法务培训教材6934.docx

JSXN-2011法务员培训训教材江苏-律师师事务所法务培训部部2011-6-20编写2011-7-20使用一切皆有规规则法律的死板板和僵硬化化是我们不不能改变的的，我们能能改变的就就是知法，懂懂法，那样样你才能灵灵活运用法法律，从而而使你受益益。我们的宗旨旨：用实务务法律去武武装每一位位法务人员员，我们通通过以往在在办案过程程中总结的的成功与失失败的经验验教训，通通过每一个个案例，结结合最高人人民法院的的司法解释释、江苏省省高级人民民法院的指指导意见和和盐城市中中级人民法法院的审判判会议纪要要等实务性性的、可操操作的法律律法规进行行讲解和培培训。目 录第一章 劳动合同同法及相关关法律规定定一、订立书书面劳动动合同的重要性（一）建立立劳动关系系必须在一一个月内订订立书面劳劳动合同（二）未依依法订立劳劳动合同的的法律责任任二、规章制制度的法律律效力三、劳动合合同的期限限及试用期期四、劳动报报酬五、劳动合合同的解除除六、经济补补偿七、劳动争争议的解决决第二章合同同法的基础础知识一、学习合合同法的重重要意义二、合同的的概念和特特征三、订立合合同的形式式四、合同的的订立五、合同的的内容六、无效合合同七、承担违违约责任的的方式八、免责事事由第三章常见见合同简介介一、买卖合合同二、商品房房买卖合同同三、建设工工程合同四、租赁合合同第四章常见见合同风险险隐患和防防范一、常见合合同风险隐隐患（一）合同同约定不明明，模本合合同的填写写不规范（二）合同同签章管理理混乱，合合同效力有有瑕疵（三）合同同的动态管管理差，履履行结果不不如意（四）证据据意识缺乏乏，合同证证据保全不不力（五）合同同管理不严严谨，合同同文件不完完备二、常见合合同风险防防范第五章案件件风险、案案件的有效效处理防范法律律风险的实实战技巧一、善用证证据，在案案件风险、案案件处理中中处于主动动地位（一）民事事证据的概概念和种类类如何判判断有效证证据（二）从民民事诉讼证证据规则看如何何收集有效效证据（三）当事事人的举证证期限看如何利利用有效证证据（四）合同同证据实务务（五）工程程索赔的证证据实务二、把握诉诉讼时效，严严防不必要要的损失（一）诉讼讼时效的效效力（二）诉讼讼时效的种种类（三）诉讼讼时效的起起算、中止止、中断、延延长三、法律上上的因果法法律四、正确选选择争议解解决方式，保保证我方利利益（一）和解解、调解时时的谈判技技巧（二）仲裁裁和诉讼之之比较（三）诉讼讼管辖之规规定（四）项目目公司在争争议解决上上如何进行行选择（五）案件件实例谈必须严严格对待民民事案件关关于期间的的规定五、行政处处罚的应对对第一章 劳动法及及相关法律律规定一、订立书书面劳动动合同的重要性（一）建立立劳动关系系必须在一一个月内订订立书面劳劳动合同1、建立劳劳动关系必必须订立书书面劳动合合同。劳动合同同法第110条第1款规规定：“建立劳动动关系，应应当订立书书面劳动合合同”。2、用人单单位必须在在一个月内内签订劳动动合同。劳动合同同法第110条第2款规规定：“已建立劳劳动关系，未未同时订立立书面劳动动合同的，应应当自用工工之日起一一个月内订订立书面劳劳动合同”。3、劳动关关系的建立立始自实际际用工之日日。劳动合同同法第110条第3款规规定：“用人单位位与劳动者者在用工前前订立劳动动合同的，劳劳动关系自自用工之日日起建立”。4、协商一一致,经双双方签字或或盖章生效效。注意：劳动动合同不得得其他员工工相互代签签，必须本本人签订。（二）未依依法订立劳劳动合同的的法律责任任1、用人单单位自用工工之日起超超过一个月月不满一年年未与劳动动者订立书书面劳动合合同的,应应当向劳动动者每月支支付二倍的的工资,并并补订劳动动合同。2、用人单单位自用工工之日起满满一年不与与劳动者订订立书面劳劳动合同的的,视为用用人单位与与劳动者已已订立无固固定期限劳劳动合同。3、用人单单位违反劳劳动合同法法规定不不与劳动者者订立无固固定期限劳劳动合同的的,自应当当订立无固固定期限劳劳动合同之之日起向劳劳动者每月月支付二倍倍的工资。4、自用工工之日起一一个月内,经用人单单位书面通通知后,劳劳动者不与与用人单位位订立书面面劳动合同同的,用人人单位应当当书面通知知劳动者终终止劳动关关系,无需需向劳动者者支付经济济补偿,但但是应当依依法向劳动动者支付其其实际工作作时间的劳劳动报酬。5、自用工工之日起超超过一个月月不满一年年,劳动者者不与用人人单位订立立书面劳动动合同的,用人单位位应当书面面通知劳动动者终止劳劳动关系,并依照劳劳动合同法法第四十七七条的规定定支付经济济补偿。案例:应届届毕业生小小王在智联联招聘网站站看到甲公公司的招聘聘广告,投投递简历,通过面试试之后于22009年年7月1日日起到甲公公司工作,任印制助助理.小王王上班之后后,甲公司司未与小王王签订劳动动合同,而而是要求其其在一份固固定格式的的 实习习申请上上签字.并并说明按照照公司的有有关规章制制度,新进进员工要经经过2个月月的实习期期,实习期期满签订为为期4年的的劳动合同同,其中试试用期6个个月，20099年8月底底,小王因因不满公司司周末加班班且不支付付加班工资资而向甲公公司提出离离职，甲公司为为其出具解解除劳动合合同关系的的证明,并并说明当月月工资未支支付。20099年9月115日,甲甲公司财务务人员通知知小王,因因其负责的的书籍出现现印制错误误,根据公公司规章制制度扣除其其300元元工资.小小王不服,经与甲公公司协商未未果,遂提提起劳动仲仲裁,要求求甲公司补补发3000元工资;支付周末末加班工资资;支付未未签订劳动动合同期间间的双倍工工资;解除除劳动合同同的经济补补偿。评析：该案案甲公司因因没有与小王王签订书面面的劳动合合同，仲裁裁委员会裁裁决甲公司司支付小王王未签订劳劳动合同期期间的双倍倍工资，并并且因其具具有未签订订劳动合同同的违法行为为，需向小王支支付解除劳劳动合同的的经济补偿偿金。二、规章制制度的法律律效力制定规章制制度是用人人单位的责责任,其目目的在于保保障劳动者者享有权利利和督促劳劳动者履行行义务。规章制度的的制定必须须通过民主主程序,不不违反国家家法律,行行政法规及及政策规定定,并向劳劳动者公示示。实践中通常常采用的公公示方法:张榜公布布、网站公布布、印制员工工手册或规规章制度汇汇编、组织员工工集体学习习、订立劳动动合同时明明示并作为为劳动合同同的附件。(一) 规规章制度的的制定劳动合同同法第44条:用人单位位应当依法法建立和完完善劳动规规章制度,保障劳动动者享有劳劳动权利,履行劳动动义务。用人单位位在制定,修改或者者决定有关关劳动报酬酬,工作时时间,休息息休假,劳劳动安全卫卫生,保险险福利,职职工培训,劳动纪律律以及劳动动定额管理理等直接涉涉及劳动者者切身利益益的规章制制度或者重重大事项时时,应当经经职工代表表大会或者者全体职工工讨论,提提出方案和和意见,与与工会或者者职工代表表平等协商商确定。在规章制度度和重大事事项决定实实施过程中中,工会或或者职工认认为不适当当的,有权权向用人单单位提出,通过协商商予以修改改完善。用人单位位应当将直直接涉及劳劳动者切身身利益的规规章制度和和重大事项项决定公示示,或者告告知劳动者者。(二)规章章制度的效效力最高人民法法院 法释释20001144号关于于审理劳动动争议案件件试用法律律若干问题题的解释(一)用用人单位根根据劳动动法第四四条制规定定,通过民民主程序制制定的规章章制度,不不违反国家家法律,行行政法规及及政策规定定,并已向向劳动者公公示的,可可以作为人人民法院审审理劳动争争议案件的的依据。劳动合同同法第880条规定：“用人单位位直接涉及及劳动者切切身利益的的规章制度度违反法律律,法规规规定的,由由劳动行政政部门责令令改正,给给予警告;给劳动者者造成损害害的,应当当承担赔偿偿责任。”案例1：22008年年8月8日日晚上8时时，北京奥运运会开幕，某某有限公司司的4名员员工，在值值夜班期间间，集体关关闭机器去去看电视直直播北京奥奥运会开幕幕式，被值值班干部当当场发现，随随即依据单单位的规章章制度作出出与该4名名员工解除除了劳动关关系的决定定。4名员员工不服，分分别向某区区劳动争议议仲裁委员员会提起仲仲裁申请，要要求撤销单单位作出的的解除劳动动关系的决决定，理由由是规章制制度未公示示，程序不不合法。最最终仲裁委委员会支持持了4名职职工的仲裁裁请求。评析：法律律规定：通通过民主程程序制定的的规章制度度,不违反反国家法律律,行政法法规及政策策规定,并并已向劳动动者公示的的,可以作作为人民法法院审理劳劳动争议案案件的依据据。企业的规规章制度规规定得很细细，甚至连连办公室性性骚扰都在在规章制度度中有体现现，但就因因为程序不不合法，没没有进行公公示，最终终不能作为为解除劳动动关系的依依据，导致致败诉，实实为可惜。结案后，该该公司意识识到法律的的重要性，聘聘请本人担担任其常年年法律顾问问，其后，我我首先做的的是将规章章制度中涉涉用到如解解除劳动关关系的条款款等重点条条款全部公公示上墙，并并将规章制制度作为劳劳动合同的的附件让每每个职工签签字确认。没没想到这项项举措，在在下一案件件中为公司司减少了110多万元元的损失。案例2：22009年年11月44日，某有限公司司50多名名职工就提提高待遇等等要求，进进行了持续续1天半的的罢工，给给公司造成成了具大的的经济损失失。公司以以违反公司司规章制度度第6条第第11款“罢工或破破坏正常生生产秩序”为由对带头头的5名员员工作出了了解除了劳劳动关系的的决定。55名员工不不服，分别别向区劳动动争议仲裁裁委员会提提起仲裁申申请，要求求撤销单位位作出的解解除劳动关关系的决定定，被仲裁裁委员会驳驳回；5名名员工向区区人民法院院诉讼，被被驳回；55名员工向向中级人民民法院上诉诉，被维持持原判。该该案经过仲仲裁、一审审、二审，最最终以单位位胜诉而告告终。评析：本案案之所以会会胜诉，就就是因为单单位的规章章制度已经经公示上墙墙，并让每每个职工签签字确认，而而职工只要要违反该规章章制度，单单位就有权权以此作出出处罚，人人民法院审审理劳动争争议案件时时就可以作作为定案的的依据。三、劳动合合同的期限限及试用期期（一）固定定期限劳动动合同(二)无固固定期限劳劳动合同1、用人单单位与劳动动者协商一一致,可以以订立无固固定期限劳劳动合同。2、有下列列情形之一一,劳动者者提出或者者同意续订订,订立劳劳动合同的的,除劳动动者提出订订立固定期期限劳动合合同外,应应当订立无无固定期限限劳动合同同:(一)劳动动者在该用用人单位连连续工作满满十年的(二)用人人单位初次次实行劳动动合同制度度或者国有有企业改制制重新订立立劳动合同同时,劳动动者在该用用人单位连连续工作满满十年且距距法定退休休年龄不足足十年的(三)连续续订立二次次固定期限限劳动合同同,且劳动动者没有本本法第三十十九条和第第四十条第第一项,第第二项规定定的情形,续订劳动动合同的。3、用人单单位自用工工之日起满满一年不与与劳动者订订立书面劳劳动合同的的,视为用用人单位与与劳动者已已订立无固固定期限劳劳动合同。（三）以完完成一定工工作任务为为期限的劳劳动合同。(四)试用用期1、试用期期的期限:劳动合同同期限三个个月以上不不满一年的的,试用期期不得超过过一个月;劳动合同同期限一年年以上不满满三年的,试用期不不得超过二二个月;三三年以上固固定期限和和无固定期期限的劳动动合同,试试用期不得得超过六个个月。试用期包含含在劳动合合同期限内内.劳动合合同仅约定定试用期的的,试用期期不成立,该期限为为劳动合同同期限.2、试用期期的次数: 同一用用人单位与与同一劳动动者只能约约定一次试试用期3、不得约约定试用期期的情形:以完成一一定工作任任务为期限限的劳动合合同或者劳劳动合同期期限不满三三个月的,不得约定定试用期.4、试用期期工资:不不得低于本本单位相同同岗位最低低档工资或或者劳动合合同约定工工资的800%,并不不得低于用用人单位所所在地的最最低工资标标准.5,用人单单位在试用用期内可单单方解除劳劳动合同: 有合法法,民主程程序制定且且告知劳动动者的录用用条件;劳动者不不符合录用用条件四、劳动报酬酬1、劳动报报酬是订立立劳动合同同的必备条条款。用人单位未未在用工的的同时订立立书面劳动动合同,与与劳动者约约定的劳动动报酬不明明确的,新新招用的劳劳动者的劳劳动报酬按按照集体合合同规定的的标准执行行;没有集集体合同或或者集体合合同未规定定的,实行行同工同酬酬。2、最低工工资保障3、货币形形式,及时时足额支付付,不得克克扣或者拖拖欠 255% 4、试用期期工资 880%5、加班工工资 1550% 2200% 300%6、带薪年年休假7、法定节节假日和婚婚丧嫁期间间及依法参参加社会活活动期间如如何支付五、劳动合合同的解除除和终止 (一)劳劳动合同解解除的一般般规定1、可以协协商解除2、用人单单位应当出出具解除或或者终止劳劳动合同证证明3、用人单单位应当115日内为为劳动者办办理档案和和社保关系系转移手续续4、劳动者者应当办理理工作交接接手续5、用人单单位支付经经济补偿的的,应办结结工作交接接时支付6、用人单单位终止和和解除劳动动合同后,合同文本本应保留22年以上备备查7、用人单单位违法解解除或终止止劳动合同同的,劳动动者可以要要求继续履履行(二)劳动动者解除1、单方面面解除1)提前330日书面面形式2)试用期期内提前33日2、用人单单位违法时时解除1)、未按按照劳动合合同约定提提供劳动保保护或者劳劳动条件的的;2)、未及及时足额支支付劳动报报酬的;3)、未依依法为劳动动者缴纳社社会保险费费的;4)、用人人单位的规规章制度违违反法律,法规的规规定,损害害劳动者权权益的;5)、因本本法第二十十六条第一一款规定的的情形致使使劳动合同同无效的;6)、法律律,行政法法规规定劳劳动者可以以解除劳动动合同的其其他情形.3、立即解解除,无需需事先告知知用人单位以以暴力,威威胁或者非非法限制人人身自由的的手段强迫迫劳动者劳劳动的或者者用人单位位违章指挥挥,强令冒冒险作业危危及劳动者者人身安全全的(三)用人人单位解除除1、单方面面随时解除除劳动合同同法第39条：劳动者有有下列情形形之一的,用人单位位可以解除除劳动合同同:(一)在试试用期间被被证明不符符合录用条条件的;(二)严重重违反用人人单位的规规章制度的的;(三)严重重失职,营营私舞弊,给用人单单位造成重重大损害的的;(四)劳动动者同时与与其他用人人单位建立立劳动关系系,对完成成本单位的的工作任务务造成严重重影响,或或者经用人人单位提出出,拒不改改正的;(五)因本本法第二十十六条第一一款第一项项规定的情情形致使劳劳动合同无无效的;(六)被依依法追究刑刑事责任的的.2、提前通通知解除 提前300日或额外外支付一个个月工资劳动合同同法第40条：有下列情情形之一的的,用人单单位提前三三十日以书书面形式通通知劳动者者本人或者者额外支付付劳动者一一个月工资资后,可以以解除劳动动合同:(一)劳动动者患病或或者非因工工负伤,在在规定的医医疗期满后后不能从事事原工作,也不能从从事由用人人单位另行行安排的工工作的;(二)劳动动者不能胜胜任工作,经过培训训或者调整整工作岗位位,仍不能能胜任工作作的;(三)劳动动合同订立立时所依据据的客观情情况发生重重大变化,致使劳动动合同无法法履行,经经用人单位位与劳动者者协商,未未能就变更更劳动合同同内容达成成协议的。(四)用人人单位解除除劳动合同同的限制劳动合同同法第42条：劳动者有有下列情形形之一的,用人单位位不得依照照劳动合合同法第第四十条,第四十一一条的规定定解除劳动动合同:1)从事接接触职业病病危害作业业的劳动者者未进行离离岗前职业业健康检查查,或者疑疑似职业病病病人在诊诊断或者医医学观察期期间的;2)在本单单位患职业业病或者因因工负伤并并被确认丧丧失或部分分丧失劳动动能力;3)患病或或者非因工工负伤,在在规定的医医疗期内的的;4)女职工工在孕期,产期,哺哺乳期的;5)在本单单位连续工工作满十五五年,且距距法定退休休年龄不足足五年的;6)法律,行政法规规规定的其其他情形.2、工会监监督(五)劳动动合同的终终止1、依法终终止1)劳动合合同期满的的; 2)劳动者者开始依法法享受基本本养老保险险待遇的;3)劳动者者死亡,或或者被人民民法院宣告告死亡或者者宣告失踪踪的;4)用人单单位被依法法宣告破产产的;5)用人单单位被吊销销营业执照照,责令关关闭,撤销销或者用人人单位决定定提前解散散的;6)法律,行政法规规规定的其其他情形.2、逾期终终止的情形形 (劳劳动合同法法第422条)劳动合同期期满但不能能终止的情情况劳动合同同法第45条：劳动合同同期满，有有本法第四四十二条规规定情形之之一的，劳劳动合同应应当续延至至相应的情情形消失时时终止。但但是，本法法第四十二二条第二项项规定丧失失或者部分分丧失劳动动能力劳动动者的劳动动合同的终终止，按照照国家有关关工伤保险险的规定执执行。案例:北京京某合资企企业工会主主席唐某,与公司签签订的劳动动合同于22004年年8月311日到期.从20004年5月月26日起起,他担任任了公司工工会主席,任期一年年.劳动合合同期满时时,公司通通知他终止止劳动合同同,不再续续签.唐某某主张自己己的工会主主席任期未未满,公司司不能终止止劳动合同同。评析：中中华人民共共和国工会会法第118条：基层工会会专职主席席,副主席席或者委员员自任职之之日起,其其劳动合同同期限自动动延长,延延长期限相相当于其任任职期限;非专职主主席,副主主席或者委委员自任职职之日起,其尚未履履行的劳动动合同期限限短于任期期的,劳动动合同期限限自动延长长至任期期期满.但是是,任职期期间个人严严重过失或或者达到法法定退休年年龄的除外外。自动延长长指无须任任何程序,无须与用用人单位协协商,无须须重新签订订劳动合同同。六、经济补补偿金（一）、支支付情形:1)劳动者者依照本法法第三十八八条规定解解除劳动合合同的;劳动合同同法第38条：用人单位位有下列情情形之一的的,劳动者者可以解除除劳动合同同:(一)未按按照劳动合合同约定提提供劳动保保护或者劳劳动条件的的;(二)未及及时足额支支付劳动报报酬的;(三)未依依法为劳动动者缴纳社社会保险费费的;(四)用人人单位的规规章制度违违反法律,法规的规规定,损害害劳动者权权益的(五)因本本法第二十十六条第一一款规定的的情形致使使劳动合同同无效的;(六)法律律,行政法法规规定劳劳动者可以以解除劳动动合同的其其他情形.2)用人单单位依照本本法第三十十六条规定定向劳动者者提出解除除劳动合同同并与劳动动者协商一一致解除劳劳动合同的的;劳动合同同法第36条： 用人单单位与劳动动者协商一一致,可以以解除劳动动合同3)用人单单位依照本本法第四十十条规定解解除劳动合合同的;4)用人单单位依照本本法第四十十一条第一一款规定解解除劳动合合同的;劳动合同同法第41条：有下列情情形之一,需要裁减减人员二十十人以上或或者裁减不不足二十人人但占企业业职工总数数百分之十十以上的,用人单位位提前三十十日向工会会或者全体体职工说明明情况,听听取工会或或者职工的的意见后,裁减人员员方案经向向劳动行政政部门报告告,可以裁裁减人员:(一)依照照企业破产产法规定进进行重整的的;(二)生产产经营发生生严重困难难的;(三)企业业转产,重重大技术革革新或者经经营方式调调整,经变变更劳动合合同后仍需需裁减人员员的;(四)其他他因劳动合合同订立时时所依据的的客观经济济情况发生生重大变化化,致使劳劳动合同无无法履行的的.5)除除用人单位位维持或者者提高劳动动合同约定定条件续订订劳动合同同,劳动者者不同意续续订的情形形外,依照照本法第四四十四条第第一项规定定终止固定定期限劳动动合同的;劳动合同同法第44条：有下列情情形之一的的,劳动合合同终止:(一)劳动动合同期满满的;(二)劳动动者开始依依法享受基基本养老保保险待遇的的;(三)劳动动者死亡,或者被人人民法院宣宣告死亡或或者宣告失失踪的;(四)用人人单位被依依法宣告破破产的;(五)用人人单位被吊吊销营业执执照,责令令关闭,撤撤销或者用用人单位决决定提前解解散的;(六)法律律,行政法法规规定的的其他情形形.6)依照本本法第四十十四条第四四项,第五五项规定终终止劳动合合同的;7)法律,行政法规规规定的其其他情形.(二)支付付标准:按劳动者在在本单位工工作的年限限,每满一一年支付一一个月工资资的标准向向劳动者支支付.六个个月以上不不满一年的的,按一年年计算;不不满六个月月的,向劳劳动者支付付半个月工工资的经济济补偿.七、劳动争争议的解决决1、协商2、调解本本单位劳动动调解委员员会(职工工代表,用用人单位代代表,工会会代表)3、仲裁劳劳动争议仲仲裁委员会会;由劳动行行政部门代代表,同级级工会代表表,用人单单位代表组组成,工会会代表担任任主任.通常情况况下是必经经的前置程程序.4,诉讼自自收到仲裁裁裁决书之之日起155日内八 、商业业秘密及竞竞业禁止案例：刘某某原系某药药物技术公公司职工,双方于22005年年2月244日签订了了劳动合同同,期限自自当日至22008年年2月244日.同日日双方签订订保密与与同业禁止止协议,约定在劳劳动关系存存续期间,刘某不得得在其他同同类或竞争争性企业兼兼职,不得得自行成立立或参与其其他企业与与该药物技技术公司的的竞争;刘刘某在双方方劳动关系系存续期间间或者终止止后,不得得抢夺该药药物技术公公司客户,亦不得以以不正当竞竞争手段引引诱某药物物技术公司司的其他雇雇员离职.但该协议议未约定刘刘某在遵守守上述约定定义务的情情况下可以以享受的相相关权利.刘某于22007年年1月199日离职,公司未向向其支付竞竞业禁止补补偿金,并并以要求刘刘某支付竞竞业禁止违违约金300万元为由由向北京市市劳动争议议仲裁委员员会提出申申诉,该委委经审理,驳回了公公司的申诉诉请求.该该公司以同同样的诉求求向法院提提起诉讼.法院经审审理认为,某药物技技术公司与与刘某签订订的保密密与同业禁禁止协议仅仅约定了劳劳动者义务务,未赋予予任何权利利,内容显显失公平,对刘某不不具有约束束力,驳回回了该公司司要求刘某某支付300万元竞业业禁止违约约金的请求求.19