“停贷”事件下银行的风险防范和应对.docx

“停贷”事件下银行的风险防范和应对日前，多地楼盘业主因楼盘延期交付宣布停止还贷（下称“停贷事件”），本次停贷事件是商品房预售风险的集中爆发。商品房预售制度使得开发商获得资金进行工程建设，但同时也诱发了开发商违规挪用资金、资金链断裂、房屋无法按期交付、购房者无法按计划入住等风险，在此背景下，银行可能面临资金监管规范、贷款回收受阻以及相关诉讼频发等问题。本文将对停贷事件中的法律关系进行分析，并就银行在停贷事件中可能面临的诉讼、应对措施以及未来风险预防措施进行探讨。01停贷事件中的法律关系和争议问题1. 三个主体和四对法律关系购房者通过按揭贷款方式购买预售商品房的交易架构涉及三个主体和四对法律关系，包括购房者与开发商之间的房屋买卖关系、购房者与银行之间的借贷关系、抵押关系以及开发商与银行的保证担保关系。首先，购房者与开发商签订预售商品房买卖合同，成立房屋买卖法律关系，购房者缴纳首付款。其次，购房者与银行签订个人购房贷款合同，成立借贷法律关系。再次，购房者与银行签订商品房抵押担保合同，成立抵押法律关系。最后，为保证信贷安全，贷款银行要求预购商品房的房产开发企业提供阶段性连带保证责任，保证期间一般自贷款合同生效之日起至借款人取得房屋权属证书并办理他项权证止，银行与开发商之间成立阶段性保证关系。2. 抵押权预告登记的性质争议实践中，不同法院曾对抵押权预告登记的性质存在不同的看法。通说认为，预售商品房的抵押权预告登记对象为将来设立抵押权的请求权，而非抵押权本身。这意味着，虽然购房者与银行签订了抵押担保合同并且进行了预售商品房抵押权预告登记，但是在房屋建成、建筑物所有权首次登记、抵押预告登记转为抵押登记之前，银行无法就抵押财产主张物权性的优先受偿权。最高人民法院（下称“最高院”）在公报案例（2012）沪二中民六（商）终字第138号民事判决书中认为：“系争房产上设定的抵押权预告登记，与抵押权登记具有不同的法律性质和法律效力即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，某银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权。”但是，安徽省高级人民法院在（2014）皖民二终字第00780号民事判决书中却认为，“如果要求抵押权人必须等待办理房屋产权证和正式抵押登记后才能行使抵押权，显然不符合立法本意及当事人签订抵押担保合同的本意”，继而认为预告抵押登记权利人也可就抵押财产享有优先受偿权。直到2021年，最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的解释发布生效，其中第五十二条第一款的规定再次体现了最高院否定预告抵押登记权利人的优先受偿权的态度，为相关裁判提供了统一的尺度。该款规定“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”也即，在仅办理抵押预告登记、未办理建筑物所有权首次登记的情况下，预告登记权利人不得就抵押财产优先受偿。02停贷事件中银行可能面临的诉讼风险1. 购房者提起诉讼情形下银行诉讼地位的确定最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（下称“商品房买卖解释”）第二十一条第一款规定：“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。”根据上述规定，商品房买卖合同纠纷与贷款合同纠纷可以合并审理。合并审理时根据银行意志确定其诉讼地位。简言之：· 当购房者亦即借款人就房屋买卖合同和贷款合同提起诉讼时，银行为被告；· 当购房者仅就房屋买卖合同提起诉讼，银行主动参加房屋买卖合同纠纷之诉并提出诉讼请求时，银行为有独立请求权第三人1；· 当购房者仅就房屋买卖合同提起诉讼，银行未主动参加房屋买卖合同纠纷之诉、未提出诉讼请求，银行可能被法院追加为无独立请求权第三人2。2. 购房者主张解除商品房买卖合同、贷款合同，并主张由开发商向银行返还剩余贷款本息（1）规范基础根据中华人民共和国民法典（下称“民法典”）第五百六十二条、第五百六十三条以及商品房买卖解释第二十条、第二十一条，购房者可能起诉开发商、银行，主张解除商品房买卖合同和贷款合同，并主张由开发商直接向银行返还贷款。· 商品房买卖解释第二十条规定：“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。”· 商品房买卖解释第二十一条第二款规定：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”有观点认为，上述规定背后的法理在于，期房按揭交易中的商品房买卖合同与贷款合同属于合同联立的情形。两合同之间可能互相影响，发生效力上的关联3。联立合同之间效力关联的正当性在于：1）购房者与银行订立贷款合同获得贷款目的是为了支付房屋买卖合同的价金；2）合同之间具有“经济上整体性”。“除了目的手段的关系外，两个合同相互形成这样一种关联关系，以至于如果不订立其中一个合同，则另外一个合同也不会被订立，或者其中一个合同的存在以另外一个合同的存在为依据，那么即可认定该两项合同构成经济上的整体4 。”就商品房买卖合同和贷款合同而言，如果没有订立商品房买卖合同，那么贷款合同也不会被订立，因此商品房买卖合同和贷款合同具有“经济上的整体性”。（2）最高院裁判观点及地方法院裁判趋势经最高院审判委员会讨论决定的（2019）最高法民再245号判决中，最高院认为：“烂尾楼风险不应当全由购房者承担，因为开发商烂尾导致房屋无法交付，致使预售合同、借款合同、抵押合同解除的，应由开发商将收取的购房贷款本金及利息返还担保权人（贷款银行）和买受人（购房者），而买受人不负有返还义务。”“王某等三人未取得房屋，却既支付了首付款，又需偿还按揭贷款。若按合同约定的权利义务关系处理，则在王某等三人对合同解除无过错的情况下，仍要求其对剩余贷款承担还款责任，明显不合理地加重了其负担，各方权利义务失衡，有违公平原则。因此，审理案件时，必须充分考虑商品房按揭贷款商业模式下各合同之间的密切联系和各方权利义务关系的平衡问题，避免因强调单个合同的相对性而造成三方权利义务的失衡。”值得注意的是，对于贷款合同解除后，购房者是否需要继续承担返还贷款本金及利息责任的问题，最高院之前的判决也有不同观点。例如，最高院在（2017）最高法民终683号判决中即认为商品房买卖解释第二十一条第二款仅规定了开发商向购房者和银行返还贷款本息的责任，“并没有免除购房者（同时又是借款合同的借款人）的还款义务”。（2019）最高法民再245号判决在后作出，一定程度上对房屋买卖合同、贷款合同解除后购房人是否需要继续承担返还贷款本息责任的问题起到了统一法律适用的作用。笔者在威科先行数据库中对（2019）最高法民再245号判决作出后中级及以上人民法院作出的裁判进行检索，以“商品房买卖合同纠纷”“商品房预售合同纠纷”“金融借款合同纠纷”为案由，以“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人”为关键词，共检索到案例64篇，涉及合同解除后购房人是否需要继续承担还款责任问题的案例46篇。在这46篇案例中，仅在2篇案例中法院认为购房人需要继续向银行承担返还贷款本息的责任5。需说明的是，上述案例中法院裁判购房者不承担对银行的还款责任的前提是商品房买卖合同、贷款合同已解除。在贷款合同未解除的情况下，银行依旧可以向购房者主张继续付款。3. 购房者主张银行就已经支付的首付款本息与开发商承担连带返还责任在银行违规放贷的情况下，存在购房者以银行违反贷款合同的约定为由，要求银行与开发商就返还已经支付的首付款本息承担连带责任的案例。但是，向购房者返还其已经支付的首付款本息是购房者与开发商之间的房屋买卖合同解除后开发商承担的恢复原状责任或违约责任的内容，银行并不当然对此承担连带责任，理由如下：· 连带责任的认定必须有充分的法律规定或明确的合同约定作为前提基础，购房者向银行主张就此承担连带责任需要举证证明银行承担连带责任具有法定或约定条件。· 银行并非房屋买卖法律关系的主体，购房者自然无法基于房屋买卖合同向银行主张承担连带责任。· 虽然银行违规放贷行为违反了相关监管规定，但该等规定并不当然成为贷款合同的组成部分，购房者如主张监管规定所确定的贷款发放条件已经成为合同义务需进行举证证明6。· 即使上述监管规定所确定的贷款发放条件已经成为合同义务，购房者需就损失以及该违约行为和损失之间的因果关系举证证明。需说明的是，有法院认为购房者已经偿还的贷款本息属于清偿债务，并非损失7。03停贷事件中银行的应对措施1. 在房屋买卖合同、贷款合同未解除的情况下，银行可以基于贷款合同要求购房者继续履行贷款合同在房屋买卖合同、贷款合同未解除的情况下，银行可以基于贷款合同要求购房者继续履行贷款合同。商品房买卖解释虽然承认了关联合同解除权的延伸，确立了在房屋买卖合同解除的情况下购房者可以主张解除贷款合同的规则，但并未确立关联合同抗辩权的延伸8。具体而言，房屋买卖合同和贷款合同是两个独立的法律关系，工程烂尾或者进度延迟可能导致购房者在房屋买卖合同关系中向开发商主张不安抗辩权，但并不影响购房者与银行之间的贷款法律关系。易言之，购房者难以以基于房屋买卖合同产生的不安抗辩权来对抗银行基于贷款合同产生的继续履行请求权。进一步而言，即便承认抗辩权延伸制度，购房者未必据此主张抗辩权以对抗银行的付款请求权。“只有当消费者享有一个对销售者的有效抗辩权时，消费者才能依据抗辩权延伸制度对贷款人行使抗辩权9”。不安抗辩权是指在双务合同中双方债务异时履行场合，如于合同订立后发现后履行一方当事人有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，可能危及先履行一方当事人债权的实现时，先履行方当事人在后履行方提供适当担保或者恢复履行能力之前，拒绝后履行方给付请求的权利10。在全部购房款已经打入开发商账户的情况下，购房者在房屋买卖合同项下的义务已经履行完成，并无不安抗辩权的适用余地11，因此也不存在根据抗辩权延伸制度拒绝银行付款请求的可能。在湖南省郴州市北湖区人民法院作出的（2022）湘1002民初413号判决中，虽然购房者主张因涉案房屋烂尾才停贷，但是法院依旧认为“根据合同约定，原告某银行向被告雷某发放了贷款，履行了合同约定的义务，而被告雷某未按合同约定按期偿还借款本息，已构成根本违约。故对于原告某银行要求被告雷某偿还借款本息的诉讼请求，符合合同约定及法律规定，本院予以支持。”在福建省福州市台江区人民法院作出的（2019）闽0103民初1876号、（2019）闽0103民初1835号判决中，虽然购房者主张因涉案房屋出现质量问题、无法办理产权证、烂尾楼问题未得到妥善解决才停贷，但是法院依旧认为房屋买卖合同与贷款合同是两个独立的法律关系，开发商的违约行为并不影响借款法律关系，所以购房者应当继续偿还贷款本金。需要注意的是，银行在贷款发放、预售资金使用监管上存在过错时，银行主张购房人继续履行的请求可能不会得到法院的支持。实践中，有法院因银行违规未将贷款划拨到商品房对应的预售资金监管账户，并出具与实际付款行为不符的具结书，认定购房者从起诉之日起至案涉商品房具备交付条件之前无需向银行履行贷款合同中偿还本金及利息的义务12。2. 在房屋买卖合同、贷款合同解除的情况下，银行可以向开发商主张返还购房贷款本金如上文所言，根据商品房买卖解释第二十条，在房屋买卖合同解除的情况下购房者可以一并解除贷款合同。根据商品房买卖解释第二十一条，贷款合同解除后，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人，此时银行可以向开发商主张返还购房贷款本金和利息。3. 基于保证合同，银行可以向开发商主张承担保证责任开发商提供阶段性保证，系在购房人未取得不动产权证的情况下，为银行在获得安全的不动产抵押担保的等待过程中提供保证，分散银行贷款风险13。阶段性保证一般为附解除条件的保证合同，解除条件即银行办理正式抵押登记、取得他项权证。在解除条件触发之前，开发商提供的保证合同合法有效。在停贷事件中，银行可依据该阶段性保证合同向开发商主张承担保证责任。开发商可能援引民法典第三百九十二条进行抗辩，根据该条规定，人的担保和物的担保并存时，在没有约定或者约定不明确的情况下，债权人应当先就债务人以自己的物提供的担保实现债权。但是，如上文所述，在商品房正式办理抵押登记之前，银行的债权上并未有效设立物的担保，开发商仅以此进行抗辩的，可能不会得到法院的支持。4. 应对开发商偿债能力欠缺问题之可能面对类似的商品房预售风险，银行可以采取的应对措施还有很多。然而，银行和购房者的权益能否得到实际的保护，仍在很大程度上取决于开发商的偿债能力。一般而言，项目烂尾的，开发商的资金状况也堪忧。即便法院作出有利于银行和购房者的裁判，也未必能够顺利执行。更何况，大部分的房地产开发都以项目公司为开发主体，通过项目公司阻断债务风险。面对这种情况，在合同解除后，银行可以进一步考虑适用公司人格否认之诉向开发商的关联公司主张权利，或者通过债权人代位权、撤销权之诉等方式来实现受偿14。此外，如开发商的股东存在抽逃出资的行为，银行也可以根据公司法解释三第十四条的规定主张股东在抽逃出资本息范围内对开发商债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、向协助股东抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人主张对此承担连带责任。04银行可以采取的风险防范措施1. 加强贷款审查和对预售资金使用的监管，避免违规行为商品房预售资金监管问题是本次停贷事件中的重点问题。由于我国目前并未建立统一的商品房预售资金监管制度，各地制度有所差异，具体操作并不透明，因此利益冲突和违规操作也时有发生15。具体而言，可能存在违规在房屋主体结构未封顶前发放贷款、将贷款违规划入非监管账户、未积极履行资金监管义务导致预售资金支出不明等问题。除了政府在规则层面明确监管主体、监管规则之外，银行也可以从防范风险的角度积极承担监管责任，在银行对预售资金进行监管的情况下，应依规监管预售金账户、依规按照资金拨付的节点和比例控制账户资金向开发商流出，避免开发商挪用商品房预售资金等违规情形的出现。2. 提高对风险缓释措施的要求、补充增信，保障债权实现为了减少类似停贷事件的再次发生，在未来的按揭贷款业务中，银行还可以通过补充增信的方式保障银行债权的实现。例如，要求银行可以让开发商的股东或者实际控制人为购房者的债权提供个人担保16。这一方案不仅可以保障银行债权的实现，还可以将股东或实控人的利益与项目绑定，促使其推动房地产项目继续进行。除此之外，这在一定程度上可以形成对开发商的股东或者实际控制人的约束，降低其抽逃出资、侵占公司财产或其他损害开发商利益进而影响房地产项目开展的风险。3. 重视贷款合同的设计与审查，防范格式条款无效的风险民法典第四百九十七条规定：“有下列情形之一的，该格式条款无效：（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。”在商品房抵押贷款合同中，部分银行可能会约定购房者在商品房买卖合同解除后不得解除贷款合同，或者约定贷款合同解除后由购房者承担返还本金利息的责任。需要注意的是，上述排除购房者解除权、约定由购房者返还本金利息的格式条款可能被认定为属于“不合理地加重对方责任、限制对方主要权利”“排除对方主要权利”的情形，存在因违反民法典第四百九十七条而被认定无效的可能。例如，针对某银行与购房者王某等人在贷款合同中约定的“贷款人与借款人的借贷关系解除的，借款人应当立即返还其所欠贷款的本金、利息、罚息及实现债权的费用，或委托售房人直接将上述款项归还贷款人”，最高院第（2019）最高法民再245号判决认为，“该条款系某银行为重复使用而提前拟定的格式条款。在商品房买卖合同司法解释已经明确规定，商品房买卖合同和商品房担保贷款合同解除后，出卖人将收取的购房贷款的本金及利息直接返还给贷款人而非购房人（借款人）的情况下，某银行拟定该条内容，意味着要求王某等三人在既未取得所购房屋亦未实际占有购房贷款的情况下归还贷款，明显不合理地加重了王某等三人的责任该条款对王某等三人不具有拘束力。”又如，针对某银行与购房者许某等人在贷款合同中约定的“贷款发放后，借款人或抵押人与售房人或其他第三方就该房产有关质量、价格、权属、条件或其他事宜发生的任何纠纷，均与贷款人无关，贷款人有权选择继续履行本合同或要求借款人提前偿还本合同项下的全部或部分贷款”，浙江省嘉兴市中级人民法院的（2021）浙04民终1597号民事判决认为，“该条款系某银行为重复使用而提前拟定的格式条款，其中与最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释相抵触的内容，加重了许某、张某的责任，该条款对许某等不具有拘束力。”综上，面对停贷事件或其他商品房预售相关风险，银行可能面临重大诉讼、遭受损失，但同时也可以采取多种措施、灵活应对。在日常经营中，通过强化内部风险控制和管理，银行也可以为应对类似的风险事件积极准备，从而在最大程度上降低未来可能的损失。向下滑动阅览脚注：1 参见上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民二(民)终字第325号民事判决书。2 参见湖南省长沙市中级人民法院（2022）湘01民终5310号民事判决书。3 参见高济民：“强制停贷”与穿越的不安抗辩权，载“民商法律网”公众号，2022年7月20日。4 参见迟颖：德国消费信贷法规中的关联合同制度 兼论<德国民法典>第 358条，载比较法研究2006年第3期。5 检索时间范围为2020年12月3日至2022年8月1日，因各法院裁判文书公开时间并不统一，存在后续增加若干该期间相关裁判文书的可能。在购房者继续承担责任的两个案件中，（2022）新01民终850号案件的购房者已经按照一审判决（该一审判决作出时间早于（2019）最高法民再245号判决）承担了连带还款责任，二审争议焦点为其他事项；（2021）粤02民终2805号案件中法院判决购房者向银行还款是为了避免开发商重复承担责任，因为之前已经有仲裁裁决书裁决开发商向购房者偿还购房款。6 参见（2019）闽09民终1067号、（2020）桂12民终434号民事判决书。7 参见（2019）闽09民终1067号民事判决书。8 德国民法典第359条规定了抗辩权延伸制度，即在贷款合同和消费合同构成关联合同的情况下，消费者基于买卖合同享有对销售者的抗辩权时，消费者可以依据该抗辩权对贷款人。9 参见迟颖：关联合同中产生于买卖合同的抗辩权对贷款合同的适用性问题，载法学论坛2007年第5期，第39页。10 参见韩世远：合同法总论，法律出版社2018年版，第415页。11 参见湖南省长沙市中级人民法院（2022）湘01民终5310号民事判决书。12 参见广东省惠州市中级人民法院（2017）粤13民终1881号民事判决书；广东省高级人民法院作出的（2018）粤民申7516号、（2018）粤民申7517号、（2018）粤民申4374号等30份民事裁定书。13 参见黄锡鑫：民法典担保制度解释背景下开发商阶段性连带保证实务分析，载“广州仲裁委员会“公众号，2022年3月22日。14 参见安晋城：在建新房烂尾了，按揭购房者怎么办，载“ajc的阅读与思考”公众号，2022年7月16日。15 参见王琦：从强制停贷事件看商品房预售风险的化解与预防，载“法学学术前沿”公众号，2022年7月16日。16 参见周清林：房屋预售与三方主体的风险利益分配，载“中国民商法律网”公众号，2022年7月19日。18