新型受贿犯罪法律适用研究〔段明学〕ctzh.docx

新型受贿犯罪法律适用研究 段明学 (2009-7-24) / 已阅1285次近年来，随着经济和社会的快速发展，受贿犯罪出现了一些新情况，受贿手段不断翻新，更具隐蔽性、复杂性，给司法实践的认定带来了一定的困难。2007年月，最高人民法院、最高人民检察院联合发布关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见（以下简称意见），明确了国家工作人员利用职务上的便利，为请托人谋取利益，收受财物的十种新型受贿犯罪。意见的发布，为依法惩治受贿犯罪活动，推动反腐败斗争深入开展提供了重要的法律依据。如何正确理解和适用“两高”意见，是摆在各级司法机关面前的一个重大问题。一、关于以交易形式收受财物的认定市场经济奉行等价交易的原则，买方与卖方都须付出相应的对价。国家工作人员以低于市场的价格购买或者以高于市场的价格出售房屋、汽车等大宗贵重物品，虽然行为人支付了一定的费用，但明显违反等价交换原则，支付的费用与该物品的正常价格明显不符，这属于一种象征性交易行为，即以交易为名，行贿赂之实，与一般的权钱交易并无不同，因此应当认定为受贿。1.关于以交易形式收受贿赂与正常交易的界限在市场竞争日趋激烈的情况下，经营者为了推销商品，往往在事先设定一定的优惠价格，行为人按照这种优惠价格购买房屋、汽车的，由于其主观上不具有贪利的动机，客观上按照正常的优惠交易条件进行交易，应当认定为正常交易行为，不属于受贿。但是，如果打着“优惠”幌子，以明显低于市场价甚至成本价进行交易，即满足下列两个条件：第一，这种优惠不具有普遍性，只针对行为人，其他社会公众不能享受同等的优惠待遇；第二，这种优惠明确低于市场价甚至低于成本价；则应当认为是受贿。所谓“明显”，是指优惠的价格非常低，让一般社会公众都感受得到。如某一地段的一套房屋市场均价为4000元/米2，开发商确定的优惠价为3600元/米2，成本价为1800元/米2，如果行为人以低于成本价购买房屋，毫无疑问属于“明显低于”，但是如果行为人以高于成本价低于优惠价的价格购买房屋，是否构成受贿呢？不能一概而论，应当根据实践中遇到的个案，具体问题具体处理。如果行为人以略低于市场价格购买，则不宜作为犯罪处理。如何界定“略低于”，没有明确的司法解释，应当根据常识、常理具体处理。总的原则是，行为人以略低于市场价、优惠价购买的房屋所得的收益（少支付的款项）不能超过受贿罪的立案标准，如果达到受贿罪的立案标准，则应当认定为受贿。2.关于“以其他交易形式非法收受请托人财物”的认定意见规定，以其他交易形式非法收受请托人财物的，以受贿论。所谓“其他交易形式”，意见没有作明确的规定。在我们看来，“其他交易形式”具有如下特点：首先，它是一种“交易”，形式上具有对价性；其次，它不是“钱物”交易的形式，如果属于“钱物”交易，则属于一般交易形式；最后，它使行为人获得财物。这种财物主要指实物，而且相当于房屋、汽车，属于大宗贵重财物。当然，它也不仅仅指实物，而且包括财产性收益，即行为人通过获得实物实际获得的额外经济利益。如果没有获得额外经济利益，则属于正常的交易，不能认定为受贿。一般地说，“以其他交易形式”进行的交易包括：（1）以物易物的形式进行的交易。如以旧房换新房，以旧车、淘汰车换新车，通过以旧换新，行为人获得较大的经济收益。（2）以支付有价证券进行的交易。如行为人支付处于走跌的股票购买房屋，转移自己投资的风险。（3）以“赊购”的方式进行交易。即行为人支付一定款项，其余款项则予以赊欠。对于这种交易形式，看似属于正常的商品交易，是否属于受贿，应当就个案具体进行分析。如果“赊购”仅仅是个幌子，行为人压根儿就没有支付余款的打算，则应当构成受贿。当然，应当具体分析行为人的收支情况、赊欠的原因、赊欠的时间、有无欠款凭证等，综合进行判断。3.关于受贿数额的认定关于受贿数额，原则上应当按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。但是，如果行为人以明显低于市场的价格购买房屋、汽车，之后又以明显高于市场的价格出售房屋、汽车的，其受贿数额应当按照其出售的价格与实际支付价格的差额计算，即按照其实际所得收益认定。二、关于收受干股及股份分红的认定“干股”是指股东不必实际出资就能占有公司一定比例股份份额的股份。我国公司法第 条规定：股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。因此，在法律上，我国并不允许存在所谓的“干股”。但在现实生活中，未出资而收受干股的现象十分普遍，也成为近年来反腐败斗争中的一个新问题。1.干股的转让干股作为未出资而获得的股份，来源于股东赠与、吸纳新股、公积金转增股，是基于既有股份的一种分红权的载体，其本质属性是不缴纳出资而享有的公司股份。干股的转让包括登记转让与实际转让两种形式。公司法第七十四条、第一百四十条规定，公司转让股权后，应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。从公司法关于股份转让登记的规定可知，登记原则上并不是股权转让的生效要件，而是对抗要件，起到公示确认作用。业已登记的，干股产权当然地转让于收受人名下；尚未登记但签署股权转让协议或者双方就股权转让达成其他真实意思表示的，属于干股实际转让。即使收受干股没有经过登记，只要有证据证明发生实际转让的，也应当认定为受贿。需要强调的是，一些特殊行业的股权转让需要经过审批机关的批准，股东资格的变更必须经登记机关的确认，这类公司的股权转让以登记为生效要件。在这种情况下，应当注意把握刑事法律认定与商事法律判断的关系刑法侧重客观事实的认定，公司法侧重商事技术的规定，故未经登记但达成合意的干股转让行为在公司法上并未生效，但在刑法上却发生了事实转让，也应当认定为受贿。股份价值的计算意见将计算股份价值的时间节点确定为“转让行为时”。故如何有效获取干股转让行为发生时间的证据是反贪部门在查办案件过程中必须予以高度重视的问题。具体操作时，应当集中搜集产权交易中心办理股权过户手续的时间记录、股东名册相关变动的具体登记时间、股权转让合同生效时间约定、贿赂双方关于股权转让行为时间的供述等证据材料。意见第二条并没有具体规定计算股份价值的价格依据。应当根据公司的性质确定干股的股份价值：（）有限责任公司的股权并不能在产权市场进行交易，不存在市场价格，收受有限责任公司干股的股份价值应当以转让行为时干股所占总股份的比例乘以公司注册资本额后得出的价格计入受贿数额。（）公司法第一百三十九条规定，股份有限公司股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。因此，股份有限公司的股份能够在合法的产权市场进行交易，收受股份有限公司的干股应当以转让行为时该股份在产权交易市场的价格计入受贿数额。（）国家工作人员收受上市公司在调整原有股本结构、股权转让、增资扩股过程中形成的干股，能够在证券市场通过交易进行变现，应当以贿赂双方转让行为时该股份在证券市场的价格计算受贿数额。受贿未遂的认定意见第二条后段规定，股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。实践中有观点指出：此段规定表明，国家工作人员未通过股权转让控制干股产权的，此笔干股价值便不再予以认定，若其根据贿赂双方约定的干股比例实际收取红利的，仅以红利数额计入受贿数额。但笔者认为，意见将国家工作人员所获红利认定为受贿数额，并不绝对排除将未实际转让的股份认定为受贿未遂的数额。实践中部分国家工作人员收受的股权达到几千万股，但基于时间原因或者其他沟通障碍无法及时将股权过户至名下由其自由支配，同时亦没有收取任何红利。按照上述观点解读意见，此类国家工作人员无法定罪处罚，显然与受贿未遂的实践判断规则不符，也与依法惩治受贿犯罪、加大受贿犯罪处罚力度的反腐败刑事政策相悖。我们认为，干股受贿未遂应当具有区别于其他新型受贿犯罪的独立认定规则。首先，国家工作人员与请托人达成合意收受干股但并未进行股权转让的，应当认定为受贿未遂。受贿未遂是指国家工作人员着手实施受贿罪构成要件行为，由于意志外原因而未得逞。干股受贿的故意内容是利用职务上的便利为他人谋取利益以便非法收受他人干股，客观行为的目的就是控制干股的实际产权。干股因意志外原因未实际转让，即属于受贿未得逞。其次，干股受贿未遂数额应当结合实际收取红利的受贿既遂数额，根据不同的情况分别采用不同的处理方法。在一般情况下受贿既遂的危害应重于受贿未遂，通常由既遂数额吸收未遂数额。但是在干股受贿中，未遂数额（干股价值）可能远高于既遂数额（红利数额），完全采用既遂吸收未遂的处理方法，难以达到刑罚目的。应当考虑以下三种认定方式：（）干股受贿未遂数额大于既遂数额，且获取红利数额未达到元以上的，直接以干股受贿未遂数额即干股的股份价值定罪处罚；（）干股受贿未遂数额与红利既遂数额均未达到元以上的，但因受贿行为而使国家或社会利益遭受重大损失的，也应当以受贿罪追究刑事责任；（）干股受贿未遂数额与既遂数额均达到立案标准的，根据未遂数额与既遂数额所处法定刑档次的高低，在正确区分孰轻孰重的基础上，采用重刑数额吸收轻刑数额的原则进行处罚。三、关于以合作投资名义收受贿赂的认定严禁党政干部经商办企业，是我们党和政府的一贯立场。早在1984年，党中央、国务院就下发关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定的文件，明确规定，“决不允许运用手中的权力，违反党和国家的规定去经营商业，兴办企业，谋取私利，与民相争。”该文件要求“乡（含乡）以上党政机关在职干部（包括退居二线的干部），一律不得以独资或合股、兼职取酬、搭干股分红等方式经商、办企业；也不允许利用职权为其家属、亲友所办的企业谋取利益。”因此，国家工作人员参与合作开发公司或者以其他形式合作投资，都是不允许的。但在实践中，部分国家工作人员置党纪国法于不顾，参与合作开办公司或者进行其他合作投资，是否以受贿论处，应当区别对待。原则上要进行“三看”：一看有无真正的、实际的出资。无论是合作开办公司或者合作投资，投资者都必须真正的、实际的投资，如果国家工作人员没有实际投资，而由请托人出资，则构成受贿。这里须注意区分国家工作人员实际出资与虚假出资的界限。有的案件中，尽管国家工作人员与请托人有合作投资的协议，以及国家工作人员的出资证明，表面上看是真正的出资，但事实上并没有出一分钱，这实际上是虚假投资，旨在掩人耳目，属于受贿。有的案件中，国家工作人员向请托人借款，由请托人先行垫付资金，但究竟是以借款为名，还是真实借款，要认真审查。主要应当结合以下因素进行判断：（1）有无正当、合理的借款事由；（2）案发时借款时间的长短；（3）有无还款的意思表示及行为；（4）未还款的原因等。如果国家工作人员以借款为名，并未有还款的意思表示及行为，仍属于虚假投资。还有的案件中，国家工作人员有实际出资，但只是象征性出资，如公司注册资本20万元，国家工作人员只出资2万元，请托人则出资18万元。但在合作协议中，规定双方各出资一半。这表明，请托人为国家工作人员实际出资8万元，这8万元则为国家工作人员的受贿数额。二看是否实际参与经营。是否实际出资与是否参与经营相互关联、相互印证。从出资与经营的关系看，存在四种情况：（1）出资并参与经营；（2）出资但不参与经营；（3）不出资但参与经营；（4）既不出资也不参与经营。在第一、二种情况下，国家工作人员有实际出资，至于参与或者不参与经营、管理，皆为公司内部事务，因此，属于正常的生产经营活动，不构成犯罪。在第三、四种情况下，国家工作人员没有出资，无论是否派人参与经营，都属于受贿行为。受贿金额为请托人为国家工作人员出资的金额。三看是否承担经营的风险。共享收益、共担风险是一切合作、合伙的基本原则。因此，在判断国家工作人员是否受贿时，有必要考察公司风险分担情况。如果国家工作人员既不出资，也不参与经营，仅获取经营“利润”，则构成受贿。在受贿数额的确定上，须注意两点：一是，如果“合作”协议写明国家工作人员与请托人都有出资，但国家工作人员并未实际出资，而请托人出资，国家工作人员的受贿数额则为请托人给国家工作人员的出资额。其取得的经营“利润”不应再认定为受贿，而应认定为受贿所得的孳息。二是，如果“合作”协议没有明确出资数额，国家工作人员没有实际出资，也没有实际参与经营管理，而获取经营“利润”，则其受贿数额为获取的“利润”数额。四、关于以委托理财的名义收受财物的认定委托理财是近年来我国逐渐兴起的投资理财的新方式，对于实现客户资金的保值增殖具有一定的作用，但也成为腐败、权钱交易的新的滋生领域。国家工作人员借委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受请托人财物的情况时有发生。意见第四条规定了以投资理财名义收受财物的两种情况：一是，未实际出资而获取“收益”，在这种情况下，受贿数额以“收益”额计算；二是，虽然实际出资，但获取“收益”明显高于出资应得收益，在这种情况下，受贿数额以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。实践中，以投资理财名义收受贿赂的情形十分复杂，其受贿数额的计算并不能局限于意见的规定。在判断是否受贿以及计算受贿数额时，应当具体情况具体处理。（1）国家工作人员未实际出资，由请托人出资，购买记名股票、债券。根据公司法的规定，记名股票应当记名股东的姓名，股东所持的份数，股东所持股票的编号，以及购买股份的日期等有关事项。因此，记名股票具有较强的身份性，其转让须经过背书等方式，并由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。记名股票的盈亏将由股东自行承担。所以，请托人出资为国家工作人员购买的记名股票，其受贿数额应当为请托人为给国家工作人员的出资额。至于国家工作人员所得的股票收益，应按受贿孳息处理。（2）请托人为国家工作人员购买的无记名股票、债券，由于无记名、债券的购买、转让并无特别的手续，以交付时为准，故而难以准确确定请托人的实际出资额。在这种情况下，应以国家工作人员所持股票的实际“收益”计算受贿数额。在案发时股票还未转让的情况下，应当以案发时该股票的市场行情计算应当“收益”，从而确定受贿数额。（3）国家工作人员并未出资，而委托请托人购买股票、期货，请托人也未交付股票等证券，而是直接将“收益”交付国家工作人员，这种情况下，无论请托人是否真正购买股票、期货等，其交付给国家工作人员的资金即为受贿金额。（4）国家工作人员有实际出资，但获取的“收益”明显高于其应得的收益，应当以受贿论处。由于证券、期货市场具有高投资、高收益、高风险的特点，其盈利与亏损并不是人为所能控制或决定的。因此，在国家工作人员有实际出资的情况下，如果其所获收益不是“明显”高于其出资应得收益的，不能构成受贿。如何判断是否“明显”高于其出资应得收益？这是一个很棘手的问题。首先需要从出资与实际收益的数量上进行对比。在出资一定的情况下，其收益总有一个极限。如果收益超过这一极限，则属于“明显”高于，否则不是。这个极限应该是在一定时期内、所有投资人员出资相同资金所能达成的最大收益。如所有投资人员分别出资2万元，其所得的最大收益为5万元，如果国家工作人员出资2万元，收益达到5万元甚至以上，如收益8万元，就是“明显”高于。之所以要以受贿论处，在于这种“明显”高于并不是国家工作人员应得的回报，而是请托人行贿所致。如上例中，国家工作人员收益8万元，超出应得收益3万元，这3万元实际上是请托人支付给国家工作人员的行贿数额。（5）国家工作人员有实际出资，但是在他人未将出资实际用于投资活动的情况下，收受他人以“赢利”名义给付的财物。对于这种情况，意见并未作明确的规定。理由是：第一，委托理财操作上较为复杂，做法不尽一致，在有实际投资的情况下，不易判断也不宜区分钱款的出资者归属；第二，收益回报不必须以实际用于投资为条件，约定高回报额虽然不受法律保护，但这种违规做法实践中的确存在。我们认为，委托投资应当以国家工作人员的委托为前提，也就是说，受托者应当在国家工作人员委托的权限内进行投资。如果受托者没有进行实际投资，这就背离了委托理财的宗旨，实为借贷关系。在这种情况下，国家工作人员取得的收益不能高于有关禁止性的规定。最高人民法院1991年发布的关于人民法院审理借贷案件的若干意见第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”如果国家工作人员的收益超过这一规定，则构成受贿。受贿数额应当以超出部分计算（即收益银行同期利率×4）。（6）国家工作人员有实际出资，并约定保底条款的处理。在委托理财实践中，约定保底条款的情况比较普遍。保底条款是对各种委托理财合同中委托人向受托人作出的保证本金不受损失、超额分成；保证本息最低回报、超额分成；保证本息固定回报，超额归受托人等约定的统称。实践中，保底条款可以分为保证本息固定回报条款、保证本息最低回报条款、保证本金不受损失条款和损失填补承诺条款。委托理财合同的保底条款是一种通过契约形式对委托行为的激励和制约机制。从法律意义上看，它是委托方和受托方当事人之间的意思自治行为；但是从经济学的角度上看，它却严重违背市场经济规律和资本市场规则。因此，现行金融法律禁止这种条款的存在。对于国家工作人员与受托人签定的含保底条款的理财合同，应当认定为受贿。至于受贿金额如何计算，还须通过司法解释进一步明确。2003年11月最高人民法院关于印发全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要的通知的规定，在办理涉及股票的受贿案件时，应当注意：（）国家工作人员利用职务上的便利，索取或者非法收受股票，没有支付资本金，为他人谋取利益，构成受贿的，其受贿数额按照收受股票时的实际价格计算；（2）行为人支付资本金而购买较有可能升值的股票，由于不是无偿收受请托人财物，不以受贿罪论处；（3）股票已上市且已升值，行为人仅支付股本金，其“购买”股票时的实际价格与股本金的差价部分应认定为受贿。五、关于以赌博的形式收受财物的认定近年来，国家工作人员参与各种赌博违法犯罪呈现出愈演愈烈之势，不仅严重地败坏了党和政府的形象，而且这种赌博行为往往与贪污、受贿、挪用公款等职务犯罪联系在一起，滋生大量的腐败。国家工作人员参与赌博，首先是一种严重的违纪行为。公务员法第53 条规定：公务员必须遵守纪律，不得参与或者支持色情、吸毒、赌博、迷信等活动，否则根据情况给予警告、记过、记大过、降级、撤职甚至开除的处分。根据“两高”2005年发布的关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释第五条、第七条的规定，对于国家工作人员实施赌博犯罪的，要根据刑法第303条以赌博罪从重处罚。通过赌博或者为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为，构成犯罪的，依照刑法关于贿赂犯罪的规定定罪处罚。 实践中，应正确区分贿赂与赌博活动、娱乐活动的界限。国家工作人员不以营利为目的，与亲朋好友偶尔进行带有少量财物输赢，具有赌博性质的活动，属于娱乐活动，不构成赌博罪。根据刑法的规定，构成赌博罪要求以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业。对于国家工作人员来说，其有可观的、稳定的工资收入，因此其参与赌博活动很难认定具有营利的目的，更谈不上以赌博为业。所以，国家工作人员的参赌行为很难以赌博罪定罪处罚，实践中也鲜有以赌博罪定罪处罚的。因此，对于国家工作人员的参赌行为，除少量娱乐活动外，其他应当按受贿来处理。国家工作人员利用赌博活动收取财物，主要有两种情况：一是收受请托人提供的赌资，尽管这种赌资可能被输掉，但那只是国家工作人员对财物的处分，不影响受贿罪的认定。二是通过与请托人及有关人员赌博的方式赢取财物。在这种情况下，如何认定受贿？在我们看来，主要应当考察以下因素：（1）国家工作人员与请托人之间有无意思联络。一方面，国家工作人员有贪利的动机，另一方面，请托人有行贿的愿望，并且彼此心照不宣、互相达成默契。如果没有这种意思联络，就很难认定为受贿。当然，这种意思联络不限于赌博之前，在赌博过程中也可形成，即使在事前国家工作人员并不知情，但在事后（即赢取财物后）知悉的，也应当认定为受贿。（2）国家工作人员获取钱财的金额大小。如果国家工作人员一次获取的钱财超过受贿的立案标准，则可认定为受贿罪。（3）赌博的次数及输赢情况。如果多次赌博，国家工作人员都是稳坐钓鱼台，只赢不输，则可认定为受贿。因为这种赌博并没有按照赌博的游戏规则进行。关于国家工作人员以赌博的形式收受财物的受贿金额，意见未作明确规定。在我们看来，如果国家工作人员与其他参赌人员都达成意思联络，则其受贿金额应为赢取钱财 的数额。如果国家工作人员只与请托人达成意思联络，与其他参赌人员未有意思联络，则应当根据请托人输给国家工作人员的金额计算受贿金额。六、关于特定关系人挂名领取薪酬的认定所谓特定关系人，是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。近亲属，是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。情妇或情夫，根据现代汉语词典的解释，指“男女两人，一方或双方已有配偶，他们之间发生性爱的违法行为”，女方是男方的情妇，男方则是女方的情夫。至于何谓“其他共同利益关系的人”，意见有必要作进一步的明确。实践中，国家工作人员不直接收受请托人的财物，而是要求请托人给其近亲属、情妇（夫）以及其他具有共同利益关系的人安排工作。这种行为是否认定为受贿，主要应当看特定关系人是否实际工作。判断特定关系人是否“实际工作”，应当从以下几个方面入手：（1）看特定关系人与公司、企业或者机关事业单位是否签定劳动合同或者形成事实上的劳动关系；（2）看特定关系人是否有一定的工作职位，这种工作职位既包括行政管理职位，也包括劳动岗位。（3）看特定关系人是否服从管理，遵守劳动纪律。如果特定关系人在组织纪律、劳动管理方面明显享有其他人不具有的某种“特权”，如想来就来，想走就走，上班工作只是一个形式，则可判定其并未实际工作。如果特定关系人不实际工作，挂名领取薪酬，应当认定国家工作人员受贿。受贿数额为特定关系人领取的薪酬总额。如果特定关系人虽然参与工作，但领取的薪酬明显高于该职位正常薪酬水平的，也应当认定为受贿。受贿数额应当以特定关系人领取的薪酬总额减去该职位正常薪酬计算。如果特定关系人有实际工作，并且领取正常薪酬，不宜认定为受贿。七、关于特定关系人收受贿赂的认定从刑法理论上说，受贿罪属于身份犯，即只有国家工作人员才是受贿罪的适格主任。国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益，收受请托人的财物，这是受贿罪的典型形态。但在实践中，国家工作人员在为请托人谋取利益后，并不是亲自收受财物，而是授意请托人将有关财物给予特定关系人。这类行为，虽然表面上国家工作人员本人没有获得财物，但实质上行贿人的指向是很明确的，最后送给特定关系人完全是根据国家工作人员的意思，是国家工作人员对于财物的处置行为所致，同样可以认定国家工作人员获得了财物，故应以受贿论处。对于特定关系人收受财物能否构成受贿罪的共犯，不能一概而论。根据最高人民法院2003年关于印发全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要的通知的规定，非国家工作人员是否构成受贿罪共犯，取决于双方有无共同受贿的故意和行为，国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员。或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处；近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，构成受贿罪共犯，国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，并指定他人将财物送给其他人。构成犯罪的，应以受贿罪处罚。特定关系人背着国家工作人员索取、收受他人财物，然后又让国家工作人员利用职务之便为他人谋利益，或者借助国家工作人员的权势为他人谋利益，这种情况下，由于国家工作人员并不知情，因而对国家工作人员不宜以受贿罪处理。但可以予以纪律处分。对于特定关系人，由于不具有国家工作人员的身份，因而不能定受贿罪，也不构成受贿罪的共犯。八、关于收受贿赂物品未办理权属变更的认定对于国家工作人员利用职务便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记的行为如何处理，在理论界及实务部门都存在较大的争议。对此，意见规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。”即国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，即使未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，都构成受贿罪的既遂。物权法第9规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第23条、24条规定：“ 动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”“ 船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”根据物权法的规定，房屋所有权的转移以登记为准，汽车所有权的转移以交付为 准，未经登记的，不得对抗善意第三人。但是，法上非法占有的认定标准与物权法上的合法所有的认定标准不完全等同，非法占有目的的实现并不以得到法律上的确认为条件，是否在法律上取得对房屋、汽车等的所有权，并不能对事实上占有房屋、汽车等的认定构成障碍。但由于物权法对房屋、汽车等大宗贵重物品的转让有特别的规定，所以也不能完全忽视这些规定对受贿形态的影响。对于房屋等不动产而言，是否登记对其是否拥有法律认可的产权有重大的现实意义。不登记，就不可能取得合法的产权，尽管事实上占有房屋，但毕竟不受法律保护，这并不是国家工作人员所期待的。故而，国家工作人员是否能够顺利取得产权，既关系到受贿既遂与未遂的认定，也影响到受贿与借用之间的区别。对于受贿与借用的区别，关键点在于：一是看国家工作人员是否能够顺利地取得房屋的产权。对于新建商品房，只要国家工作人员拥有办理产权证所需要的材料，一般为买卖合同和预售合同，即能够顺利地、安全地取得房屋的产权。如果国家工作人员在事实上没有取得办理产权所必需的权属证明及相关材料，一般不能认定为受贿既遂。对于二手房而言，其转让需要在出让方协助下，买卖双方完成房屋产权过户手续后，受让方即享有房屋产权。如果受让人仅占有该房屋，未回办理产权证，则仅取得他物权，不享有所有权。二是看国家工作人员有无事实上的处分行为。尽管由于诸多原因，国家工作人员还难以顺利取得房屋的产权，但如果在事实上已经处分房屋，则应当认定为受贿既遂。如国家工作人员将房屋出租并收取租金；将房屋转让给第三者，并收取房屋价款；已经对房屋进行装潢等。都可以据此认定受贿既遂。对于汽车等动产，其转让以其交付为准，未经登记的，不得对抗善意第三人。也就是说，未经登记的，不能同时移转汽车的风险责任。如车辆的保险及事故处理等仍由原车主承担。因此，在这类案件中，犯罪嫌疑人往往以“借用”为由对抗“非法收受他人物品”。在认定借用还是受贿时，应当特别注意车辆的实际控制以及借用的时间长短。如果车辆长期处于国家工作人员的控制之下并由其实际使用，包括部分处分行为（如出租）等，则应该以受贿罪论处。如果国家工作人员只是长期借用，但并未实际控制，如借用一段时间又将车辆还给车主，尽管经常是这样，也不宜认定为受贿。九、关于收受财物后退还或上交的认定一般地说，国家工作人员一旦利用职务便利收受他人财物，其行为就已经具备了受贿罪的全部构成要件。收受请托人财物后又及时退还或者上交有关部门的，只是对赃款赃物的处置，并不影响受贿罪的构成。司法实践中，行为人在案发前退还或上交收受的财物，主要表现为以下几种形态：第一种是并无收受财物的故意，行贿人送财物时确无法推辞而收下或者系他人代收，事后立即设法退还或者上交的。第二种是收受财物，未立即退还或者上交，但在案发前自动退还或者如实说明情况上交的。第三种是收受财物后，因自身或与其受贿有关联的人被查处，为掩饰犯罪而退还或上交的。判明行为人是否构成受贿，关键是看行为人在收受财物时是否具有受贿的故意。行为人出于受贿故意收受财物，则应当认定为受贿罪；反之，行为人在主观上没有收受财物的故意，则不能认定为受贿罪。实践中，判定行为人主观上是否具有受贿的故意，应当从以下几个方面综合判断：（1）行为人收受财物的起因，有无利用职权为他人谋利的行为或承诺；（2）行为人收受财物时是否有拒收或退还的表示；（3）行为人退还收受财物的直接原因；（4）行为人对收受的财物有无使用或处分；（5）行为人对收受的财物是否原款原物归还；（6）行为人对财物的归还在数量及对象上与收受时是否彼此对应；（7）行为人对收受财物的归还在时间上是否及时。须注意的是，国家工作人员收受财物后退还或上交是否及时，关系到对收受财物行为罪与非罪的认定。关于及时性的判定，应当根据一般人的生活经验，综合考虑其他各种情况。既不能把本身或与其收受财物的人或事被查处之前退还或上交都理解为“及时退还”或“及时上交”，也不能把一个积极主动、最有条件完成退还或上交行为的人所需要的时间作为判断是否及时退还或上交的时间尺度。对于具有受贿故意，收受财物后出于真诚悔过、主动归还贿赂财物的，在认定受贿的前提下，可以从宽处理。对于因他人案发，害怕受暴露而归还财物的，在具体处理时应有别于上述出于真诚悔过而归还的情形。但同时应考虑到归还与不归还毕竟有所区别。因此，对此类案件可以酌情从宽处罚。对于那些故意规避法律、并非真实归还收受财物的案件，在具体处理时，非但不能从宽，还应当从严处罚，以正确体现宽严相济的刑事政策。此外，对于案发前归还财物的案件，在具体从宽标准的掌握上，应注意将私下归还与主动投案自首相区别。因为私下归还在一定程度上掩盖了行贿、受贿，且应当没收上邀的贿赂财物又回到了行贿者手中。而投案自首的，一方面贿赂财物能及时没收上交，另一方面有利于将受贿事实公开化，有利于对贿赂案件的查处。因此在从宽程度的把握上，应有利于引导和鼓励受贿罪犯积极投案自首。十、关于在职时为请托人谋利，离职后收受财物的认定 根据最高人民法院2000年发表的关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。意见继续坚持了这一立场，规定“ 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。”因此，判定国家工作人员离职后收受财物是否构成受贿罪，关键在于两点：一是国家工作人员在任职期间是否为请托人谋取利益；如果在任职期间没有谋取利益，则不构成受贿罪；二是看有无约定。这种约定，本质上是国家工作人员与请托人达成的交易，既包括口头约定，也包括书面约定；既包括谋取利益之前进行的约定，也包括谋取利益之后进行的约定。如果没有约定，尽管国家工作人员在任职期间为请托人谋取了利益，其在离职退休后请托人为表示“感谢”而给予财物，其欣然笑纳的，也不宜以受贿罪论处。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入受贿数额。离职前后连续收受财物，在客观上足以表明国家工作人员在离职前与请托人有约定，因此均应当以受贿论处。在理解和适用意见的规定时，还须注意两点：一是要正确把握受贿罪的构成要件，国家工作人员构成受贿罪，必须具备四个条件：（1）利用职务上的便利；（2）为请托人谋取利益；（3）收受请托人财物；（4）主观上具有收受财物的故意。二是要正确适用宽严相济的刑事政策，做到该宽则宽、该严则严。做到既有利于依法治理腐败，也有利于对犯罪嫌疑人的教育挽救。段明学重庆市北碚区政协社会法制委员会副主任 Email:dumxue11