2022年关于不良资产处置问题的分析.doc

一、不良资产的构成、转让及信托 1、不良资产及银行不良资产 不良资产俗称坏账，是指企业资产中存在征询题,不能参加正常运营运转的部分,主要包括三年以上的应收帐款,积压商品物资和不良投资等。企业应当适时按照不良资产的情况从企业利润中提取一定数额的坏账预备以冲销因而造成的损失。不良资产是一个广义的概念，包括银行不良资产。 银行不良资产是企业不良资产的一种，是指银行发放的部分贷款不能按期收回本息的资产，有的连本金都面临损失，通过分类与处理，剥离至四大金融资产治理公司的资产。2002年往常银行贷款采纳“四级”分类，可分为正常、逾期、呆滞、呆账四类。其中将逾期、呆滞、呆账三类称为不良资产；2002年以后，按银行贷款采纳“五级”分类，能够分为正常、关注、次级、可疑、损失五类，将其中次级、可疑、损失三类贷款统称为不良资产。所以，各类不良资产的分类也意味了他们的损失程度，比方次级类不良资产损失率大概在30%以内，但这类不良资产没有参与剥离，最终将由银行自行消化处理。可疑类不良资产损失率在70%左右，损失类不良资产损失率在90%以上甚至100%，可疑类不良资产和损失类不良资产通过剥离的方式转让给了四大资产治理公司。目前市场中运作的不良资产大部分都来自长城、信达、华融、东方四大资产治理公司。 2、不良资产的转让 依照合同法第五章第七十九条的有关规定，债权人能够将合同的权利全部或者部分转让给第三人，因而不良资产作为债权是能够转让的。 银行的不良资产大都是剥离给资产公司后，由资产公司对外公开转让，资产公司转让不良资产一般要通过尽职调查、评估、公开拍卖的程序。一般来说，资产公司是通过将不良资产“打包”的方式集对外转让，但是由于不良资产的特别性（即不通过前期调查的程序特别难对资产包有一个整体的推断），因而，假如资产公司将“资产包”直截了当挂牌拍卖的话，流拍的可能性会特别大。为了减少流拍的可能性，资产公司一般都会首先寻找一些潜在的客户，在价钱谈好之后再走拍卖的程序。所以，资产公司的目的无非是追求利润的最大化，其对外转让的不良资产大都是比拟难处理的，但是也不排除资产公司在最求短期利润的情况下对外转让一些优质的不良资产。 除了四大资产公司之外，前期大量购入不良资产的外资公司也在不断推出“不良资产包”对外转让，还有确实是购置不良资产的购置人再次对外转让。所以，随着商业银行的上市，今后其不良资产直截了当对外转让的也是必定的。 3、不良资产的信托 随着信托业务在国内的不断开展，信托已经成为处置不良资产的一个重要途径。当不良资产的所有者拥有大量不良资产而又没有精力和才能处置时，假如在短期内也不能以合理的价位将其不良资产的顺利转让，则能够采纳信托的方式将不良资产信托给信托公司，由信托公司寻找合适的机构对不良资产进展治理和处置，最终实现不良资产的最大化受偿。 二、不良资产的调查 由于不良资产本身的特点，其价值的估算、处置方案的选择以及有关资源的利用都离不开尽职调查这个环节，能够说不良资产包调查的全面和真实程度直截了当决定了不良资产业务的成败。因而，不良资产的调查对购置或者处置不良资产有着至关重要的作用，现将不良资产调查的有关事项简述如下： 1、关于企业的工商档案 企业的工商档案是企业的重要注册信息，是理解债务人的资产、运营情况及偿债才能的重要渠道。在查阅债务人档案的时候需要留意的有以下几点： （1）关于企业的年检情况 企业各年的年检情况在工商档案中是被分在一类的，看企业的年检情况时要细心，擅长从细节中发觉征询题。越是最近的年检情况越能反映企业的真实情况，要留意从年检材料中看企业的注册地址、法人代表的名字和企业的运营范围及注册资本等，以便在以后的调查和分析中使用。 （2）关于企业的资产情况 主要从企业的注册资本、注册运营场所的权属、企业的资产负债表和企业的分支机构及子公司的情况来推断。其中企业最近的资产负债表是一个比拟难以推断但又会反映较多信息的文件，一般来说，企业给工商局的资产负债表、损益表和现金流量表特别难完全真实反映企业的情况，但是其中也会有大量特别有用的信息，比方从资产负债表中企业的固定资产和固定资产折旧的数额推断企业的固定资产的总额；从企业的所有者权益和负债的数额中推断企业的偿债才能；从企业的资产负债率中推断企业的资产和负债情况；从短期借款和长期借款的数额（假如没有特别的情况短期借款和长期借款的数额应该等于企业在各银行的贷款总额）中推断企业的借款总额、从拖欠职工工资的数额和拖欠社保的数额推断假设企业破产债权人可分配的数额；从企业的损益表中推断企业的主营业务是否正常，是否正常运营；从企业的现金流量表看企业是否有足够的现金流。所以还有其他数据还能够反映企业的情况，在此不再一一列举。 （3）企业的股权构造和章程 从企业的股权构造及对外投资情况来推断企业的改制是否合法，是否有关联企业。从企业的验资报告和出资情况再加上从银行调取的对账单来推断企业的出资情况，假如股东出资不到位则能够追查股东的出资责任。另外，能够从企业的章程推断企业的决策程序等事项。 （4）对外投资或者分支机构 要留意分支机构没有主体资历应当承担企业的债务，是企业的资产。而子公司并不承担企业的债务，但是能够通过查封对子公司的股权来归还债务。 2、关于房产信息 查询企业的房产信息是要留意推断企业房产的权属是否合法有效，价值有多大。再确实是看房产下面的土地是划拨依然出让，出让土地的使用年限多青年、目前剩余使用年限是多青年，房产是否设有抵押、是否被查封。所以，假如房产被转让给其别人，则还要看受让人是否是该企业的关联企业或者该企业决策人员，以判读该企业是否有非法转让资产的嫌疑。 3、关于土地信息 留意土地的权属是集体所有依然国有，是划拨土地依然出让土地，是建立用地依然农用地，是工业用地、住宅用地依然商业用地，这些对推断资产包的价值方面都有至关重要的左右。 所以，像查询房产信息一样也要留意土地的权属、抵押、查封及过户情况等。 4、涉诉情况 到法院调查企业是否有涉诉情况，看与企业有诉讼纠纷的企业是否是该企业的关联企业，来推断该企业是否采纳虚伪涉诉来转移资产。还有确实是看诉讼的阶段、涉诉金额和诉讼的详细情况来推断企业的情况。 5、关于征询理解 应该说即便通过了上述的调查，仍然难以推断企业的整体情况和详细贷款造成不良的缘故以及企业的还款意愿、企业的背景等情况，这就需要向资产公司或者银行的信贷人员征询理解有关情况。尤其是在向出卖债权的资产公司工程经理理解有关情况时，应当对该债权的有关情况做一个笔录并由双方签名确认，由于作为出买方的资产公司有义务真实的反响债权现状，假如对方所述与事实不符则能够追查资产公司的责任。所以，资产公司的特别多情况也是来自银行的信贷人员，假如能够联络到贷款银行的信贷人员理解情况事实上是一个捷径。信贷人员对贷款的发放开场到贷款构成“不良”都是比拟清晰的，如此能够推断不良资产的构成缘故，通过对债务人的理解来推断不良资产的价值所在。假如能通过信贷人员联络到企业有关人员沟通会对不良资产最终的处置特别有协助。 6、其他 所以，不良资产的调查应当越全面越好，应当尽最大的努力来获得尽可能多的信息。假如能通过债务人内部的人员理解到债务人是否拖欠职工工资、债务总额是多少、主要领导的背景等等，都是特别有用的信息。应该说债务人的还款意愿直截了当决定资产的价值和债权处置的难易程度，而债务人主要领导人的人品和社会背景对债务人的还款意愿起特别大的作用，因而理解这些情况对不良资产价值的推断甚至对处置不良资产方案的选择都是有特别大协助的。 三、不良资产中有关法律征询题的分析 1、不良资产中的担保征询题 保证人是否承担保证责任将直截了当关系到不良资产的价值和回收比例，在推断担保的有效性的征询题上应当特别留意担保法及其解释的有关规定： 保证责任的有效期限征询题 首先，担保法生效前保证行为的保证期间征询题。 由于不良资产的年代大多比拟长，有些保证行为有可能发生在担保法施行之前，2002年8月1日最高人民法院发布了最高人民法院关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间征询题的通知对担保法生效前得保证期间征询题作了以下规定：“一、关于当事人在担保法生效前签订的保证合同中没有商定保证期限或者商定不明确的，假如债权人已经在法定诉讼时效期间内向主债务人主张了权利，使主债务没有超过诉讼时效期间，但未向保证人主张权利的，债权人能够自本通知发布之日起6个月(自2002年8月1日至2003年1月31日)内，向保证人主张权利。逾期不主张的，保证人不再承担责任。二、主债务人进人破产程序，债权人没有申报债权的，债权人亦能够在上述期间内向保证人主张债权，假如债权人已申报了债权，对其在破产程序中未受清偿的部分债权，债权人能够在破产程序终结后6个月内向保证人主张。”在推断担保法生效前的保证责任时，这个规定是不得不考虑的。 其次，债权人向保证人主张保证责任的期限 一般保证担保主张的期限为六个月。担保法第二十五条规定：“一般保证的保证人与债权人未商定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同商定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。” 连带责任保证的主张期限为合同商定的保证期限，没有商定的为六个月。担保法第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未商定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同商定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。” 除以上有关规定之外，关于不良资产的保证责任相关的规定特别多，下面提示几个比拟容易无视的规定。 第二十二条 ：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内接着承担保证责任。保证合同另有商定的，按照商定。” 第二十三条 ：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当获得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。” 第二十四条 ：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当获得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有商定的，按照商定。” 第二十九条 ：“企业法人的分支机构未经法人书面受权或者超出受权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出受权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当依照其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。” 2、最高额抵押合同的转让征询题 担保法第六十一条规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让。”在不良资产的实际操作过程中，特别多债务人、债务人的清算组或者法院会利用担保法的这一条规定将最高的抵押的转让认定为无效。事实上，这种做法是错误的，由于作为不良资产的最高额抵押早就已经特定化，而特定化的最高额抵押和一般的抵押没有区别。 3、担保法解释及最高院的解释 最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法假设干征询题的解释第八十三条规定：“最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人能够依照一般抵押权的规定行使其抵押权。” 最高人民法院关于审理涉及金融资产治理公司收买、治理、处置国有银行良贷款构成的资产的案件适用法律假设干征询题的规定第八条：“人民法院对最高额抵押所担保的不特定债权特定后，原债权银行转让主债权的，能够认定转让债权的行为有效。” 4、物权法的有关规定 前不久公布的物权法对最高额抵押合同的征询题也作了规定，而且明确规定担保法与物权法相冲突的部分以物权法为准。物权法第二百零四条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有商定的除外。”从该规定能够看出，在最高额抵押担保的债权确定之后就不受本条的限制，也确实是说最高额抵押担保的债权确定之后，最高的抵押合同是能够转让的。 物权法规定了抵押权人债权确定的情况即：“（一）商定的债权确定期间届满；二）没有商定债权确定期间或者商定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后恳求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（六）法律规定债权确定的其他情形。” 而当债权成为不良资产之后显然已经超过了最高额抵押合同的期限，也确实是说抵押权人债权已经确定，最高额抵押合同是能够转让的。 综上所述，不良资产中的最高额抵押合同在一般情况下是能够对外转让的。 5、诉讼时效的征询题 大部分不良资产都在两年以上，而这就必定涉及一个对不良资产极为重要的概-诉讼时效。 法律对债权人主张权利设定了一个期限，假如在此期间内不主张则会失去胜诉权，债权人的主张也就得不到到司法的支持。因而，诉讼时效的征询题直截了当决定了不良资产是否还有价值。超过两年的不良资产就面临债务人对诉讼时效的抗辩，而要证明时效的连续性就必须有证据。一般的口头催收特别难构成有效的证据，法院一般只采信书面证据。 关于催收方式，一般来说，债务人会千方百计的拖延时间以超过诉讼时效，因而假如简单的通过书面的方式发催收函给对方，对方往往不会对催收函签字确认，如此一来即便债权人发了催收文件对方也不会承认，而债权人也没有书面证据证明已经进展了催收。 通常采纳两种方式向对方发函以保存证据，一种是通过公证送达的方式，确实是在公证人员的见证下向债务人送达催收文件，并让公证处出具公证书，公证书确实是诉讼时效中断的证明。另外一种方式确实是通过特快专递的方式向债务人送达催收文件，在特快专递发出之后向邮局索要有邮局盖章的送达回执，证明向债务人送达了催收文件。这种方式要留意一个特别重要的征询题，确实是一定要在特快专递的封面上写上“催收函”字样。 6、关于诉讼时效的其他征询题 诉讼时效是一个特别重要的征询题，在推断是否有诉讼时效时应当慎重。其中抵押物的时效能够延长两年以及诉讼时效超过后债权人仍有权利受偿等征询题要特别留意。 7、划拨土地抵押的征询题 划拨土地抵押涉及的征询题特别多，在此难以一一列举，我们只要说几个常见的征询题。 （1）划拨土地的抵押是否需要通过上级主管部门的批准 最高人民法院曾有个司法解释规定划拨地要通过上级主关部门的同意才能够抵押，而实践中大量的划拨土地抵押无法找到上级主管部门批准的证据，因而面临大量划拨土地的抵押被认定为无效的可能。后来在四大资产公司的竭力主张之下，最高人民法院又发布了关于转发国土资源部关于国有划拨土地使用权抵押登记有关征询题的通知的通知，其中规定，在通知发布之日起，人民法院尚未审结的涉及国有划拨土地使用权抵押通过有审批权限的土地行政治理部门依法办理抵押登记手续的案件，不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定抵押无效。 （2）划拨土地上面的房屋抵押是否有效 我国对房地产的抵押实行的是“房地一体”的原则，这在物权法中规定的特别明确。因而划拨土地上面的房屋抵押只要依法办理了抵押手续应该认为是有效的。所以其房屋下的划拨土地也应当视为一并抵押，抵押权人应当在抵押物拍卖的价款扣除土地出让金后才能受偿。 政府是否有权将已经抵押的划拨土地收回：最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等征询题的批复第一条规定：“依照中华人民共和国土地治理法第五十八条第一款第（四）项及城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第四十七条的规定，破产企业以划拨方式获得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府能够予以收回，并依法处置。” 上述司法解释中的划拨土地应当是指没有抵押的划拨土地，而已经抵押的划拨土地应当依照担保法第五十六条：“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。”因而，这划拨土地已经抵押的情况下，政府是无权收回土地的。 四、不良资产处置中的困难及措施 转移资产和资金、利用子公司或者其他公司帐户、躲避执行 企业的改制、破产、地点政府的保护、当地法院执行终结与银行了断。 五、财产的查封与拍卖 拍卖中的困难（股权、房产、设备）、抵押物查封物处置中的难度。 六、不良资产的风险 当地法院的干涉、当地政府的干涉、破产法的妨碍、调查不实的妨碍。 七、不良资产处置的技巧 关于转让价格的征询题、催收通知的发布、会谈的技巧、债转股、外地法院的介入、再转让的方式（寻找投资或者拥有资源者）、与政府会谈、回购债权、运用社会资源及其他。