09合同法总则2492.docx

第九章、合同法（总则2009年教材本章涉及物权的担保等重点在第8章已经写明，删除了无效合同、可撤销合同及其法律后果这一部分(在第一章已经更深入阐述)，并在章节顺序上稍作调整，法理更深入的进行了阐述。本章是重点章节、有难度）合同与合同法：我国合同法中所指的合同，是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同法是调整平平等主体之间间商品交换关关系的法律规规范的总称。合合同法具有以以下特征： 1.合同法法是私法。合同法强调调主体平等、意意思自治。22.合同法是是自治法。合合同法主要是是通过任意性性法律规范而而不是强制性性法律规范调调整合同关系系。3.合同同法是财产交交易法。合同同法与物权法法均属财产法法范畴，其中中物权法主要要调整财产归归属及利用的的财产关系，而而合同法则调调整财产的流流转关系。适用范围：1.平等主体之之间有关民事事权利义务关关系设立、变变更、终止的的协议均在合合同法的调整整范围，但婚婚姻、收养、监监护等有关身身份关系的协协议，不适用用合同法的的调整。2.在中华华人民共和国国境内履行的的涉外合同，只只能适用中华华人民共和国国法律。合同的分类：有有名合同；无无名合同；单务赠予合同合同；双双务合同（权权利义务要互互相支付对价价，且强调的的是对等性）；诺成合同（意思表示一致时即告成立）；实践合同（实际交付标的物）另外，合同还可以分为：（1）有偿合同；无偿合同（不需为从合同中得到的利益支付相应对价）。（2）要式合同（必须符合一定的形式）；不要式合同。（3）主合同；从合同（不能独立存在）。合同的相对性：合同法律关关系是特定当当事人之间的的法律关系，与与物权法律关关系中物权的的绝对性相对对应，合同法法律关系具有有相对性特征征。一、合同的订立立当事人订立合同同应当具备相相应的资格，即具有相应应的民事权利利能力和民事事行为能力。除除依据合同性性质不能代理理的以外，当当事人可以委委托代理人订订立合同。当当事人订立合合同可以采取取书面形式、口口头形式和其其他形式。 格式条款款问题：1）格式条款款如有合同法法规定的合同同无效和免责责条款无效的的情况，或提提供格式条款款；一方免除除其责任，加加重对方责任任，排出对方方主要权利的的，该格式条条款无效。22）对格式条条款的理解发发生争议的，按按照通常理解解予以解释；3）对格式式条款有两种种以上解释的的，应当作出出不利于提供供格式条款一一方的解释；4）格式条款款和非格式条条款不一致的的，应当采用用非格式条款款。合同订立程序：要约（要约邀请请要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。（1）寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等，性质为要约邀请。但如商业广告的内容符合要约的规定，如悬赏广告，则视为要约。（2）商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任）承诺（新要约）生效条件（1）内容具体体确定，包括括一经承诺合合同足以成立立的各项条款款；（2）表表明经受要约约人承诺，要要约人即受该该意思表示的的约束。同时具备，否则则为要约邀请请1、承诺应该在在确定的期限限内到达要约约人2、未对对要约内容做做实质性变更更。（标的、数数质量、价款款、履行期限限、地点、方方式、违约责责任、争议解解决法等的变变更为实质变变更）同时具备，否则则为新要约生效时间到达受要约人采用数据电文形形式订立合同同，收件人指定特特定系统接收收数据电文的的，该数据电电文进入该特特定系统的时时间，视为到到达时间；未指定特定系系统的，该数数据电文进入入收件人的任任何系统的首首次时间，视视为到达时间间到达要约人时生生效撤回撤回，到达受要约人之前，撤销，已经到达受要约人，但尚未承诺，两者的不同点。在要约发生效力力以前，即撤回要约约的通知应当当在要约到达达受要约人之之前或与要约约同时到达受要要约人。撤回承诺的通知知应先于承诺诺到达要约人人或与承诺同同时到达要约约人才能发生生效力，即在在承诺生效前前到达。撤销撤销要约的通知知应当在受要要约人发出承承诺通知之前前到达受要约约人。不得撤撤销情形：11）要约人确确定了承诺期期限或以其它形式式表明要约不不可撤销；22）受约人有有理由认为要要约不可撤销销，并已经为为履行合同作作了准备工作作。不得撤销，因为为承诺生效合合同成立。承诺超期的处理理：1）承诺诺超期发出，为迟延承诺，除除要约人及时时通知受约人人该承诺有效效外，该承诺诺视为新要约约。2）承诺按期发出超期到到达，通常情情况下能够及及时到达要约约人，因特殊殊原因超过承承诺期限到达达的，除要约约人及时通知知受约人因超超过期限不承承认该承诺外外，该承诺有有效。失效1）拒绝要约的的通知到达要要约人；2）要要约人依法撤撤销要约；33）要约已过过有效期限；4）受要约约人对要约的的内容作出实实质性变更已构成受要约人对你的新要约。承诺的内容承诺的内容容应当与要约约的内容一致致。（1）受受要约人对要要约的内容作作出实质性变变更的，为新新要约。有关关合同的标的的、数量、质质量、价款或或者报酬、履履行期限、履履行地点和方方式、违约责责任和解决争争议的方法等等内容的变更更，是对要约约内容的实质质性变更。（2）承承诺对要约的的内容作出非非实质性变更更的，除要约约人及时表示示反对或者要要约表明承诺诺不得对要约约的内容作出出任何变更的的以外，该承承诺有效，合合同的内容以以承诺的内容容为准。合同成立： 成立时间成立地点一般情况承诺生效时承诺生效地点，数数据电文形式式订立的为收收件人的主营营业地，无主主营业地为经经常居住地明确约定采用书书面形式双方签字盖章时时合同成立。最后一方签字盖盖章地点信件、数据电文文等形式，在在成立前要求求签订确认书书的签订确认书时成成立确认书签订之地地实际履行原则1、法律法规规规定或当事人人约定采用书书面形式的合合同，当事人人未采用书面面形式、或采采用书面形式式但尚未签字字盖章时，一一方履行了合合同的主要义义务，另一方方又接受的，合合同也成立。2、当事人约定定以交付定金金作为主合同同成立或者生生效要件的，给给付定金的一一方未支付定定金，但主合合同已经履行行或者已经履履行主要部分分的，不影响响主合同的成成立或者生效效。3、商品房的销销售广告和宣宣传资料属于于要约邀请，但但是出卖人就就商品房开发发规划范围内内的房屋及相相关设施所作作的说明和允允诺具体明确确，并对商品品房合同的订订立以及房屋屋价格的确定定有重大影响响的，应视为为要约。该说说明和允诺即即使未载入商商品房买卖合合同，亦应当当视为合同内内容，当事人人违反的，应应当承担违约约责任合同中约定对下下列情况免责责的条款无效效：（1）造造成对方人身身伤害的；（2）因因故意或者重重大过失造成成对方财产损损失的。缔约过失责任与与违约责任缔约过失是指合同当事人在订立合同过程中，因故意或过失致使合同未成立、未生效、被撤销或无效，给他人造成损失而应承担的损害赔偿责任。责任违约责任发生时间合同订立过程中中，合同无效效 合同生效后要件一方违反法律规规定、违背诚诚实信用原则则，致使合同同未成立，给给对方造成损损失的以违约为要件客观表现1、假借订立合合同，恶意进进行磋商2、故意隐瞒与与订立合同有有关的重要事事实或提供虚虚假情况3、其他违背诚诚实信用原则则4、泄露或不正正当使用订立立合同中知晓晓的商业秘密密给对方造成成损害分类：1届期违违约和预期违违约，当事人人一方明确表表示或以自己己行为表明不不履行合同主主要义务的，对对方可在履行行期满前要求求承担违约责责任2瑕疵履履行和加害履履行，因当事事人一方违约约，侵害对方方人身财产权权益的，受害害方可要求其其承担违约责责任或者承担侵权权责任。承担方式承担损害赔偿责责任1）继续履行合合同2）补救救措施3）赔赔偿损失4）支支付违约金缔约过失责任与与违约责任存存在区别：产生的时间不同同缔约过失责任发发生在合同成成立之前；而而违约责任产产生于合同生生效之后适用的范围不同同缔约过失责任适适用于合同未未成立、合同同未生效、合合同无效等情情况；违约责责任适用于生生效合同赔偿范围不同缔约过失赔偿的的是信赖利益益的损失；而而违约责任赔赔偿的是可期期待利益的损损失。可期待利益益的损失要大大于或者等于于信赖利益的的损失说明：定金、违违约金、赔偿偿金的关系：定金和违约约金只能选其其一制裁，11、选定金罚罚则，定金不不足弥补损失失的，按实际际损失用赔偿偿金补足，多多了按罚则处处理2、选违违约金，过高高或过低可通通过法院或仲仲裁机构按实实际损失调整整，调整后不不再承担赔偿偿金。 经营者对消费者者提供的商品品或服务有欺欺诈行为的，“退退一罚一”。当事人以约定的的违约金过高高为由请求减减少的，应当当以违约金超超过造成损失失30%为标标准适当减少少，当事人以以违约金过低低为由请求增增加的，应以以实际损失确确定违约金数数额。二、合同的效力力1、合同生效：一般情况依法成立的合同同，自成立时时生效。国家有规定依照法律、行政政法规规定办办理批准、登登记等手续后后生效。附条件附生效（或解除除）条件的合合同，自条件件成就时生效效（或失效）。当当事人为自己己的利益不正正当地阻止（或或促成）条件件成就的，视视为条件已成成就（或不成成就）。附期限附生效（或终止止）期限的合合同，自期限限届至时生效效（或失效）。2、效力待定结合第1章效力待定行为理解。合合同（一）限制民事事行为能力人人签订的与其其年龄、智力力、精神状况况不相适应的的合同11.限制民事事行为能力人人订立的合同同，经法定代代理人追认后后，该合同有有效，但纯获获利益的合同同或者与其年年龄、智力、精精神健康状况况相适应而订订立的合同，不不必经法定代代理人追认。 2.法定代理人的追认权性质上属于形成权。仅凭其单方面意思表示就可以使得效力待定的合同转化为有效合同。“形成权”是指权利人得以自己一方的意思表示而使法律关系发生变化的权利。3.相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 （二）无权代理人第1章已按合同法的要求对代理进行了完善订立的合同。1.行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。2.相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。（三）无处分权权与无权代理的区别是前者是以被代理人的名义，无处分权是以自己的名义，非代理行为的人处分他他人财产，经经权利人追认认或者无处分分权的人订立立合同后取得得处分权的，该该合同有效。 3、无效合同同关于无效合同与可撤销合同09年教材重点在1章进行了讲解，在合同法中未写明，但这几点是个重点。（1）因欺诈、胁胁迫而订立且且损害国家利利益的；（2）恶意串通通，损害国家家、集体或第第三人利益的的；（3）以合法形形式掩盖非法法目的的；（4）损害社会会公共利益的的；（5）违反法律律、行政法规规的强制性规规定的。（6）两种免责责条款无效：1）造成对对方人身伤害害的；2）因因故意或重大大过失造成对对方财产损失失的。 当事人超越经经营范围订立立合同的，不不因此认定为为无效；但违违反国家限制制经营、特许许经营以及禁禁止经营规定定的除外。4、可撤销合同同1）对合同内容容存在重大误误解的；2）在在订立合同时时显失公平的的； 3）一一方以欺诈、胁胁迫手段或乘乘人之危，使使对方在违背背真实意思的的情况下订立立的，但未损损害国家利益益的（损害国国家利益的为为无效合同）。这这种合同只有有受损害方有有权提出撤销销。撤销权期限：当当事人知道或或应当知道撤撤销事由起一一年，且一年年为不变期，且且其撤销必须须由人民法院院或仲裁机构构作出。无效合同、可撤撤销合同和效效力待定合同同的区别 无效合同可撤销合同效力待定合同效力不能转化为有效效合同是有效合同，可可以通过撤销销转化为无效效合同是效力待定合同同，可转化为为有效合同的的合同原因违反法律规定意思表示有瑕疵疵权利有瑕疵时效自始无效自知道或应当知知道的1年内内提出撤销追认有效三、合同的履行行1、履行中问题题处理合同生效后（三三个层次），（11）当事人就就质量、价款款或者报酬、履履行地点等内内容没有约定定或者约定不不明确的，可可以协议补充充；（2）不不能达成补充充协议的，按按照合同有关关条款或者交交易习惯确定定。（3）依依照上述履行行原则仍不能能确定的，适适用合同法法的下列规规定：（综合合题中一定先先答总条款）：质量要求不明确确的按照国家标准、行行业标准履行行；没有国家家标准、行业业标准的，按按照通常标准准或者符合合合同目的的特特定标准履行行。价款或者报酬不不明确的按照订立合同时时履行地的市市场价格履行行；依法应当当执行政府定定价或者政府府指导价的，按按照规定履行行。地点不明确的历史上出题最多的知识点，例：X市甲厂因购买Y市乙公司的一批木材与乙公司签订了一份买卖合同，但合同中未约定交货地与付款地，双方就此未达成补充协议，按照合同有关条款或者交易习惯也不能确定。根据合同法律制度的规定Y市为交货地，同时Y市为付款地给付货币的，在在接受货币一一方所在地履履行；交付不不动产的，在在不动产所在在地履行；其他标标的在履行义义务一方所在在地履行。期限不明确的债务人可以随时时履行，债权权人也可以随随时要求履行行，但应当给给对方必要的的准备时间。方式不明确的按照有利于实现现合同目的的的方式履行。费用负担不明确确的由履行义务一方方负担。向第三人不管谁违约，跟第三人没关系，由债务人承担违约责任履行和和由第三人履履行（体现合合同的相对性性）当事人约定由债债务人向第三三人履行债务务的，债务人人未向第三人人履行债务或或者履行债务务不符合约定定的，应当向向债权人承担担违约责任（为为第三人设定定“债权”的的合同）；当事人约定定由第三人向向债权人履行行债务的，第第三人不履行行债务或者履履行债务不符符合约定的，债债务人应当向向债权人承担担违约责任（为为第三人设定定“债务”的的合同）; 债权人可以以拒绝债务人人部分履行债债务，但部分分履行不损害害债权人利益益的除外。债债务人部分履履行债务给债债权人增加的的费用，由债债务人负担。中止履行、提前前履行与部分分履行11.中止履行行。债权人分分立、合并或或者变更住所所没有通知债债务人，致使使履行债务发发生困难的，债债务人可以中中止履行或将将标的物提存存。2.提前前履行。债权权人可以拒绝绝债务人提前前履行债务，但但提前履行不不损害债权人人利益的除外外。债务人提提前履行债务务给债权人增增加的费用，由由债务人负担担。例如，甲甲方从乙处购购买货物，双双方订立买卖卖合同，合同同约定乙在某某日将水泥送送到甲租用的的库房内。如如果乙提前送送货导致甲多多方付了库房房租金，多付付的租金即为为这种“增加加的费用”。33.债权人可可以拒绝债务务人部分履行行债务，但部部分履行不损损害债权人利利益的除外。债债务人部分履履行债务给债债权人增加的的费用，由债债务人负担。2、抗辩权全书3处：1、 合同法的2、 担保法一般保证（先诉抗辩权）3、 永久抗辩权（第1章 诉讼时效消灭）同时履行抗辩权权同时履行抗辩权权，是指双务务合同的当事事人应同时履履行义务的（没没有先后顺序序），一方在在对方未履行行前（或履行行不符合约定定），有拒绝绝对方请求自自己履行合同同的权利。（“一一手交钱，一一手交货”。）先履行抗辩权双务合同同中应先履行行义务的一方方当事人未履履行时（或履履行不符合约约定），对方方老教材有后履行抗辩权说法，因为是后履行的人行使当事人有拒拒绝对方请求求履行的权利利。（这里的的“应先履行行义务”是根根据合同的约约定）不安履行抗辩权权：条件：先履行一一方当事人有有确切证据证证明对方有以以下情形之一一的，在对方方未能履行合合同或提供担担保时，可以以中止履行合同同：1）经营营状况严重恶恶化；2）转转移财产、抽抽逃资金，以以逃避债务；3）丧失商商业信誉；44）有丧失或或可能丧失履履行债务能力力的其他情形形。效果：1）通知知对方，中止止履行合同；2）对方提提供适当担保保，继续履行行；3）对方未未恢复履行能能力由未担保保，解除之。解解除要通知对对方，合同自自解除通知到到达时生效。4、代位权与撤撤销权代位权通过诉讼方式实现，原告是债权人，被告是债务人的债务人，此时债务人成了第三者撤销权也是诉讼方式实现，又称废罢诉权，看着债务人的处理财产行为，原告债权人，被告债务人适用条件1）债权人对债债务人的债权权合法；2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；即债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的以金钱为标的的债权，致使债权人的到期债权未能实现。3）债务人的债权已到期；4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权（退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权）。1）债务人主动动放弃到期债债权2）无偿转让，给给债权人造成成伤害（不论论第三人是否否善意）3）债务人明显显以不合理低低价格转让财财产，区分受受让人的善恶恶意而决定是是否有撤销权权。4）债务人的处处分行为有害害于债权人债债权的实现适用对象债务人的消极行行为债务人的“太积积极”行为结果效力1）次债务人对对债务人的抗抗辩，可以对对债权人主张张2）债权人行使使代位权，其其债权就代位位权行使的救救国有优先受受偿权3）代代位诉讼债权权人胜诉的，费费用由次债务务人承担，从从实现的债权权中优先支付付。撤销权由债权人人以诉讼方式式行使，且以以债权人的债债权为限。债债权人行使撤撤销权的费用用，由债务人人负担。时限适用诉讼时效知道或应知道11年，且自行行为发生起55年不行驶则则消灭注意1：代代位权和撤销销权的比较：两者都是因因债务人的行行为损害债权权人的利益。两者都要通过向人民法院请求行使。代位权是针对债务人的消极行为；撤销权是针对债务人的积极行为。代位权的行使涉及到双方当事人；撤销权的行使涉及到第三人。注意2：可撤销合同的撤销权与保全措施的撤销权比较可撤销合同的撤撤销权保全措施的撤销销权行使主体意思表示不真实实的人或受害害人债权人行为指向撤销的是自己的的行为撤销的是他人的的行为效力不涉及第三人对第三人发生效效力时效1年内1年内，5年消消灭注意3：破破产过程的撤撤销权与保全全措施的撤销销权比较破产过程的撤销销权保全措施的撤销销权行使主体管理人债权人种类5种2种时间受理破产申请前前1年内，程程序终结后22年内没有时间限制时效没有时效限制自债务人的行为为发生之日起起5年内四、合同的担保保（一）、基本理理论：1、担保方式1.合同同的担保方式式一般有五种种：即保证、抵抵押、质押、留留置和定金。（1）保保证、抵押、质质押和定金，都都是依据当事事人的合同而而设立，称为为约定担保。（2）留置是直接依据法律的规定而设立，无须当事人之间特别约定，称为法定担保。（3）保证是以保证人的财产和信用为担保的基础，属于人的担保。（简称人保）（4）抵押、质押、留置，是以一定的财产为担保的基础，属于物的担保。（简称物保）（5）定金是以一定的金钱为担保的基础，称为金钱担保。2、反担保为了换取担担保人提供保保证、抵押或或质押等担保保方式，担保保人可以要求求债务人为担担保人的担保保提供担保。这这种由债务人人或第三人向向该担保人提提供的担保，相相对于原担保保而言被称为为反担保。（1）反反担保方式可可以是债务人人提供的抵押押或者质押，也也可以是其他他人提供的保保证、抵押或或者质押。（2）留留置和定金不不能作为反担担保方式。（3）债债务人亲自向向原担保人提提供反担保的的，保证不得得作为反担保保方式。3、无效担保合合同一般担保无效的的情形（1）国家机关关和以公益为目目的的事业单单位、社会团体违违法提供担保保的，担保合合同无效。因因此给债权人人造成损失的的，应当根据据其过错承担担相应的民事事责任。（22）董事、高高级管理人员员违反公司章章程的规定，未经股东会会、股东大会会或者董事会会同意，以公公司财产为他他人提供担保保的，担保合合同无效。（33）以法律、法法规禁止流通通的财产或者者不可转让的的财产设定担担保的，担保保合同无效。对（境）外的无无效情形（1）未经国家家有关主管部部门批准或者者登记对外担担保的；（22）未经国家家有关主管部部门批准或者者登记，为境境外机构向境境内债权人提提供担保的；（3）为外商商投资企业注注册资本、外外商投资企业业中的外方投投资部分的对对外债务提供供担保的；（4）无权经经营外汇担保保业务的金融融机构、无外外汇收入的非非金融性质的的企业法人提提供外汇担保保的；（5）主合同同变更或者债债权人将对外外担保合同项项下的权利转转让，未经担担保人同意和和国家有关主主管部门批准准的，担保人人不再承担担担保责任。但但法律、法规规另有规定的的除外。上市公司对外提提供担保的特特殊规定考主观题的重点（1）上市公司司对外担保必必须经董事会会或股东大会会审议。上市市公司的公公司章程应应当明确股东东大会、董事事会审批对外外担保的权限限及违反审批批权限、审议议程序的责任任追究制度。（2）应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。（这4种情形是法定的，必须由股东大会审批，否则无效。公司章程还可以规定其他情形）（3）股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。（4）应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并做出决议。担保合同无效的的责任主合同有效担保合同无效债权人无错担保人与债务人人对主合同债债权人的经济济损失，承担担连带赔偿债权、担保人有有错担保人承担债务务人不能偿还还部分债务的的1/2以下下的责任主合同无效致担担保合同无效效担保人无错不承担民事责任任担保人有错承担债务人不能能偿还部分债债务的1/33以下的责任任其他担保人承担责任任后可以向债务人追追偿，或要求求有反担保人人承担赔偿其他：同一债权上数个个担保物权并并存时，债权权人放弃债务务人提供的物物的担保的，其其他担保人在在其放弃权利利的范围内减减轻或者免除除担保责任。主合同解除后，担担保人对债务务人应当承担担的民事责任任仍应承担担担保责任，除除非合同另有有约定。担保物权所担保保的债权的诉诉讼时效结束束后，债权人人可在2年内内行使担保物物权。当事人人之间的约定定不能对抗该该法律规定。担保合同未经审审判的，法院院不能依据主主合同的判决决或裁定直接接执行担保人人的财产。五、保证必须采用书面形式1、保证人的资资格不具有“代为清偿债务能力”者没有资格作保证人。因为保证人负有保证责任，在债务人不履行债务时，保证人应以自己的财产代债务人清偿债务，所以保证人只有具有代偿能力，保证才能真正起到担保的作用。保证人不具有代偿能力的保证，对于债权人来说是没有意义的。 （1）主主债务人不得得同时为保证证人。（2）国家机机关原则上不不得为保证人人（经国务院院批准除外）。（3）以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人（从事经营活动的除外）。（4）企业法人的职能部门不得担任保证人。（5）企业法人的分支机构原则上不得担任保证人，但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。（6）保证人必须有代为清偿债务的能力。但不具有完全代偿能力的主体，只要以保证人身份订立保证合同后，就应当承担保证责任2、保证方式：一般保证（有有先诉抗辩权权）、连带责责任保证（约约定不明的，按按此类）。一般保证先债务人还，还不起担保人还，连带无这个条件，最大区别是先诉抗辨权当事人在保保证合同中约约定，在债务务人不能履行行债务时，由由保证人承担担保证责任保证人在主主合同纠纷未未经审判或者者仲裁，并就就债务人财产产依法强制执执行仍不能履履行债务前，对对债权人可以以拒绝承担保保证责任，即即：享有先诉诉抗辩权。有下列情情形之一的，保保证人不得行行使先诉抗辩辩权：（1）债债务人住所变变更，致使债债权人要求其其履行债务发发生重大困难难的；（2）人人民法院受理理债务人破产产案件，中止止执行程序的的；（3）保保证人以书面面形式放弃规规定的权利的的。连带责任保证当事人在保保证合同中约约定保证人与与债务人对债债务承担连带带责任连带责任保保证的债务人人在主合同规规定的债务履履行期届满没没有履行债务务的，债权人人可以要求债债务人履行债债务，也可以以要求保证人人在其保证范范围内承担保保证责任。注意：履履行保证责任任时，“一般般保证”有先先后顺序（先先债务人后保保证人），“连连带责任保证证”没有先后后顺序；采取何种保保证方式，应应预先约定。如果当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 两个以上保证人保证担保同一债权时，与债权人约定保证份额的按照约定，没有约定保证份额的为连带共同保证。连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。3、主合同变更更与保证人责责任承担关系系保证人责任主债权转让保证人应在原保保证范围内承承担保证责任任主债务转让应取得保证人书书面同意，否否则保证人不不再承担保证证责任。主合同内容变更更如果加重债务人人债务的，保保证人对加重重的部分不承承担保证责任任主合同履行期限限变更未经保证人同意意，保证期间间为原合同约约定的或者法法律规定的期期间4、保证期间 当事人可以在合合同中约定保保证期间。如如果没有约定定的，保证期期间为6个月月。在连带责责任保证的情情况下，债权权人有权自主主债务履行期期届满之日起起6个月内要要求保证人承承担保证责任任；在一般保保证场合，债债权人应自主主债务履行期期届满之日起起6个月内对对债务人提起起诉讼或者申申请仲裁。保证合同约定的的保证期间早早于或者等于于主债务履行行期限的，视视为没有约定定。保证合同约约定保证人承承担保证责任任，直至主债债务本息还清清时为止等类类似内容的，视视为约定不明明，保证期间间为主债务履履行期届满之之日起2年。如如果主债务履履行期限没有有约定或者约约定不明时，保保证期间自债债权人要求债债务人履行债债务的宽限期期届满之次日日计算。保证期间不因任任何事由发生生中断、中止止、延长的法法律后果。 最高额额保证合同对对保证期间没没有约定或者者约定不明的的，如最高额额保证合同约约定有保证人人清偿债务期期限的，保证证期间为清偿偿期限届满之之日起6个月月。没有约定定债务清偿期期限的，保证证期间自最高高额保证终止止之日或自债债权人收到保保证人终止保保证合同的书书面通知到达达之日起6个个月。5、 保证期间与诉讼讼时效关系一般保证2年自债权人对对债务人提起起诉讼或者申申请仲裁的判判决或者仲裁裁裁决生效之之日起计算主债务诉讼讼时效中断，保保证债务诉讼讼时效中断主债务诉讼讼时效中止的的，保证债务务的诉讼时效效同时中止连带责任保证从确定保证证责任时起，开开始计算保证证的诉讼时效效；债权人主主张权利的，保保证责任确定定主债务诉讼讼时效中断，保保证债务诉讼讼时效不中断断保证责任消灭后后，债权人书书面通知保证证人要求承担担保证责任或或者清偿债务务，保证人在在催款通知书书上签字的，人人民法院不得得认定保证人人继续承担保保证责任。但但是，能够认认定成立新的的保证合同的的除外。 保证人的的抗辩权：（1）保保证人享有债债务人的抗辩辩权。如债务务人放弃对债债务的抗辩权权，保证人仍仍有权抗辩，因因其保证责任任并未免除。（不管是一般保证的保证人还是连带责任保证的保证人都可以行使；保证人是以自己的名义独立行使抗辩权，而不是以债务人或其代理人的身份来行使这一权利的。）（2）保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，不得又以超过诉讼时效为由提出抗辩。6、物的担保和和保证并存的的情况处理，看看担保物是债债务人自己的的还是第三人人的有约定根据当事人的约约定确定承担担责任的顺序序。没有约定或者约约定不明如果保证与“债债务人”提供供的物的担保保并存，则债债权人先就债债务人的物的的担保求偿。保保证在物的担担保不足清偿偿时承担补充充清偿责任。如果保证与“第第三人”提供供的物的担保保并存，保证证与物的担保保居于同一清清偿顺序，债债权人既可以以要求保证人人承担保证责责任，也可以以对担保物行行使担保物权权。提供担保保的第三人承承担担保责任任后，有权向向债务人追偿偿。7、保证人不承承担保证责任任的情况：合同当事人恶恶意串通骗取取保证的；合同债权人人通过欺诈、胁胁迫获取保证证的；合同同债务人通过欺欺诈、胁迫获获取保证，债债权人知道或或者应当知道道的；债务务人与保证人人共同欺骗债债权人，订立立主合同和保保证合同的。因因此给债权人人造成损失的的，由保证人人与债务人承承担连带赔偿偿责任；主主合同当事人人双方协议以以新贷偿还旧旧贷的。但保保证人知道或或者应当知道道的除外，新新贷与旧贷系系同一保证人人的除外。8、其他规定 A第三人向债债权人保证监监督支付专款款专用的，未未尽监督义务务造成资金流流逝的，应当当对流失的资资金承担“补充赔偿责责任”B保证人对债务务人注册资金金提供保证，如如债务人实际际投资与注册册资金不符，或或抽逃转移注注册资金，保保证人在其范范围内承担“连带保证责责任”C债权人要求保保证人对其在在破产程序中中未受清偿的的部分承担保保证责任的，应应当在破产程程序终结后66个月内提出出。9.保证人的追追偿权（11）一般情形形保证人人承担保证责责任后，有权权向债务人追追偿其代为清清偿的部分。保保证人对债务务人行使追偿偿权的诉讼时时效，自保证证人向债权人人承担责任之之日起开始计计算。保证人人自行履行保保证责任时，其其实际清偿额额大于主债权权范围的，保保证人只能在在主债权范围围内对债务人人行使追偿权权。（2）债债务人被申请请破产的情形形保证期间，人人民法院受理理债务人破产产案件的，债债权人既可以以向人民法院院申报债权，也也可以向保证证人主张权利利。债权人不不申报债权的的，应通知保保证人。保证证人在承担保保证责任前，可可以预先申报报破产债权行行使追偿权（各各连带共同保保证的保证人人应当作为一一个主体申报报债权），参参加破产财产产分配。债权人知道或或者应当知道道债务人破产产，既未申报报债权也未通通知保证人，致致使保证人不不能预先行使使追偿权的，保证人在该该债权在破产产程序中可能能受偿的范围围内免除保证证责任。【相关关考点】破破产法规定定，债务人的的保证人或者者其他连带债债务人已经代代替债务人清清偿债务的，以以其对债务人人的求偿权申申报债权；尚尚未代替债务务人清偿债务务的，以其对对债务人的将将来求偿权申申报债权。八、定金定金的数额由当当事人约定，人民法院对超过主合同标的额20%的定金不予支持 定金合合同为实践合合同，自交付付之日起生效效。给付定金一一方不履行约约定的债务的的，无权要求求返还定金；收受定金的的一方不履行行约定的债务务的，应当双双倍返还定金金 定金作作为主合同成成立或生效要要件的，给付付定金的一方方未支付定金金，但主合同同已经履行或或者已经履行行主要部分的的，不影响主主合同的成立立或者生效。 部分履履行合同，按按照未履行的的比例适用定定金罚则。因因不可抗力使使主合同不能能履行的，不不适用。五种担保形式的的特性（担担保法和物物权法）保证抵押质押留置定金保证人应具有资资格不转移财产的占占有包括动产质押和和权利质押因特定合同产生生数额不得超过主主合同标的额额的20%保证人一定是第第三人特定财产登记有有效质物移交债权人人占有非事先约定但合合法占有收受定金的一方方违约双倍返返还保证的方式有一一般保证和连连带责任保证证两种可以以将有的财财产设立特定的权利质押押登记时设立立与债权属于同一一法律关系，但但企业间的留留置除外从实际交付定金金之日起生效效九、合同变更、转转让、中止1、合同的变更更是指合同内内容的变更，不不包括合同主主体的变更。合合同主体的变变更属于合同同的转让。经经当事人协商商一致，可以以变更合同。合合同的变更，仅对变更后未履行的部分有效，对已履行的部分无溯及力。2、合同权利转转让债权人转让权利的，无须债务人同意，但应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力基于当事人特定身份而订立的合同如出版合同、赠与合同、委托合同、雇用合同等不得转让；由债权让让与人与债权权受让人达成成协议并通知知债务人即可可；合同义务务转让一般来说，债权转让不会给债务人造成损害，但债务的转让则有可能因为债务人的资信情况和偿还能力而损害债权人的利益。所以“应当经债权人同意”由债务务让与人与债债务受让人达达成协议，并并取得债权人人同意即可；合同权利义义务的概括转转让与合同义义务转让相同同。债务人转移义务务的，新债务务人可以主张张原债务人对对债权人的抗抗辩。原借款约定条款权利继承甲欠乙货款，约定2009年10月清偿，经乙同意，甲将债务转让给丙。如果2009年9月乙去找丙要求清偿，丙就可以用甲和乙的约定来