企业法律风险防范培训之劳动合同法gcmk.docx

企业法律风险防范培训之劳动合同法 根据公司的安排，我们将做两次关于劳动法律问题的培训，一次是劳动合同法重点法律问题，一次是保护企业商业秘密法律问题。劳动合同法已经颁布了，将于2008年1月1日正式实施。劳动合同是整个劳动关系的核心，学习好、运用好这部法律，可以有效地维护劳动者和用人单位双方的合法权益。今天主要通过对劳动合同法重点法律问题的学习，使大家对签订、履行、变更、解除或者终止劳动合同过程的法律问题有所了解，特别是对自己在劳动关系中的权利义务加以重视，规避可能造成的劳动法律风险。“劳动合同”是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。劳动合同不同于劳务合同（区分标志是用人单位是否对劳动者提供的劳动进行日常指挥、管理），劳务合同受民法调整，劳动合同受劳动法和劳动合同法调整。劳动合同方面的法律问题很复杂，政策性很强，近年来劳动争议仲裁和诉讼案件大量增加，虽然有劳动法规范，但其中规定的较为原则化，实践中大量的具体劳动法律关系的处理依据劳动部的部门规章，相当繁杂，新的劳动合同法将劳动法律关系中的关键问题都进行了统一规范。一、劳动合同的订立1、招聘广告法律问题这里只需要注意一个问题，就是要在招聘广告中明确录用条件，因为这对于企业有重要意义。因为劳动法赋予企业在试用期内可以随时解除劳动合同的权利，但是企业行使这项权利是有条件的，那就是员工“被证明不符合录用条件”。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第13条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。所以，企业在解除劳动合同的劳动争议中负举证责任。招聘广告是企业证明录用条件的重要证据之一，如果在招聘广告中对录用条件不予表述或者表述模糊，将影响证据的证明力。所以企业必须在招聘广告中明确描述岗位和职责、录用条件，并将招聘广告存档备查，保留刊登载体如报纸、杂志的原件，同时还应对员工在试用期内的表现情况有客观的记录和评价。2、规章制度要依法制定、公示用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 【分析】本条是用人单位规章制度的规定，本条第一款容劳动法第4条，在此基础上进行了极大的丰富，本条修改非常重要，明确了职工在切身利益的规章制度制定或者重大事项上有方案意见权（第二款）、协商修改权（第三款）、知情权（第四款），且凡是直接涉及劳动者切身利益的规章制度制定或者重大事项的决定都采取协商的方式确定，为了防止切身利益和重大事项缺乏标准，采取了部分罗列的方式。用人单位在制定、修改、或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位制定这些规章制度时要严格以法律、法规规定为依据，要权利义务一致、奖罚结合。如果规章制定内容违法，给劳动者造成损害的，要承担赔偿责任。需要注意的是，俗话讲“国有国法，家有家规”。劳动法第3条规定，劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德。劳动法赋予用人单位这一管理自主权，用人单位有权依据自身情况、遵照相关法律规定，制定劳动规章制度，以保障用人单位和劳动者依法享有劳动权利和履行劳动义务。企业的良性运作、稳健发展，离不开内部规则的有效执行。大凡管理规范的企业，都有一套行之有效的劳动规章制度。员工遵守劳动规章是员工必须履行的义务，是员工享有劳动权利的前提条件和保障。用人单位的内部规章制度可以成为用人单位单方解除劳动合同的依据，但提前是规章制度必须具有效力。对此，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第19条规定“用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。实践中，内部规章制度需要注意三点：规章制度需以用人单位名义制定颁布；规章制度的内容必须符合劳动法律法规、政策的集体合同的规定；程序合法性方面必须注意必须经过民主、公示程序，民主程序比如听取公司公会和职工代表大会的意见（并邀请工会或者职工代表列席有关会议），公示程序比如采取制度培训、会议宣讲、张贴公告等方式公示。具体方式如下： 将规章作为劳动合同的附件，做到人手一册，在劳动合同中专款约定“劳动者已经详细阅读，并愿遵守用人单位的劳动规章制度”；将规章交由员工阅读，并且在阅读后签字确认。确认的方式有：在规章的尾页签名；另行制作表格进行登记；制作单页的声明或者保证。签名的内容应包括员工确认“已经阅读、明了”并且承诺“遵守”；在厂区公共区域将规章内容全文公告，并且将公告的现场以拍照、录像等方式记录备案；召开全体职工大会或者组织全体职工进行集中学习、培训，让员工在报到表上签名。3、不得扣押劳动者证件和要求提供担保【分析】本条是关于用人单位对劳动者证件扣押以及担保和收费的禁止性规定。基本同劳动部关于印发关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见的通知第24条规定。用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，如学历证、资格证等，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。如果违反规定，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关规定给予处罚，每人500-2000元标准罚款。4、必须订立书面劳动合同建立劳动关系，必须签订劳动合同。虽然本法，劳动关系自用人单位用工之日起即建立，只要劳动者实际提供劳务、用人单位实际用工，就已建立了劳动关系，不需要一定有劳动合同，也就是所谓的事实劳动关系。但是，这所以要强调必须签订劳动合同，是因为签订书面劳动合同对双方的权利义务可以明确，双方利益都有所保障。而且，用人单位不订立劳动合同将面临法律责任，即用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。至于超过一年未订立书面合同的直接适用有关无固定期限劳动合同的规定，视为用人单位违反规定不签订无固定期限劳动合同的行为，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。所以，我们公司人事部门应当注意，应当在建立劳动关系时订立书面劳动合同，已经建立劳动关系未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。5、无固定期限劳动合同劳动合同有三种，分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。固定期限劳动合同的期限无特别限制，双方可协商约定。无固定期限劳动合同也可协商约定。关键问题在于，有几种情况下，劳动者如果提出要订立、续订劳动合同时，除非劳动者明确提出要订立固定期限劳动合同外，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。应当签订无固定终止期限的劳动合同的情况有三：劳动者在用人单位连续工作满十年；用人单位初次实行劳动合同制度或者国企改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。6、劳动合同的必备条款劳动合同应当具备的条款有：1） 用人单位的名称、住所、法定代表人或主要负责人；2） 劳动者姓名、住址和居民身份证或其他有效身份证件号码；3） 劳动合同期限；4） 工作内容和工作地点；5） 工作时间和休息休假；6） 劳动报酬；7） 社会保险；8） 劳动保护、劳动条件和职业危害保护；9） 法律法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。除上述必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。【分析】这里的“职业危害”是指用人单位的劳动者在职业活动中，因接触职业性有害因素如粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等对生命健康所引起的危害。用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不能隐瞒或欺骗。“补充保险”是指除了国家基本保险以外，用人单位根据自己的实际情况为劳动者建立的一种保险，包括补充医疗保险、补充养老保险等。这是用人单位自愿实行的，国家不作强制规定。7、试用期的法律问题【分析】试用期是用人单位对新招收的职工进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进一步考察的时间期限。试用期是一个约定的条款，如果双方没有事先约定，用人单位就不能以试用期为由解除劳动合同。试用期期限的限制性规定：首先，根据合同期限确定试用期，3个月至一年期劳动合同的试用期不得超过一个月；一年至三年期劳动合同的试用期不得超过二个月；三年月以上固定期限和无固定期限劳动合同的试用期不得超过六个月。其次，同一用人单位同一劳动者只能约定一次试用期。再次，以完成一定工作任务为期限的劳动合同和劳动期限不满三个月的，不得约定试用期。另外，试用期包含在劳动合同期限内，不能单独约定试用期。试用期工资待遇问题，不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于当地最低工资标准。8、服务期的法律问题服务期是限制劳动者必须在用人单位工作服务年限的规定，这也是有效防止人才流失的解决办法。【分析】这里同时涉及到了员工专项培训，当用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专项技术培训的，可以与其订立协议，约定服务期。我这里带了一份培训协议书范本。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。本条规定了专项培训和服务期问题，属于新的立法内容，基本内容同关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见、企业职工培训规定、劳部发1995223号文件违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法第四条、劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函的相关规定。 须注意：服务期只有在用专项培训经费对劳动者进行专业培训的时候约定，违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用（不超过尚未履行部分所应分摊的培训费用），替用人单位说句话，这其实相当于免费培训了，无息贷款，个人以为培训费用应当包括同类同期贷款的利息损失。这里提到了一个问题员工培训，这是指由用人单位出资对员工进行专业技术培训，培训包括专业知识和职业技能培训，培训形式有脱产的、半脱产的。我个人认为，对员工进行必要的专业技术培训是提升企业形象、增强企业凝聚力和竞争力的最佳方案，前些天也有顾问单位的管理者和我探讨员工流失的问题，他们一开始对新员工采用的是扣押员工身份证件、要求员工提供保证人，或者收取一定金额的风险抵押金的方式，但员工还是会不断离开企业，他说因为员工的身份证件是假的、学历证明也是假的，提供的担保人当然也是假的，对有些人收取的风险抵押金远没有他的突然离职给企业带来的经济损失大。我建议他在搞好员工聘用审查的同时，建立一套员工培训制度，一方面，使员工经过培训能够得到职位晋升和收入增加的机会，另一方面，可以通过服务年限的约定来强化员工对服务期限的理念。当然，合同约束只是一种手段，关键要让员工心甘情愿服务企业。9、商业秘密保护和竞业限制商业秘密保护和竞业限制是一个非常重要的劳动合同内容，与劳动者的和企业双方的利益密切相关，内容较多，我们专门安排在下一次培训中详细学习。10、违约金相关问题目前我国许多用人单位与劳动者签订的劳动合同要求劳动者在提前解除劳动合同时支付违约金，并且与劳动者的月工资相比较“违约金”畸高，一般都超过劳动者的年工资2-3倍；劳动者在履行“提前通知义务”后与用人单位解除劳动合同关系是行使法定授权，不违反劳动法，不构成“违约”，也不存在支付违约金问题；即便是将所谓“违约金”理解为“劳动合同约定的其他赔偿费用”，劳动者提前解除劳动合同的赔偿责任应当合理限制。此次劳动合同法对此规定很明确。用人单位可与劳动者约定违约金的情况有两种：第一是用人单位提供培训约定服务期限，员工未按约定在企业服务年限；第二是员工违反与用人单位签订的商业密秘保护协议或竞业限制协议。除此之外，用人单位不能与员工约定违约金，约定的是无效的。在实践中，劳动者解除劳动合同不当(包括未经提前通知自动离职的情况)还可能承担更多的经济赔偿责任，1995年5月10日劳动部违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法第四条“劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：（一）用人单位招收录用其所支付的费用； （二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理； （三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失； （四）劳动合同约定的其他赔偿费用“；而且当用人单位实际存在以上经济损失时才发生赔偿，在用人单位没有以上经济损失时劳动者也不需要赔偿。二、劳动合同的履行和变更1、劳动报酬问题用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。 【分析】本条规定了用人单位支付劳动者报酬问题。该条十分重要，明确规定用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的可以不经过劳动仲裁直接申请法院发出支付令（具体适用民事诉讼法有关支付令的规定，所谓“当地法院”应当理解用人单位所在地法院。工资问题还需要注意的是工资的构成，根据关于工资总额组成的规定（1990年国家统计局令第一号）规定：工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。下列各项不列入工资总额的范围：（一）根据国务院发布的有关规定颁发的创造发明奖、自然科学奖、科学技术进步奖和支付的合理化建议和技术改进奖以及支付给运动员、教练员的奖金； （二）有关劳动保险和职工福利方面的各项费用； （三）有关离休、退休、退职人员待遇的各项支出； （四）劳动保护的各项支出； （五）稿费、讲课费及其他专门工作报酬； （六）出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的旅费和安家费； （七）对自带工具、牲畜来企业工作职工所支付的工具、牲畜等的补偿费用； （八）实行租赁经营单位的承租人的风险性补偿收入； （九）对购买本企业股票和债券的职工所支付的股息（包括股金分红）和利息； （十）劳动合同制职工解除劳动合同时由企业支付的医疗补助费、生活补助费等； （十一）因录用临时工而在工资以外向提供劳动力单位支付的手续费或管理费； （十二）支付给家庭工人的加工费和按加工订货办法支付给承包单位的发包费用； （十三）支付给参加企业劳动的在校学生的补贴； （十四）计划生育独生子女补贴。企业应该遵守工资构成的规定，因为劳动者实际获得的工资是计算经济补偿金和社会保险费的基数。实践中，有的单位将社会保险费用、加班加点工资、保密费用、竞业限制费用等放入约定的工资中，以简化工资发放和缴纳社会保险的手续，需要注意的是，这种做法是不妥的，社会保险义务是用人单位向社会保险经办机构履行的，不以劳动关系双方当事人的约定而免除，故企业将应缴纳的社会保险费用直接发给劳动者不但不能简化其人力资源的管理手段，反而违反法律规定，其缴纳社会保险的义务没有免除。加班加点的工资是以工资做为计算基础的，不能将加班加点工资与工资标准混同，要单独列明。保密费用是从劳动关系终止时起用人单位向劳动者支付的费用，不能包括在工资中。根据工资支付暂行规定，工资支付方式应当至少每月支付一次，而且工资应当以法定货币支付。不得以实物及有价证券替代货币支付。根据原劳动部工资支付暂行规定规定，有下列情况之一的，用人单位可以代扣劳动者的工资： 1.用人单位代扣代缴的个人所得税； 2.用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用； 3.法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费。2、加班问题用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 【分析】本条规定了严格加班限制和加班费问题。根据1995年3月25日国务院修订的国务院关于职工工作时间的规定，我国法定标准工作时间是每日工作八小时，每周工作四十小时。根据劳动部关于印发对<工资支付暂行规定>有关问题的补充规定的通知，凡是安排劳动者在法定工作日延长工作时间或安排在休息日工作而又不能补休的，均应支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准150%、200%的工资；安排在法定休假日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准300%的工资。全国年节及纪念日放假办法（1999年国务院令第270号）规定：全体公民放假的节日：(一)新年，放假1天(1月1日)；(二)春节，放假3天(农历正月初一、初二、初三)；(三)劳动节，放假3天(5月1日、2日、3日)；(四)国庆节，放假3天(10月1日、2日、3日)。部分公民放假的节日及纪念日：(一)妇女节(3月8日)，妇女放假半天；(二)青年节(5月4日)，14周岁以上的青年放假半天；(三)儿童节(6月1日)，13周岁以下的少年儿童放假1天；(四)中国人民解放军建军纪念日(8月1日)，现役军人放假半天。应当注意的是，加班工资已包含正常的工资支付，用人单位在支付加班工资后无须再支付正常工资。3、带薪年休假问题带薪年休假是指劳动者连续工作一年以上的，可以享受一定天数的带薪休假。劳动法第45格规定，国家实行带薪年休假。具体办法由国务院制定。但至今国务院还未予规定。劳动部在1995年8月11日印发的关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见规定：实行新工时制度后，企业职工原有的年休假制度仍然实行。在国务院尚未作出新的规定之前，企业可以按照1991年6月15日中共中央、国务院关于职工休假问题的通知（国发电19912号），安排职工休假。确定职工休假天数时，要根据工作任务和各类人员的资历、岗位等不同情况，有所区别，最多不得超过两周。休假时间要注意均衡安排，休假方式一般以就地休假为主，一律不准搞公费旅游，也不得以不休假为由向职工发放或变相发放钱物。实践中，企业职工休假，由企业根据具体条件和实际情况，参照上述精神自行确定，只要带薪假不低于最低工资标准，目前这些做法都是合法的。需要注意的是，年休假期间的工资支付属于特殊情况下的工资支付，这些特殊情况还包括以下几种：1）、参加社会活动是指劳动者在法宝工作时间依法参加社会活动期间，用人单位应当视同其提供了正常劳动而支付工资。社会活动包括：依法行使选举权或被选举权；当选代表出席政府、党派、工会、妇联等组织会议；出任人民法庭证人等情况。2）、探亲假1981年3月14日国务院关于职工探亲待遇的规定是目前关于探亲假的唯一行政法规。但仅适于国家机关、人民团体、全民所有制企业、事业单位。凡在国家机关、人民团体、全民所有制企业、事业单位工作满一年的固定职工，与配偶不住在一起，又不能在公休假日团聚的，可以享受探望配偶的待遇；与父亲、母亲都不住一起，又不能在公休假日团聚的，可以享受探望父母的待遇。实际上，由于现在法定节假日的延长、火车速度越提越快、国有企业的减少，探亲假的适用范围已经越来越窄。 3）、婚丧假根据1980年2月20日国家劳动总局、财政部发布的关于国营企业职工请婚丧假和路程假问题的通知，职工本人结婚或职工的直系亲属（父母、配偶、子女）死亡时，可以根据具体情况，由本单位行政领导批准，酌情给予一至三天的假期。4）、停工停产期间指非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同的规定标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动的，应按国家有关规定办理。5）、加班加点见上。6）、孕期、产期和哺乳期1988年9月1日实施的女职工劳动保护规定规定，中国境内一切国家机关、人民团体、企业、事业单位的女职工在怀孕期、产期、哺乳期，胜人单位不得降低其基本工资，或者解除劳动合同。女职工产假为90天，其中产前休假15天，难产的增加产假15天，多胞胎生育的，每多生育一个婴儿增加产假15天。妇职工怀孕流产的，其所在单位应当根据医务部门的证明，给予一定时间的产假。有不满一周岁婴儿的女职工，其所在单位应当在每班劳动时间内给予其两次哺乳（含人工喂养）时间，每次30分钟。7）、事假一般而言，劳动者因个人原因请事假，必须征得用人单位的同意。在获得用人单位同意后，劳动者事假期间没有工资。用人单位可以根据劳动者具体情况灵活掌握。8）、病假劳动者生病享有医疗期。根据1995年1月1日实施的企业职工患病或非因工负伤医疗期规定的规定，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。4、合同的变更用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。 变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。 【分析】用人单位与劳动者协商一致可变更劳动合同，变更形式为书面形式，与普通的民事合同履行相同。三、劳动合同的解除和终止劳动合同的解除涉及的问题是目前劳动争议最多有地方之一。1、协商解除用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。2、劳动者可提前通知解除合同的情况劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 【分析】劳动者法定提前通知单方解除，本条同劳动法第三十一条。但应当根据是否为试用期或试用期之后的情况分别提前30日或3日的通知义务，这也是解除的条件。这样有利于用人单位应对人事上的紧急空缺。 须注意改变了劳动法第三十二条规定的试用期内劳动者解除合同不用提前通知、甚至于不打招呼就走人的做法，保护了用人单位的利益。对于劳动者预先解除劳动合同的法定条件，劳动者解除劳动合同（即辞职）应当提前30天或3天以书面形式通知用人单位，对此，我们需要对劳动者向用人单位提交“辞职报告”的性质予以正确的界定，员工提交辞职报告应当仅仅是一种书面通知，不是“请示”，无需用人单位批准，只要履行了这一通知手续，双方劳动关系在30日届满之时消灭。如果员工未履行提前书面通知义务就不辞而别，则应当按照本单位考勤制度、奖惩制度以旷工这由作出处理。自从劳动法实施以来，用人单位对于第31条的疑义颇多，认为如果劳动者解除劳动合同无任何限制，劳动合同没有约束力，用人单位的用人权就得不到保证，影响用人单位的工作、生产的正常安排；用人单位的这种看法没有看到劳动者的“可替代性”，在社会生产劳动中用人单位和劳动者建立劳动合同关系时，用人单位要求劳动者具有一定专业知识、劳动技能或者身体条件符合工作岗位的要求，劳动者能够完成所担负的工作，用人单位招聘或者聘用并不是定位于某一人的特定劳动者，这就是劳动者具有的“可替代性”，任何一名满足工作岗位要求的劳动者均可以完成所担负的工作，任何工作都不是离开某个特定的劳动者就不能完成的，中国民间有句俗话“死了张屠户非吃带毛的猪？”非常通俗和准确地表达了这层意思。劳动法第31条规定了劳动者的“提前30天”与“书面通知”的义务，保证用人单位有充分的准备时间，在劳动者辞职前招聘、雇佣新的员工来完成交接工作和接替工作，不会影响用人单位工作、生产的安排。 但是需要注意的是，劳动者以辞职通知的方式解除劳动合同，虽然不需要用人单位批准，但并不意味着不承担提前解除劳动合同的违约责任。具体承担何种责任在上面的“违约金”部分已经阐述。3、劳动者可立即解除劳动合同的情况用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 【分析】劳动者法定无须提前通知的单方解除权，本条极其重要，在劳动法第三十二条基础上增加了部分劳动者此类解除权的几种情形，如乘人之危签订的劳动合同，未缴纳社会保险的，用人单位的规章制度违反法律法规的，用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，法律行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。4、用人单位单方解除劳动合同的情况劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的；注意：这是用人单位单方解除劳动合同的重要依据之一。至于何为“严重”，程度如何认定，多数用人单位在内部规章制度中作列举式的规定，如累计旷工达若干天等情形。（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 【分析】用人单位法定无须提前通知的单方解除权，本条同样极其重要，为保护用人单位的合法权益，在劳动法第二十五条基础上还补充规定了用人单位可以随时通知劳动者解除劳动合同的其他情形：劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，以及劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。 须注意双重劳动关系的建议，在先的用人单位有绝对的控制权。这里涉及到“兼职”问题，有关法律法规虽然未对“兼职”做禁止性规定，但作为全日制的劳动者面言，完成本职工作是其应尽的义务，从事兼职工作，在时间上、精力上必然会影响到本职工作，作为用人单位来讲，对一个不能全心全意为本单位工作、并严重影响到工作任务完成的人员，有权与其解除劳动合同。 另外比较有意思的是本条第（五）项既然规定劳动合同无效，无效的劳动合同怎还要解除。注意，根据劳动部关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见第29条、31条规定，“被依法追究刑事责任”是指被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。劳动者被劳动教养的，用人单位可以与之解除劳动合同。5、无过失性辞退有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 【分析】规定了用人单位法定提前通知后的单方解除权，比较重要，本条同劳动法第二十六条，但借鉴一些国家和地区实行的代通知金制度。需要注意的是：实践中用人单位因考虑保护商业秘密、保证工作稳定等因素，往往希望省略“30日”的提前通知期，但用人单位的法律问题往往出在这里。我认为，对于提前30日通知这一法定义务，用人单位必须遵守，而且必须用书面形式通知由本人确认。6、经济性裁员有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： （一）依照企业破产法规定进行重整的； （二）生产经营发生严重困难的； （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。 裁减人员时，应当优先留用下列人员： （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的； （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。 用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。 【分析】用人单位裁员程序，本条十分重要，在劳动法第二十七条第一款基础上，增加了“企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的”和“其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的”裁员原因，这样的规定明显与鼓励企业发展的政策有关。 另外，要裁减人员不足二十人且低于企业职工总数百分之十的，无须履行本规定，放宽了用人单位在确需裁减人员时进行裁减人员的条件。 需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，需要履行下列程序：提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，提前三十日向工会或者全体职工说明情况听取工会或者职工的意见，裁减人员方案经向劳动行政部门报告。程序上仍然同劳动法第二十七条和企业经济性裁减人员规定。 本条第二款还新规定裁减人员时应当优先留用的三种人员。 本条第三款基本同劳动法第二十七条第三款，增加了通知内容。7、用人单位不得解除劳动合同的情况劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同： （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 【分析】用人单位不得解除劳动合同的情形，本条同劳动法第二十九条的规定，但增加了“在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的”情形，其中第一种情形实际为从劳动法第二十九条第一项（本条第三项）职业病或工伤情形延伸出来的规定，另外，职业病防治法规定，用人单位对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除与其订立的劳动合同；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除与其订立的劳动合同。这样有利于我国这一个新型的职业病大国关于职业病防防治策略的实施，有利于劳动者权利的保护，这不算增加企业负担，甚至谈不上企业的社会责任的承担，没有加重守法用人单位的用人成本。根据我国企业职工患病或非因工负伤医疗期规定）（劳部发1994479号），所谓医疗期，是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不能解除劳动合同的时限。医疗期一般为三个月到二十四个月，以劳动者本人实际参加工作年限和在本单位工作年限为标准计算。实际工作年限本单位工作年限医疗期十年以下五年以下三个月五年以上六个月十年以上五年以下六个月五年以上十年以下九个月十年以上十五年以下十二个月十五年以上二十年以下十八个月二十年以上二十四个月需要注意的是，规定的医疗期是职工可以依法享受的停止工作并发给病假工资的期间，而不是劳动者病伤治愈实际需要的医疗期。8、劳动合同的终止有下列情形之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 【分析】本条规定了劳动合同终止的情形：在劳动法第二十三条的基础上明确增加了五种劳动合同终止的情形：劳动者死亡、被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的，用人单位被依法宣告破产的，被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位提前解散的；开始依法享受基本养老保险待遇的。取消了劳动合同的约定终止，规定劳动合同只能因法定情形出现而终止。也就是说，劳动合同当事人不得约定劳动合同终止条件；即使约定了，该约定也无效。劳动合同的终止和解除是两回事，不能混同。9、劳动合同的逾期终止劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。 【分析】本条规定了用人单位不得解除的劳动合同终止的情形。本法第四十二条第二项规定适用工伤保险条例第33条至第35条的规定。按照我国工伤保险条例规定，对于劳动者被鉴定为丧失、大部分丧失、部分丧失劳动能力，劳动合同终止的标准各有不同，具体有如下规定：第一、劳动者因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，即丧失劳动能力，保留劳动关系，退出工作岗位。换言之，劳动者被鉴定为丧失劳动能力的，无论其劳动能力是否恢复，用人单位都不能终止