建筑工程法律实务讲座.ppt

中国水电京沪高速铁路三标段项目部建筑施工法律实务刘昭彦刘昭彦 律师律师n n电话电话 n n电子邮件：电子邮件：n n培训的必要性培训的必要性n n1、每一个单位风险无处不在；n n2、律师、法律顾问不仅是处理纠纷的消防员，更应该是预防纠纷的防疫员；n n3、法律顾问应该成为单位领导在法律问题上的高级参谋。培训的内容培训的内容n n1、合同管理（劳务分包、物资采购等）的法律问题；n n2、工程结算及索赔中的法律问题；n n3、施工安全中的法律问题；n n4、劳动用工管理中的法律问题；n n5、征地拆迁中的法律问题；n n6、解答有关法律问题n n一一、合合同同管管理理（劳劳务务分分包包、物物资资采采购购等等）中的法律问题中的法律问题铁路施工有关合同铁路施工有关合同 n n1.1.施工总承包合同施工总承包合同 承包人（中国水电集团）承包人（中国水电集团）业主业主n n2.2.分包合同分包合同 项目部与各工区（有时是以内部责任书的形项目部与各工区（有时是以内部责任书的形式出现）式出现）n n 工区（局、项目部）工区（局、项目部）外协施工队伍外协施工队伍n n3.3.劳务分包合同劳务分包合同 各工区（项目部）各工区（项目部）劳务外协队伍劳务外协队伍n n4 4、买卖合同、买卖合同 项目部（或各工区、以及工区下面的施工项目部（或各工区、以及工区下面的施工队伍）队伍）卖方卖方n n5 5 机械租赁合同机械租赁合同 同上同上出租方出租方n n6 6、临时用地合同、临时用地合同 同上同上村委（或其他土地权利主体）村委（或其他土地权利主体）n n7 7、劳动合同及劳务合同（雇佣合同）、劳动合同及劳务合同（雇佣合同）与业主合同关系注意的问题与业主合同关系注意的问题n n1 1、考察业主的项目与履约能力；、考察业主的项目与履约能力；n n2 2、合同签订管理（非重点）、合同签订管理（非重点）n n3 3、合同履行管理（主要是签证，以下环节注意一、合同履行管理（主要是签证，以下环节注意一定要签证）定要签证）n n3.13.1、图纸交付延误；、图纸交付延误；n n3.23.2、开工延误；、开工延误；n n3.33.3、工期延误；、工期延误；n n3.43.4、合同价款调整；、合同价款调整；n n3.53.5、工程量签证；特别是工程量变更，增加或减少。、工程量签证；特别是工程量变更，增加或减少。n n3.63.6、设计变更；、设计变更；n n3.73.7、往来信函的签收，催款函、会议纪要等、往来信函的签收，催款函、会议纪要等与外协队伍之间的合同管理与外协队伍之间的合同管理 n n3.1 3.1【案例案例】n n19991999年，某高速公路建设，年，某高速公路建设，n n市公路局（业主）市公路局（业主）山东某路桥工程公司山东某路桥工程公司n n山东公司项目部山东公司项目部广东某公司签订广东某公司签订合同协议书合同协议书，分，分包部分工程包部分工程n n广东公司广东公司-江苏某公司签订江苏某公司签订工程内部承包合同工程内部承包合同n n 广东公司给江苏公司出具验收合格的签证文件、结算清单，广东公司给江苏公司出具验收合格的签证文件、结算清单，认可应付工程款认可应付工程款20363902036390元，承诺元，承诺20002000年年1212月底前付清月底前付清n n广东公司负责人姚广东公司负责人姚下落不明，未再返回工地；下落不明，未再返回工地；n n广东公司引起了数个施工合同纠纷、数个买卖合同纠纷、广东公司引起了数个施工合同纠纷、数个买卖合同纠纷、数个机械租赁合同纠纷；数个机械租赁合同纠纷；n n其中现在还有一个没有结束。其中现在还有一个没有结束。与外协队伍之间的合同管理与外协队伍之间的合同管理n n 因为广东公司因其的诉讼种类：n n广东公司的债权人将山东公司列为被告；广东公司的债权人将山东公司列为被告；n n广东公司的债权人将广东公司和山东公司列为共广东公司的债权人将广东公司和山东公司列为共同被告同被告n n广东公司的债权人起诉广东公司，法院让山东公广东公司的债权人起诉广东公司，法院让山东公司协助执行司协助执行与外协队伍之间的合同管理与外协队伍之间的合同管理n n涉及的几个主体涉及的几个主体涉及的几个主体涉及的几个主体n n 山东公司山东公司 中标人，承包人。相当于我们中标中标人，承包人。相当于我们中标的京沪高铁三标段的中国水电集团；的京沪高铁三标段的中国水电集团；n n 山东公司山东公司高速公路高速公路标段项目经理部标段项目经理部 山东山东公司组建的具体施工单位，没有法人资格，也没公司组建的具体施工单位，没有法人资格，也没有营业执照。相当于我们的三标段项目经理部。有营业执照。相当于我们的三标段项目经理部。n n 广东公司：分包工程的承包人。分包工程发包广东公司：分包工程的承包人。分包工程发包人为山东公司。人为山东公司。n n 与广东公司签订施工、买卖、租赁等合同的相与广东公司签订施工、买卖、租赁等合同的相对方，如江苏公司等。对方，如江苏公司等。关于转包、分包、劳务分包的法律规定关于转包、分包、劳务分包的法律规定 n n合同法合同法合同法合同法272272条条条条：“总承包人或者勘查人、设计人、施总承包人或者勘查人、设计人、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人完成。n n总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。分包的名义分别转包给第三人。n n禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。施工必须由承包人自行完成。”关于转包、分包、劳务分包的法律规定关于转包、分包、劳务分包的法律规定n n建筑法建筑法建筑法建筑法2929条条条条：“建筑工程总承包单位可以将承包工程建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。自行完成。n n建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。n n禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”n n第第第第5555条条条条 建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。当接受总承包单位的质量管理。关于转包、分包、劳务分包的法律规定关于转包、分包、劳务分包的法律规定n n招标投标法招标投标法招标投标法招标投标法第第4848条条 中标人应当按照合同约定中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。人转让。n n中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。并不得再次分包。n n中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。的人就分包项目承担连带责任。关于转包、分包、劳务分包的法律规定关于转包、分包、劳务分包的法律规定n n国务院国务院建设工程质量管理条例建设工程质量管理条例27条条：“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。”n n25条条2款款：“施工单位不得转包或者违法分包”n n国务院国务院国务院国务院建设工程质量管理条例建设工程质量管理条例建设工程质量管理条例建设工程质量管理条例第第第第7878条条条条 本条例所称本条例所称肢解发包肢解发包肢解发包肢解发包，是是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。包给不同的承包单位的行为。n n本条例所称本条例所称违法分包违法分包违法分包违法分包，是指下列行为：，是指下列行为：n n（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；n n（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；n n（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；n n（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。n n（根据司法解释第七条，劳务分包有效）（根据司法解释第七条，劳务分包有效）n n本条例所称本条例所称转包转包转包转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。关于转包、分包、劳务分包的法律规定关于转包、分包、劳务分包的法律规定n n国务院国务院国务院国务院建设工程质量管理条例建设工程质量管理条例建设工程质量管理条例建设工程质量管理条例第第第第7878条条条条 本条例所称本条例所称肢解肢解肢解肢解发包发包发包发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。n n本条例所称本条例所称违法分包违法分包违法分包违法分包，是指下列行为：，是指下列行为：n n（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；的单位的；n n（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；成的；n n（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；其他单位的；n n（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。n n本条例所称本条例所称转包转包转包转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。别转给其他单位承包的行为。关于转包、分包、劳务分包的法律规定关于转包、分包、劳务分包的法律规定n n建筑业企业资质管理规定建筑业企业资质管理规定建筑业企业资质管理规定建筑业企业资质管理规定 007-06-26007-06-26建设部建设部n n第五条第五条 建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。务分包三个序列。n n 第六条第六条 取得施工总承包资质的企业（以下简称施工总取得施工总承包资质的企业（以下简称施工总承包企业），可以承接施工总承包工程。施工总承包企业承包企业），可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。取得专业承包资质的质的专业承包企业或劳务分包企业。取得专业承包资质的企业（以下简称专业承包企业），可以承接施工总承包企企业（以下简称专业承包企业），可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。关于转包、分包、劳务分包的法律规定关于转包、分包、劳务分包的法律规定n n最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释题的解释题的解释题的解释2004-10-252004-10-25n n第一条第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：n n 一一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；级的；n n二二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；名义的；n n 三三 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。n n第七条第七条第七条第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。律规定为由请求确认无效的，不予支持。律规定为由请求确认无效的，不予支持。律规定为由请求确认无效的，不予支持。几种合同的效力几种合同的效力分包、转包、劳务分包小结分包、转包、劳务分包小结n n1 1、法律禁止转包、禁止肢解分包。、法律禁止转包、禁止肢解分包。n n2 2、分包、分包 有条件的允许，只要符合法律规定，不有条件的允许，只要符合法律规定，不违背法律规定，分包就有效。否则就无效。违背法律规定，分包就有效。否则就无效。n nA A、分包的承包人没有资质或者没有相应资质；、分包的承包人没有资质或者没有相应资质；n nB B、没有经过业主（建设方）同意；同意的方式，、没有经过业主（建设方）同意；同意的方式，可以在总承包合同中约定；也可以在分包合同或可以在总承包合同中约定；也可以在分包合同或者以其他方式同意（有证据支持）；者以其他方式同意（有证据支持）；n nC C、不是再分包；、不是再分包；n nDD、分包的工程不是主体工程（主要指一般的民、分包的工程不是主体工程（主要指一般的民用建筑工程）。用建筑工程）。n n3 3 允许劳务分包，只要劳务分包的承包人具有相允许劳务分包，只要劳务分包的承包人具有相应的资质就有效。应的资质就有效。施工单位的资质关于资质的法律规定n n建筑业企业资质管理规定建筑业企业资质管理规定建筑业企业资质管理规定建筑业企业资质管理规定20072007年年n n第四条第四条第四条第四条 国务院建设主管部门负责全国建筑业企业国务院建设主管部门负责全国建筑业企业资质的统一监督管理。国务院铁路、交通、水利、资质的统一监督管理。国务院铁路、交通、水利、信息产业、民航等有关部门信息产业、民航等有关部门配合配合配合配合国务院建设主管国务院建设主管部门实施相关资质类别建筑业企业资质的管理工部门实施相关资质类别建筑业企业资质的管理工作。作。n n省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门负责本行政区域内建筑业企业资质的统一监督管负责本行政区域内建筑业企业资质的统一监督管理。省、自治区、直辖市人民政府交通、水利、理。省、自治区、直辖市人民政府交通、水利、信息产业等有关部门配合同级建设主管部门实施信息产业等有关部门配合同级建设主管部门实施本行政区域内相关资质类别建筑业企业资质的管本行政区域内相关资质类别建筑业企业资质的管理工作。理工作。施工单位的资质关于资质的法律规定n n第九条第九条第九条第九条 下列建筑业企业资质的许可，由国务院建设主管下列建筑业企业资质的许可，由国务院建设主管部门实施：部门实施：n n（一）施工总承包序列特级资质、一级资质；（一）施工总承包序列特级资质、一级资质；n n（二）国务院国有资产管理部门直接监管的企业及其（二）国务院国有资产管理部门直接监管的企业及其下属一层级的企业的施工总承包二级资质、三级资质；下属一层级的企业的施工总承包二级资质、三级资质；（三）水利、交通、信息产业方面的专业承包序列一级资；（三）水利、交通、信息产业方面的专业承包序列一级资；n n（四）铁路、民航方面的专业承包序列一级、二级资质（四）铁路、民航方面的专业承包序列一级、二级资质（四）铁路、民航方面的专业承包序列一级、二级资质（四）铁路、民航方面的专业承包序列一级、二级资质；（五）公路交通工程专业承包不分等级资质、城市轨道交通（五）公路交通工程专业承包不分等级资质、城市轨道交通专业承包不分等级资质。申请前款所列资质的，应当向企专业承包不分等级资质。申请前款所列资质的，应当向企业工商注册所在地省、自治区、直辖市人民政府建设主管业工商注册所在地省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门提出申请。其中，国务院国有资产管理部门直接监管部门提出申请。其中，国务院国有资产管理部门直接监管的企业及其下属一层级的企业，应当由国务院国有资产管的企业及其下属一层级的企业，应当由国务院国有资产管理部门直接监管的企业向国务院建设主管部门提出申请。理部门直接监管的企业向国务院建设主管部门提出申请。n n省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门应当自受省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门应当自受理申请之日起理申请之日起2020日内初审完毕并将初审意见和申请材料报日内初审完毕并将初审意见和申请材料报国务院建设主管部门。国务院建设主管部门。建筑业企业资质等级标准规定：n n一、施工总承包企业资质等级标准一、施工总承包企业资质等级标准一、施工总承包企业资质等级标准一、施工总承包企业资质等级标准n n（一）房屋建筑工程施工总承包企业资质等级标准（一）房屋建筑工程施工总承包企业资质等级标准n n（二）公路工程施工总承包企业资质等级标准（二）公路工程施工总承包企业资质等级标准n n（三）铁路工程施工总承包企业资质等级标准（三）铁路工程施工总承包企业资质等级标准（三）铁路工程施工总承包企业资质等级标准（三）铁路工程施工总承包企业资质等级标准n n（四）港口与航道工程施工总承包企业资质等级标准（四）港口与航道工程施工总承包企业资质等级标准n n（五）水利水电工程施工总承包企业资质等级标准（五）水利水电工程施工总承包企业资质等级标准n n（六）电力工程施工总承包企业资质等级标准（六）电力工程施工总承包企业资质等级标准n n（七）矿山工程施工总承包企业资质等级标准（七）矿山工程施工总承包企业资质等级标准n n（八）冶炼工程施工总承包企业资质等级标准（八）冶炼工程施工总承包企业资质等级标准n n（九）化工石油工程施工总承包企业资质等级标准（九）化工石油工程施工总承包企业资质等级标准n n（十）市政公用工程施工总承包企业资质等级标准（十）市政公用工程施工总承包企业资质等级标准n n（十一）通信工程施工总承包企业资质等级标准（十一）通信工程施工总承包企业资质等级标准n n（十二）机电安装工程施工总承包企业资质等级标准（十二）机电安装工程施工总承包企业资质等级标准建筑业企业资质等级标准规定n n二、专业承包企业资质等级标准二、专业承包企业资质等级标准二、专业承包企业资质等级标准二、专业承包企业资质等级标准n n（一）地基与基础工程专业承包企业资质等级标准（一）地基与基础工程专业承包企业资质等级标准n n（二）土石方工程专业承包企业资质等级标准（二）土石方工程专业承包企业资质等级标准n n（三）建筑装修装饰工程专业承包企业资质等级标准（三）建筑装修装饰工程专业承包企业资质等级标准n nn n（二十四）桥梁工程专业承包企业资质等级标准（二十四）桥梁工程专业承包企业资质等级标准（二十四）桥梁工程专业承包企业资质等级标准（二十四）桥梁工程专业承包企业资质等级标准n nn n（二十九）铁路电务工程专业承包企业资质等级标准（二十九）铁路电务工程专业承包企业资质等级标准（二十九）铁路电务工程专业承包企业资质等级标准（二十九）铁路电务工程专业承包企业资质等级标准n n（三十）铁路铺轨架梁工程专业承包企业资质等级标准（三十）铁路铺轨架梁工程专业承包企业资质等级标准（三十）铁路铺轨架梁工程专业承包企业资质等级标准（三十）铁路铺轨架梁工程专业承包企业资质等级标准n n（三十一）铁路电气化工程专业承包企业资质等级标准（三十一）铁路电气化工程专业承包企业资质等级标准（三十一）铁路电气化工程专业承包企业资质等级标准（三十一）铁路电气化工程专业承包企业资质等级标准n nn n（六十）特种专业工程专业承包企业资质标准（六十）特种专业工程专业承包企业资质标准建筑业企业资质等级标准规定n n三、劳务分包企业资质标准三、劳务分包企业资质标准三、劳务分包企业资质标准三、劳务分包企业资质标准n n（一）木工作业分包企业资质标准（一）木工作业分包企业资质标准n n（二）砌筑作业分包企业资质标准（二）砌筑作业分包企业资质标准n n（三）抹灰作业分包企业资质标准（三）抹灰作业分包企业资质标准n n（四）石制作分包企业资质标准（四）石制作分包企业资质标准n n（五）油漆作业分包企业资质标准（五）油漆作业分包企业资质标准n n（六）钢筋作业分包企业资质标准（六）钢筋作业分包企业资质标准n n（七）混凝土作业分包企业资质标准（七）混凝土作业分包企业资质标准n n（八）脚手架搭设作业分包企业资质标准（八）脚手架搭设作业分包企业资质标准n n（九）模板作业分包企业资质标准（九）模板作业分包企业资质标准n n（十）焊接作业分包企业资质标准（十）焊接作业分包企业资质标准n n（十一）水暖电安装作业分包企业资质标准（十一）水暖电安装作业分包企业资质标准n n（十二）钣金工程作业分包企业资质标准（十二）钣金工程作业分包企业资质标准n n（十三）架线工程作业分包企业资质标准（十三）架线工程作业分包企业资质标准建筑业企业资质类别小结（三个序列）：n n施工总承包 12个资质类别，1-4个等级。n n专业承包；60个资质类别；23个等级，n n劳务承包。13个资质类别，12个等级，关于分包人的资质审查（注意义务）关于分包人的资质审查（注意义务）n n1、教训外协队伍不具备资质，就可能会让工区、项目部、甚至中国水电集团承担责任呢；n n2、审查义务资质证书、营业执照、印章、授权委托书等材料的审查与留存。施工合同涉及分包常见问题施工合同涉及分包常见问题 n n绝大多数分包合同无效的绝大多数分包合同无效的n n原因n n 1、不具备相应资质（专业、劳务），包工头个人承包劳务，名为劳务实为专业分包等。n n 2、没有经过业主同意；n n 3、分包合同是项目部为主体签订的。n n 可以以公司的名义，盖项目部的印章。这样存在效力待定和追认的问题。合同无效的法律后果合同无效的法律后果n n合同法合同法合同法合同法5858条的规定，合同无效的处理原则首条的规定，合同无效的处理原则首先是返还，不能返还或者没有必要返还的，应当先是返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。造成损失的赔偿损失。折价补偿。造成损失的赔偿损失。n n最高法最高法最高法最高法施工合同司法解释施工合同司法解释施工合同司法解释施工合同司法解释第二条第二条 建设工程施建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。n n第四条第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。收缴当事人已经取得的非法所得。分包合同无效的案例与启发分包合同无效的案例与启发n n业主（滨州一大学）业主（滨州一大学）河北一建筑公司；河北一建筑公司；n n河北公司河北公司一个包工头（没有资质）。一个包工头（没有资质）。n n河北公司欠包工头工程款河北公司欠包工头工程款200200余万元不付，包工头余万元不付，包工头起诉河北公司。起诉河北公司。n n约定收取工程款约定收取工程款18%18%的管理费，计的管理费，计110110万元。万元。n n包工头预期包工头预期200200多万，起诉时调整为多万，起诉时调整为300300多万，把多万，把管理费管理费110110万一并请求返还，理由是非法所得。万一并请求返还，理由是非法所得。n n调解，比包工头预计的调解，比包工头预计的200200万都调解了万都调解了6060万。万。n n工区（项目分部）若发生了类似的纠纷，要注工区（项目分部）若发生了类似的纠纷，要注意若分包人主张不应支付管理费，这种主张可能意若分包人主张不应支付管理费，这种主张可能是法律支持的。是法律支持的。分包中应当注意的问题分包中应当注意的问题n n 广东公司案例再回顾广东公司案例再回顾广东公司案例再回顾广东公司案例再回顾n n几乎因广东公司引发的所有的纠纷，都列山东公司为被告；几乎因广东公司引发的所有的纠纷，都列山东公司为被告；n n引发的买卖合同欠款、租赁合同欠款纠纷，根据合同相对引发的买卖合同欠款、租赁合同欠款纠纷，根据合同相对性原则，大多山东公司胜诉；性原则，大多山东公司胜诉；n n施工合同纠纷中，有的胜诉了，还有一个撤诉后，现在又施工合同纠纷中，有的胜诉了，还有一个撤诉后，现在又再次起诉了。再次起诉了。n n在广东公司分包给江苏公司的合同关系中，根据最高法施在广东公司分包给江苏公司的合同关系中，根据最高法施工合同司法解释的规定，江苏公司作为实际施工人，可以工合同司法解释的规定，江苏公司作为实际施工人，可以起诉广东公司、山东公司、甚至业主。现在这个案子今年起诉广东公司、山东公司、甚至业主。现在这个案子今年又重新起诉了。作为山东公司来说，就必须证明不欠广东又重新起诉了。作为山东公司来说，就必须证明不欠广东公司款了。这个举证工作量也是非常大的。公司款了。这个举证工作量也是非常大的。n n 举证的内容包括：举证的内容包括：分包中应当注意的问题分包中应当注意的问题n n举证的内容包括：举证的内容包括：n n 尽到了审查义务：广东公司的资质证书、营业尽到了审查义务：广东公司的资质证书、营业执照、授权委托书等执照、授权委托书等n n 付款情况的证据：付款情况的证据：n n 应付款应付款计量支付证书计量支付证书n n 已付款已付款广东公司的发票和收据广东公司的发票和收据n n 抵扣材料款抵扣材料款领取材料的出库单领取材料的出库单（广东人员签字）（广东人员签字）n n 其他应当抵扣款项的证明材料。其他应当抵扣款项的证明材料。分包中应当注意的问题分包中应当注意的问题n n 相关法律规定相关法律规定相关法律规定相关法律规定n n最高法最高法最高法最高法施工合同司法解释施工合同司法解释施工合同司法解释施工合同司法解释第二十五条第二十五条 因建设工程质量发生争议因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。讼。n n第二十六条第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。人民法院应当依法受理。n n实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。施工人承担责任。n n最高法最高法最高法最高法人身损害赔偿司法解释人身损害赔偿司法解释人身损害赔偿司法解释人身损害赔偿司法解释n n第十条第十条 承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。失的，应当承担相应的赔偿责任。n n第十一条第十一条 第二款第二款 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。分包中应当注意的问题分包中应当注意的问题n n民法通则民法通则民法通则民法通则1986-04-121986-04-12【发布部门发布部门】全国人民代表大会全国人民代表大会n n第一百二十五条第一百二十五条 在公共场所、在公共场所、道旁或者通道上挖坑、道旁或者通道上挖坑、修修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，成他人损害的，施工人施工人施工人施工人应当承担民事责任。应当承担民事责任。n n道路交通安全法道路交通安全法道路交通安全法道路交通安全法n n第三十二条第三十二条第三十二条第三十二条 因工程建设需要占用、挖掘道路，或者跨越、因工程建设需要占用、挖掘道路，或者跨越、穿越道路架设、增设管线设施，应当事先征得道路主管部穿越道路架设、增设管线设施，应当事先征得道路主管部门的同意；影响交通安全的，还应当征得公安机关交通管门的同意；影响交通安全的，还应当征得公安机关交通管理部门的同意。理部门的同意。施工作业单位应当在经批准的路段和时间内施工作业，施工作业单位应当在经批准的路段和时间内施工作业，并在距离施工作业地点来车方向安全距离处设置明显的安并在距离施工作业地点来车方向安全距离处设置明显的安全警示标志，采取防护措施；施工作业完毕，应当迅速清全警示标志，采取防护措施；施工作业完毕，应当迅速清除道路上的障碍物，消除安全隐患，经道路主管部门和公除道路上的障碍物，消除安全隐患，经道路主管部门和公安机关交通管理部门验收合格，符合通行要求后，方可恢安机关交通管理部门验收合格，符合通行要求后，方可恢复通行。复通行。一些公路工程施工合同中的不当做一些公路工程施工合同中的不当做法（供铁路施工借鉴参考）法（供铁路施工借鉴参考）n n1、工区（项目部）将外协队伍编入，冠以“中国水电某局项目部某分部（或某队）”，施工队伍的头是分部经理或者某队队长。n n2、在项目部的文件中，甚至在项目部的公示栏中，体现以上内容。n n3、计量单、计量支付证书、拨款书上体现n n4、财务账上体现n n5、材料单或者出库单上体现一些公路工程施工合同中的不当做一些公路工程施工合同中的不当做法（供铁路施工借鉴参考）法（供铁路施工借鉴参考）n n 这种做法的原因，这种做法的原因，n n1、因为在与业主签订的施工合同中，不允许分包工程。为了符合业主的要求，只能在形式上写明是内部责任制，是自己的工区。n n2、推行架子队管理体制。一些公路工程施工合同中的不当做一些公路工程施工合同中的不当做法（供铁路施工借鉴参考）法（供铁路施工借鉴参考）n n 这些做法在实践中带来的后果这些做法在实践中带来的后果这些做法在实践中带来的后果这些做法在实践中带来的后果n n1 1、下属各局可能会带来程序上的麻烦；、下属各局可能会带来程序上的麻烦；n n2 2、若各局（工区）再分包，下面的协作队伍也这样管理，会带来实、若各局（工区）再分包，下面的协作队伍也这样管理，会带来实体上的风险。具体如下体上的风险。具体如下n n1 1 因合同纠纷引起的纠纷（一个单位每个工程都发生数起）因合同纠纷引起的纠纷（一个单位每个工程都发生数起）因合同纠纷引起的纠纷（一个单位每个工程都发生数起）因合同纠纷引起的纠纷（一个单位每个工程都发生数起）n n 因施工队伍买卖合同欠款引发纠纷因施工队伍买卖合同欠款引发纠纷n n 因施工队伍机械租赁欠款引发纠纷因施工队伍机械租赁欠款引发纠纷n n 因施工队伍拖欠工程款、劳务费引发纠纷因施工队伍拖欠工程款、劳务费引发纠纷 n n2 2 因施工安全事故引发纠纷因施工安全事故引发纠纷因施工安全事故引发纠纷因施工安全事故引发纠纷n n最高法最高法最高法最高法人身损害赔偿司法解释人身损害赔偿司法解释人身损害赔偿司法解释人身损害赔偿司法解释第十一条第二条：第十一条第二条：“雇员在从事雇雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”n n3 3 因施工作业致第三方损害事故引发纠纷因施工作业致第三方损害事故引发纠纷因施工作业致第三方损害事故