新《反垄断法》视角下私募基金涉及的经营者集中.docx

新反垄断法视角下私募基金涉及的经营者集中要目引言一、问题的提出二、私募基金构成经营者集中的控制权认定三、新反垄断法下私募基金进行经营者集中申报面临的问题四、关于私募基金经营者集中申报的建议五、结语2022年我国反垄断法完成首次大修，这是立法者在总结我国反垄断执法经验，借鉴成熟市场经济国家和地区的有益做法后形成的适应我国经济发展要求、符合我国经济发展水平的最新成果，对我国反垄断立法中存在的问题进行了完善，巩固了反垄断法经济宪法的地位。经营者集中制度不论在立法领域还是执法领域均是反垄断法关注的重点。伴随我国经济的飞速发展，金融行业逐渐成为反垄断执法关注的重点行业，尤其是其涉及并购等相关交易时极易触发经营者集中申报。而近年来，大量企业设立及并购交易中的经营者均为私募基金，因此，在新反垄断法及相关配套规则出台之际，私募基金及其管理人应当根据新法的规定重新审视基金在“募投管退”过程中可能会涉及的经营者集中问题，并做好相应的内部制度建设。引言我国首部反垄断法于2008年实施至今，已有十四年，其在保护公平竞争、提高经济运行效率、维护消费者利益和社会公共利益、促进高质量发展等方面发挥了十分重要的作用。但是，随着国内外政治经济环境的变化，反垄断法的部分条款已不能很好地适应目前的经济形势，需要尽快修改完善。2017年10月，党的十九大报告明确提出“清理废除妨碍统一市场和公平竞争的各种规定和做法”“打破行政性垄断，防止市场垄断”。2020年12月11日，中共中央政治局召开会议，要求强化反垄断和防止资本无序扩张。2020年12月16日 ，中央经济工作会议明确将“强化反垄断和防止资本无序扩张”列为2021年八项重点任务之一。2021年12月，中央经济工作会议再次强调，要深入推进公平竞争政策实施，加强反垄断和反不正当竞争，以公正监管保障公平竞争。由此可见，国家对强化反垄断执法、建设公平竞争制度的重视，这预示着反垄断强监管时代的到来。近年来，我国的金融行业迅速发展，产生的相关经济活动愈发复杂，新兴的交易模式和活动，对反垄断的监管提出了更高的要求。私募基金作为金融行业的重要参与主体，也是反垄断监管的重点对象，在现行经济背景下，其运营过程中极易形成经营者集中的行为。因此，本文意在对此问题进行研究。一、问题的提出反垄断法是我国的“经济宪法”，是我国市场经济有序运行，维护市场有序竞争的根本保障。我国2008年出台的反垄断法第四章以专章规制了经营者集中行为，2022年修订后的新反垄断法沿袭了这一方式，体现了长久以来经营者集中行为是我国立法者重点关注的问题。自2008年反垄断法实施后，针对经营者集中审查，结合执法过程中的实际经验，国务院及其反垄断执法机构陆续出台了相关规范性文件，以完善经营者集中审查的执法依据，包括国务院关于经营者集中申报标准的规定经营者集中申报办法经营者集中审查办法等。此外国务院不断根据经济市场大环境的变化，适时发布有关反垄断执法的指南，如国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南国务院反垄断委员会垄断案件经营者承诺指南国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南经营者反垄断合规指南国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南国务院反垄断委员会关于原料药领域的反垄断指南等，上述指南均涉及经营者集中审查的内容，为执法者和经营者提供了详细指引，其与反垄断法及相关配套规范性文件组成了我国经营者集中制度的法律规范体系。这也从侧面反映出反垄断法所规定的经营者集中制度还有进一步改进的空间，其中包括制度性的立法缺陷，需要立法者不断根据市场经济的变化进行调整。近年来，我国市场经济快速发展，金融行业在经济中的地位显著提升，其中私募基金作为资产管理行业的重要组成部分，其在经营活动中涉及到的经营者集中行为也逐渐受到关注。根据中国反垄断执法年度报告（2021）的相关数据，2021年国家反垄断执法机构全年收到经营者集中申报824件，审结727件，同比分别增长58.5%和52.9%，涉及互联网、半导体、高端装备制造和民生等领域。针对未依法申报的经营者集中行为，累计核查涉嫌未依法申报线索千余起，对近200起案件立案调查，对107起未依法申报的案件公开作出行政处罚，涉及多个行业、各类市场主体。经过笔者检索，涉及金融业的经营者集中申报案件达到121起。值得注意的是，因未进行经营者集中申报而受到处罚的私募基金案例中，不乏过往的经营者集中行为，这一方面说明目前私募基金对实施的经营行为是否需要申报缺乏重视，另一方面也表明执法机构对私募基金经营者集中行为的重视以及强化反垄断和防止资本无序扩张的坚定决心。有鉴于此，本文将从新反垄断法关于经营者集中审查制度的变化，审视私募基金涉及的经营者集中问题，提出有关建议。二、私募基金构成经营者集中的控制权认定反垄断语境下的控制权反垄断法将“经营者集中”分为三类：（1）经营者合并；（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。可见，判断一项行为是否构成经营者集中，首先要确认相关经营者是否取得了控制权，而从反垄断法的层面上看，并未对经营者集中的“控制权”进行详细的界定。根据经营者集中审查办法（修订草案征求意见稿）（以下称“审查办法”）的规定，确定经营者是否取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，应以交易协议和经营者章程等法律文件为主要依据，综合考虑以下因素：（一）交易目的和交易后的经营计划；（二）交易前后经营者的股权结构及其变化；（三）经营者股东会或股东大会表决事项及表决机制；（四）经营者股东会或股东大会历史出席和表决情况；（五）经营者董事会、监事会或类似决策机构的组成及表决事项、表决机制和历史表决情况；（六）经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权和一致行动人等情况；（七）经营者之间是否存在重大商业关系或合作协议；（八）其他应当考虑的因素。审查办法虽然对反垄断法所定义的控制权进行了规定，但是经营者判断其所进行的交易是否构成控制权的取得，仍需根据实际情况进行具体分析。由此可见，此处所述控制权是反垄断法语境下的控制权，不完全等同于公司法或会计准则对控制权的定义。根据反垄断法，经营者之间的行为是否构成“控制”，关键是看一个经营者能否在实质上影响、操纵另一个经营者的商业决策活动，即前者能否取得对后者的实际控制权。因此，在判断企业设立或一项交易是否构成经营者集中时，除了考虑股权变动所带来的控制权变化，还需要考查相关的交易目的，以确定是否存在经营者对其他主体施加决定性影响的情形。私募基金涉及经营者集中的形式私募基金在其“募投管退”的不同阶段均会涉及经营者集中申报的问题，随着私募基金类型的不同，其涉及的经营者集中形式也有不同之处。1.私募基金在投资阶段的经营者集中在分析私募基金募集阶段的经营者集中时，首先可以从私募基金GP与LP的构成来判断。（1）当私募基金仅设置一名GP时通常私募基金的设立中，根据合伙企业法及私募投资基金合同指引3号（合伙协议必备条款指引）的规定，GP为执行事务合伙人，LP除可获得部分保护性条款的保护外，不会参与合伙企业的日常经营。但是，如果在基金募集过程中，对某些LP赋予了消极的控制权，如通过持有“一票否决权”积极参与基金事务的执行，则构成反垄断法所述通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。此外，在约定私募基金治理结构时，如果存在某LP向私募基金的决策委员会委派成员，由该成员参与决定基金相关的投资、运营、退出等事项，结合基金表决机制，则可能认定该LP对私募基金与GP构成共同控制。例如，在瑞科悦购申报案例中，瑞科悦购私人有限公司（“瑞科悦购”）和恒信基金有限合伙（“恒信”）新设合营企业，本次交易为瑞科悦购和恒信拟在开曼群岛新设基金，拟投资位于中国境内将进行并购或改造的大悦城房地产项目，交易后，基金将由恒信作为GP，瑞科悦购作为LP共同控制。（2）当私募基金设置多名GP时私募基金设置多名GP时，如果管理人与执行事务合伙人分别为不同主体即会存在管理人与执行事务合伙人共同控制基金的情况，继而有被认定为经营者集中的可能性。此外，如果GP与GP之间存在控制的关系，则需要分析，基金的实控人情况，是否存在2名及以上实控人共同控制基金。若存在2名及以上实控人共同控制基金则构成经营者集中。同时，在多名GP并存的情况下，仍然不能忽略LP对基金控制的情况。实际中，可能存在LP与多名GP共同控制私募基金而被认定为构成经营者集中。在绿碳基金案例中，华宝（上海）股权投资基金管理有限公司（“华宝股权”）和建信金投基金管理（天津）有限公司（“建信金投”）”新设合营企业，华宝股权与建信金投共同设立“宝武绿碳私募投资基金（上海）合伙企业（有限合伙）（私募基金编号：SVE151，以下简称“绿碳基金”）。其中，华宝股权担任执行事务合伙人，建信金投同时担任执行事务合伙人，绿色发展基金私募股权投资管理（上海）有限公司担任绿碳基金的管理人。华宝股权与建信金投以双GP模式共同控制绿碳基金。2.私募基金在投资阶段的经营者集中（1）私募基金与其他主体新设企业私募基金在进行对外投资的过程中，存在与其他主体共同新设企业的可能性。如果双方共同设立的企业为私募基金，则可以参照上述定义的私募基金设立过程中的经营者集中来判断其是否构成共同控制。此外，私募基金也存在设立其他形式的企业，在判断是否构成共同控制时，应当结合审查办法中所列的对控制权有重要影响的因素，不能仅从持有股权比例的角度认定是否构成共同控制。例如申报案例中，中金私募股权投资管理有限公司（以下简称“中金私募”）与中国信达资产管理股份有限公司（以下简称“中国信达”）拟共同出资设立一家合营企业（以下简称“合营企业”）。中金私募持有合营企业1%的股权，中国信达直接及间接合计持有合营企业99%的股权，本交易后中金私募与中国信达共同控制合营企业。合营企业拟主要从事中国境内私募股权投资基金管理业务。本例中，中金私募仅取得新设合营企业1%的股权，但由于其通过其他方式与中国信达对合营企业产生共同控制，其依然作为申报义务人具有经营者集中申报的义务。再如，在阿里新设合营企业处罚案例中，根据披露，2017年7月18日，为与阿里旅行合资经营之目的，万豪国际控股注册成立全资子公司Travel Ease International（以下简称合营企业）。2017年8月1日，交易各方签署协议，阿里旅行与万豪国际控股分别持有合营企业的股权，实施共同控制，同日集中实施完成。合营企业主要业务是在阿里旅行平台上运营和管理万豪酒店门店。阿里旅行及万豪国际控股的全球营业额均达到了反垄断法规定的数额，应当进行经营者集中申报而未申报，经过国务院反垄断机构审查，基于上述情况，给予阿里旅行、万豪国际控股各50万元罚款的行政处罚。本处罚案例虽未涉及私募基金主体，系阿里旅行与万豪国际控股设立合营企业并对企业取得共同控制权，构成应当申报的经营者集中的情形，但是从侧面给私募基金主体敲响警钟，提示当私募基金遇到同样情形时应当进行经营者集中申报。（2）私募基金通过获得其他企业的控制权私募基金在对外投资过程中，易发生通过取得股权、或者资产的方式取得对其他企业的控制权、或者通过合同、协议等方式取得对其他企业的控制权或者能够对其他企业施加决定性影响的，则会被认定构成经营者集中。在申报案例中，克莱顿·杜比利尔及莱斯第十一基金有限合伙（“CD&R”）及其关联实体、德太第八有限合伙（“德太”）及其关联实体已签署最终协议，收购Covetrus公司（“Covetrus”）所有尚未被CD&R的关联实体持有的流通中的75.85%普通股。Covetrus的主要业务为动物健康相关产品批发供应。本次交易前，CD&R的关联实体持有Covetrus的约24.15%的普通股。Covetrus目前作为一家上市公司，无最终控制人。交易完成后，CD&R及其关联实体投资基金、德太及其关联实体投资基金将直接或间接分别持有Covetrus的65%和35%的股份，并共同控制Covetrus。在腾讯、红杉煜辰收购酒小二的处罚案例中，根据披露，2020年11月26日，腾讯（通过广西腾讯创业投资有限公司，以下简称广西腾讯）、红杉煜辰与酒小二原股东签订增资协议股东协议和股权转让协议。广西腾讯和红杉煜辰通过增资和收购股权方式，分别取得酒小二10%和6%股权，并取得共同控制权。此前，腾讯通过深圳市腾讯创业创新发展有限公司原持有酒小二的2.5%股权被稀释至2.175%。交易后，腾讯共持有酒小二12.175%股权，红杉煜辰持有6%股权。2020年11月30日，酒小二完成股权变更登记手续。腾讯、红杉煜辰分别取得酒小二12.175%、6%股权。根据股东协议，腾讯和红杉煜辰对酒小二享有共同控制权，属于反垄断法第20条规定的经营者集中。腾讯与红杉煜辰的营业额均达到了反垄断法规定的申报标准，在股权完成变更登记前未依法申报，经过国务院反垄断机构审查，基于上述情况，给予腾讯、红杉煜辰各50万元罚款。此外，在腾讯、中信资本收购联易融的处罚案例中，2016年6月21日，腾讯通过其控制的林芝利创信息技术有限公司，中信资本通过其控制的中信资本（深圳）信息技术创业投资基金企业（有限合伙）和深圳市本源乐动资本管理中心（有限合伙），与联易融、简慧链等签署协议，腾讯、中信资本分别收购联易融17.65%的股权。本次交易前，简慧链持有联易融100%的股权。本次交易完成后，腾讯、中信资本分别获得联易融17.65%的股权，与原股东简慧链一起对联易融实施共同控制。腾讯和中信资本对联易融享有共同控制权，属于反垄断法第20条规定的经营者集中。腾讯与中信资本的营业额均达到了反垄断法规定的申报标准，在股权完成变更登记前未依法申报，经过国务院反垄断机构审查，基于上述情况，给予腾讯、中信资本各50万元罚款。上述处罚案例均系私募基金因协议或其他方式对标的公司实现了共同控制，构成了经营者集中，应进行申报。3.私募基金管理阶段的经营者集中（1）私募基金自身控制权发生变化私募基金在其运作过程中，会发生新增GP或对该基金会施加重大影响LP的情形，或由于GP、LP的变动私募基金的共同控制方出现增加或减少。发生上述情形时，则存在被认定为经营者集中的可能性。例如，嘉泽新能和开弦资本通过共同控制的海南开弦私募基金管理有限公司，收购宁夏开弦资本管理有限公司持有的宁柏基金0.0463%普通合伙份额。同时，嘉泽新能收购上海电气投资有限公司持有的宁柏基金22.7009%有限合伙份额。交易前，宁柏基金由开弦资本单方控制。交易后，宁柏基金由嘉泽新能和开弦资本共同控制。（2）私募基金控制方股东发生变化一项交易发生前，私募基金由GP独立控制，交易完成后由于GP本身由被其他主体单独控制变为被共同控制，从而使得私募基金的控制方也由单独控制转变为共同控制，构成了经营者集中。（3）私募基金所投资企业控制权发生变化被投企业股权发生变化时，取得控制权的一方为申报义务人，其他经营者应当配合。在交易后，基金仍对目标企业享有控制权，需要配合新出现的控制方进行申报。在腾讯收购马卡龙玩图案例中，2018年11月21日，腾讯通过其控股子公司Image Frame Investment（HK）Limited.与马卡龙玩图等签署A系列优先股股权购买协议，获得马卡龙玩图15.5%的股权。本次交易前，腾讯不持有马卡龙玩图的股份，交易完成后，腾讯合计持有马卡龙玩图15.5%已发行股份，与原股东蔡天懿、赵维杰，以及真格基金、红杉中国共同控制目标公司。该交易中，腾讯收购马卡龙玩图15.5%股权并取得共同控制权，属于反垄断法第20条规定的经营者集中。腾讯与红杉煜辰的营业额均达到了反垄断法规定的申报标准，在股权完成变更登记前未依法申报，经过国务院反垄断机构审查，基于上述情况，给予腾讯50万元罚款。本处罚案例中原享有控制权的基金，作为共同控制方有义务配合新出现的控制方履行申报义务。4.私募基金退出阶段的经营者集中（1）私募基金从被投资企业中退出私募基金在对外投资时与其他经营者对目标公司形成共同控制的情形下，当私募基金退出时，目标公司控制权会发生变动。例如，由双方共同控制变更为其中一方单独控制。此种情况下，虽然目标公司控制权发生了变化，但私募基金已丧失了对目标企业的控制权，原则上基金可不作为申报义务人，但有配合申报义务人进行申报的义务。（2）基金解散或者投资人退出私募基金的解散一般不会涉及经营者集中。但是，通过吸收合并方式，如果发生其相关业务被其他经营者合并，则有被认定为经营者集中的可能性。三、新反垄断法下私募基金进行经营者集中申报面临的问题新法大幅提升对违法实施经营者集中的查处力度新法将违法实施经营者集中的处罚标准限额由原来的五十万元以下罚款，调整为对于具有排除、限制竞争效果的，处上一年度销售额百分之十以下的罚款，对于不具有排除、限制竞争效果的，处五百万元以下罚款。从目前的处罚案例来看，私募基金涉及的案例，大多处以50万元定格罚款，新法实施后，将大幅提升未依法申报经营者集中的私募基金主体的违法成本。罚款力度的显著增强，对未进行经营者集中申报的经营者来说将起到一定的威慑作用。新反垄断法对过往违法实施经营者集中而未申报的追溯效力反垄断执法机构对经营者作出的处罚为行政处罚。依据我国行政处罚法，行政处罚的追溯期是二年。该规定是指违法行为自发生之日起两年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年，法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。实践中，反垄断执法机构认为未依法申报的经营者集中行为属于连续性的违法行为，其违法行为并未停止，不对其起算追诉时效。根据披露的处罚案件，多数案件的集中行为实施日期据立案调查之日均超过二年，因此，私募基金历史未申报经营者集中的，存在被反垄断机构处罚的可能性。新反垄断法明确未达申报标准的特定交易可要求申报新法第26条规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。经营者集中未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报。经营者未依照前两款规定进行申报的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。对于未达申报标准的经营者集中，若执法机构要求经营者申报的，尚未实施的，经营者未申报或申报后未获得批准前不得实施集中；已经实施的，总局可以要求经营者停止实施集中或者采取其他必要措施。新规体现了反垄断执法机构未来对可能存在排除、限制竞争效果的经营者集中持日趋严格的执法立场。因此，如果未来当私募基金在设立及运作过程中收到反垄断执法机构有关提交经营者集中申报的通知，建议私募基金应及时准备相关的申报准备工作并积极与执法机构沟通。反垄断审查期限的停钟制度新法第32条引入中止计算经营者集中审查期限，即审查期限停钟制度。停钟制度借鉴了欧美等其他司法辖区的实践，为审查时限带来了更多的灵活性，目的是为经营者省去了撤回并重新申报带来的繁琐程序，同时也节约了司法资源。但是，如果在中止期间，审查披露的进程并未有实质性的进展，反而会变相延长审查时间，增加交易无法按时进行的可能性。据此，私募基金在实践中遇到经营者集中审查时，要积极配合相关执法机构，完善材料，提高审查效率，并且积极行使在审查过程中的新法赋予的参与权与主动权，避免交易因经营者审查期限问题受到影响。健全经营者集中分类分级审查制度新法第37条规定，国务院反垄断执法机构应当健全经营者集中分类分级审查制度，依法加强对涉及国计民生等重要领域的经营者集中的审查，提高审查质量和效率。正如中国反垄断执法年度报告（2021）所述，国务院反垄断执法机构，要强化事前有效预防，有力防范资本无序扩张，密切关注平台经济、高新技术和知识产权等领域竞争动态，严格依法审查相关案件，防止“掐尖式并购”，保护市场公平竞争和消费者利益，坚决维护国家安全和发展利益。鉴于此，2022年7月15日，国家市场监督管理总局正式对外发布了市场监管总局关于试点委托开展部分经营者集中案件反垄断审查的公告（以下称“公告”），对于委托部分试点省市局开展经营者集中案件反垄断审查的制度作出具体安排，委托审查制度自2022年8月1日开始实施，本次试点涉及北京市，上海市、广东省、重庆市及陕西省，试点期限为3年。公告规定，委托试点省级市场监管部门审查的经营者集中案件仅限于简易案件。经营者集中案件是否构成简易案件按照经营者集中审查暂行规定第17条、第18条进行判断。实践中，私募基金涉及经营者集中案件，大部分均构成简易案件，因此，委托审查制度的实施将有助于减轻市场监管总局的审查压力，提高案件审查以及案件文书送达的效率，缩短私募基金经营者的交易等待时间。经营者集中申报的营业额标准提升当确定一项交易或企业设立构成经营者集中后，是否需要申报需要结合涉及集中的经营者的营业额判断。现行国务院关于经营者集中申报标准的规定（2018修订）规定，当交易判定符合经营者集中行为后，对于构成符合申报标准的经营者集中行为需要向反垄断当局申报，申报标准如下：1.参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过四亿元人民币；2.参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过四亿元人民币。根据国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）将上述标准调整为：1.参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过120亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过八亿元人民币；2.参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过40亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过八亿元人民币。征求意见稿的此处修订，提升了需要进行申报的标准，是根据我国经济发展水平和市场竞争状况作出的调整，平衡了市场中大型企业和中小企业的现状及发展需求。营业额标准提高能够有效减少不具有竞争问题的中小规模并购申报，降低企业制度性交易成本，提升经济运行效率，为中小企业创造广阔发展空间，同时兼顾维护公平的竞争环境。对于私募基金而言，新的申报标准能够促进私募基金对中小企业的投资，从而为中小企业发展助力。四、关于私募基金经营者集中申报的建议新反垄断法弥补了已实施十四年的反垄断法的不足，回应了当前市场经济发展的需要，体现了国家制定与当前市场经济相适应的竞争规则，对未来企业的合规、反垄断执法等具有重要指导意义。金融行业作为国家经济的命脉，关系到国家和社会的稳定和发展。在加强反垄断执法的大背景下，私募基金作为金融行业的重要组成部分，更加需要重视反垄断合规问题。第一，私募基金管理人在基金募投管退过程中，要提前评估相关主体的设立和投资交易是否会触发经营者集中申报，避免因为违反经营者集中审查规定而导致交易无法进行和相关主体被行政机构处罚的风险。第二，针对过往已经发生的设立和交易，私募基金管理人应尽快对过往交易的情况进行经营者集中申报评估，即评估历史交易是否构成经营者集中且已达到申报标准。若过往交易属于应报未报案件，应结合具体情况尽快与反垄断执法机构进行说明、沟通，降低被处以高额罚款的风险。第三，私募基金管理人要建立日常反垄断合规审查制度和机制。（1）做出相关制度性规定，规范新合营企业设立或交易过程中的经营者集中申报。例如，在对外投资的尽职调查中对本次交易是否构成经营者集中进行审查，特别是对于涉及金融、互联网、医药、平台经济等重点领域的交易进行评估和审查。依据评估的具体情况，对于应当予以申报的经营者集中主动向执法机构进行申报，或者为避免导致申报义务，调整交易架构，评估在什么情况下，放弃对被投企业享有反垄断法语境下的控制权等。（2）针对过往交易，在投后管理过程中，增加常规性的反垄断合规审查机制，持续关注对外投资企业的股权变动、营业额数据、申报信息等，以避免交易完成后，因为疏于对经营者集中申报方面的关注而导致私募基金遭受行政处罚的风险。第四，中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）作为私募基金行业的监督管理机构，应当与国务院反垄断执法机构建立联动机制。二者可对私募基金涉及未依法进行经营者集中申报的有关问题进行处理情况通报、信息共享、线索移送、执法互助、结果反馈等，并建立联动工作机制，规范私募基金参与并购等经营者集中行为，为私募基金管理人依法履行申报义务提供相关指引。五、结语经营者集中制度作为反垄断法的一项基本制度，为维护社会主义市场经济健康运行起到了重要保障。经营者集中行为是经营者选择扩大发展的重要决策，能够凝聚更多同行业在人力、技术等方面的资源，同时通过规模的扩大而降低其经营成本。经营者集中行为在加速企业发展的同时，也产生了资本无序扩张的风险，需要反垄断法的有效规制。对于私募基金而言，在“募、投、管、退”各个阶段，均可视为其对行业不同资源进行整合。因此，私募基金的快速发展也会带来更多的经营者集中申报和审查。目前，经营者集中申报和审查的困境在于申报标准不够细化，私募基金及其管理人在实践中也未对此产生足够的重视。而经营者集中申报的标准是经营者集中制度的核心，只有通过法律法规明确该标准，优化对控制权的界定，才能使私募基金及其管理人在运作过程中，通过自身制度和机制的建设，依法履行相应的申报义务。期待本次新修订的反垄断法及其配套规则在正式实施后，能够保障经营者集中制度的有效运行，在强化反垄断与防范资本无序扩张的监管背景下，平衡私募基金等市场经济主体发展与防范垄断行为的发生。23