会签定物业管理协议后，物业管理公司从事的物业管理活动是以自己的独立意志为前提的，在具体事项的 管理操作中并不需要依照业主或业主委员会的意思行事，这一点也与代理存在重大差异。