贸易合同与担保实务培训课件.pptx

贸易合同与担保实务贸易合同与担保实务贸易合同与担保实务贸易合同与担保实务 国浩律师事务所国浩律师事务所 主讲人主讲人 ：吴：吴永文永文 2021 2021年年1010月月3131日日 2 2 合同实务合同实务3合同的根本流程资信调查合同起草审查签订履行、变更、终止归档4资信调查资信调查资信调查资信调查实际困难实际困难缺乏必要手段；信誉缺失，企业信誉没有评级制度。缺乏必要手段；信誉缺失，企业信誉没有评级制度。1 1 资格审查资格审查 民事主体资格民事主体资格调查的方法调查的方法检查营业执照、工商咨询单并保存复印件。检查营业执照、工商咨询单并保存复印件。分公司及企业内设机构，是否具备订立合同的主体资格？分公司及企业内设机构，是否具备订立合同的主体资格？持有持有?营业执照营业执照?的分公司等企业法人分支机构，以自己的名义对外签订的合同应的分公司等企业法人分支机构，以自己的名义对外签订的合同应认定有效。其他内设机构不具备签订合同的主体资格。认定有效。其他内设机构不具备签订合同的主体资格。当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违背国家限制当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违背国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规制止经营规定的除外。经营、特许经营以及法律、行政法规制止经营规定的除外。52 2 资质审查资质审查法定资质法定资质 从事某些业务需要具备法定的资质，如工程类资质，在大宗贸易业务从事某些业务需要具备法定的资质，如工程类资质，在大宗贸易业务中，部分货物的消费、销售需要具备一定的资质，如煤炭经营资质证、中，部分货物的消费、销售需要具备一定的资质，如煤炭经营资质证、危险化学品经营答应证、化肥消费答应证。危险化学品经营答应证、化肥消费答应证。3 3 信誉审查信誉审查履约意愿履约意愿 误区：国企误区：国企=信誉优质信誉优质 企业信誉评价体系缺失，信誉审查困难。除打听合作方在当地声誉外，企业信誉评价体系缺失，信誉审查困难。除打听合作方在当地声誉外，可到当地人行打印其征信报告，理解其银行贷款及履约情况。可到当地人行打印其征信报告，理解其银行贷款及履约情况。4 4 资产调查资产调查 履约才能履约才能 误区：只现场查看财产，不核实权属状态。误区：只现场查看财产，不核实权属状态。土地、房屋可到当地国土、房管部门核查其权属状态，是否存在抵土地、房屋可到当地国土、房管部门核查其权属状态，是否存在抵押，车辆可到车管所核实，大型机器设备可到现场实地调查，必要时押，车辆可到车管所核实，大型机器设备可到现场实地调查，必要时可检查其相应购置合同、支付发票。可检查其相应购置合同、支付发票。65 5 货权调查货权调查 货权确认是贸易业务最重要的问题之一，也是难点之一。一般来说，货权确认是贸易业务最重要的问题之一，也是难点之一。一般来说，第三方的独立仓库出具的仓单、提货单相比照较可靠，假如卖方货物第三方的独立仓库出具的仓单、提货单相比照较可靠，假如卖方货物保存在第三方仓库，除核实仓单、提货单外，还可到仓库调取相关货保存在第三方仓库，除核实仓单、提货单外，还可到仓库调取相关货物进出以及库存材料。卖方或其他主体提供的货物证明可信度较弱，物进出以及库存材料。卖方或其他主体提供的货物证明可信度较弱，难以查清卖方是否真实拥有货物，即使现场确认货物，也难以判断所难以查清卖方是否真实拥有货物，即使现场确认货物，也难以判断所占有的货物是否已出售或抵押给其他方，更难以控制其后续私自处理占有的货物是否已出售或抵押给其他方，更难以控制其后续私自处理行为，即一物多卖，因此卖方或第三方提供的仓单、提货单根本上没行为，即一物多卖，因此卖方或第三方提供的仓单、提货单根本上没有什么证明力。有什么证明力。货权风险是贸易业务的固有风险，除做好调查工作外，应做好合作货权风险是贸易业务的固有风险，除做好调查工作外，应做好合作方资信评估，尽量选择优质合作方进展长期合作，同时还可通过有效方资信评估，尽量选择优质合作方进展长期合作，同时还可通过有效的担保措施降低风险。的担保措施降低风险。6 6 涉诉及被执行情况涉诉及被执行情况 全国法院被执行人信息查询全国法院被执行人信息查询 78910合同的签订合同的签订合同的签订合同的签订1 选择适宜的合同形式尽量防止 件合同长期性的合同，如合作协议，不宜使用 件。原因：保存困难+证明困难必须是使用 件、有 号、时间的 件，而不是传到电脑上的扫描件。杜绝复印件合同部分合同使用复印件、扫描件形式签订，即在对方邮寄的复印件或发来的扫描件上盖章存档。复印件不能作为证明法律关系的独立性证据，法律效力很弱。112 2 签字盖章本卷须知签字盖章本卷须知签字：有效的签字包括以下人的签字：签字：有效的签字包括以下人的签字：1法人的法定代表人，非法人企业依法登记的负责人的签字。法人的法定代表人，非法人企业依法登记的负责人的签字。2)代理人签字，需同时获得对方加盖公章或合同章，或法定代表人签字的具有相应权限的受权委托书。代理人签字，需同时获得对方加盖公章或合同章，或法定代表人签字的具有相应权限的受权委托书。3与合同履行有关的事项范围内，合同指定的合同执行人的签字。与合同履行有关的事项范围内，合同指定的合同执行人的签字。盖章：盖章：1合同事务中所指合同事务中所指“盖章，包括公章和合同专用章，二者无效力上的差异，但印章应该是公安部门登记的有编号的印章。盖章，包括公章和合同专用章，二者无效力上的差异，但印章应该是公安部门登记的有编号的印章。2除单纯的对账等财务事务外，财务专用章法律效力模糊。除单纯的对账等财务事务外，财务专用章法律效力模糊。3企业法定代表人手章、私人印章的法律效力，现行法律对其尚无明确规定，在公安部门备案登记的具备法律效力，私刻印章证明力很弱。企业法定代表人手章、私人印章的法律效力，现行法律对其尚无明确规定，在公安部门备案登记的具备法律效力，私刻印章证明力很弱。事例：最高额保证合同败诉案。事例：最高额保证合同败诉案。12133.3.受权委托书受权委托书受权+控制“固定期限委托和“业务委托;权限限定：对象；受权期限；受权范围合同性质、金额等；附加条件；表见代理 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理制度是为保护好心合同相对人的利益，维护交易平安。实为无权代理，但产生与有权代理一样的法律后果。14实务中常见的表见代理：实务中常见的表见代理：受权终止未通知；受权终止未通知；长期默认；长期默认；工作人员离任未通知；工作人员离任未通知；持有营业执照；持有营业执照；持有盖印合同、发票、收据；持有盖印合同、发票、收据；表见代理表见代理无权代理无权代理+有权代理表象有权代理表象+被代理人有过失被代理人有过失+相对人好心无过失相对人好心无过失1516合同变更合同变更合同变更合同变更17合同的根本内容合同的根本内容1.当事人姓名、名称和住所；当事人姓名、名称和住所；2.标的；标的；3.数量；数量；4.质量；5.价款或报酬价款或报酬；6.履行期限、地点和方式；7.违约责任；8.解决争议的方式；9.当事人约定的其他内容。第第62条当事人就有关合同内容约定不明确，按照本法条当事人就有关合同内容约定不明确，按照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用以下规定：第六十一条的规定仍不能确定的，适用以下规定：一质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履一质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。合合同目的的特定标准履行。二价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地二价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。价的，按照规定履行。三履行地点不明确，给付货币的，在承受货币一方三履行地点不明确，给付货币的，在承受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。他标的，在履行义务一方所在地履行。四履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权四履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。五履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的五履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。方式履行。六履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。六履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。1819保底条款保底条款保底条款保底条款n最高院关于审理联营合同纠纷案件假设干问题的解答最高院关于审理联营合同纠纷案件假设干问题的解答n关于联营合同中的保底条款问题关于联营合同中的保底条款问题(一一)联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违犯了体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违犯了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原那么，损害了其他联联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原那么，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。重新分配。n (二二)企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不管盈亏均按期收回本息，加共同经营，也不承担联营的风险责任，不管盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违背了有关金融或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违背了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经获得或法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经获得或者约定获得的利息应予收缴，对另一方那么应处以相当于银行利息的者约定获得的利息应予收缴，对另一方那么应处以相当于银行利息的罚款。罚款。20 21样本样本样本样本22样本样本样本样本23样本样本样本样本24风险风险风险风险p公司部分合作业务，不参与货物流转，只出面与上下游签署贸易合同，提供贸易资金，货物流转的各个环节，如货物的运输、仓储、以及转移等，都由合作方操办，公司与上下游仅作单据的流转。公司对货物根本上缺乏控制，但对于上下游的合同义务，虽然实际上由合作方履行，但在法律角度上合作方的行为产生的后果将由公司承担，假设合作一方未能履行合同义务或者履行不当，公司将要承担法律责任，而与合作方关于资金平安的承诺又很可能得不到法律上的支持，因此，法律风险非常大。p建议：防止签署保底条款，把收益直接反映在上下游的贸易合同差价中，就上下游的履约义务，要求合作方分别提供担保函、资产抵押或者第三方担保，两份合同执行产生的收益可以获得合作方一定程度的保证。但是，需要明确，即使在合作协议中不表达保底条款，一旦发生诉讼，法院仍有可能根据本质重于形式的原那么，将合作贸易的性质认定为借贷关系。25交货场所交货场所交货场所交货场所p在上游方仓库或场地交货：平安性较差，上游方开出的入库单、库存单、入库作业记录、入库过磅单等货权证明材料，由于缺乏独立性，可信程度很低，难以判断上游方的货物是否真实，支付采购价款后，最终无法提货的风险也相比照较大。p在第三方仓库中交付、保管：平安性相对较高。假如上游的货物保管在第三方仓库，在签订合同前，可先派人到现场核验货物是否真实存在，调取仓库的证明材料，一般而言，作为独立经营的第三方仓库，因其需要承担独立的法律责任，开具的单据具有比较高的可信度，配合上游方作假的可能性相对较低。上游方交货时，需要获得上游方的货权转移证明，并及时到仓库办理提货、入库手续，获得仓库方出具的货权材料，注意查看入库单上的提货单位、入库单位与货主是否一致，不一致的，要求仓库出具确认货主的函件。在第三方仓库中交付，还可控制一物多卖问题。26货物交接本卷须知货物交接本卷须知货物交接本卷须知货物交接本卷须知p必须办妥货物交接手续，货物交付给下游买家时，双方验收完毕后，应签订书面的货物交接单予以确认，同时要求下游买家出具收货证明。从上游卖方接货时，货物假设有瑕疵，应在交接单上注明。p接收公司应在货物交接单上签字盖章确认，同时签字人需提交公司的受权委托书，特别是在不加盖公章确认的情况下。p委托第三方负责交接货物的，应要求第三方办妥货物交接手续并索要相关材料存档。p仅有发票不能证明已经交付货物。p应在货物交接时进展结算，或者交接完成后及时结算，长期合作方还应定期对账。p?买卖合同司法解释?p出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。2728合同变更合同变更合同变更合同变更29合同变更合同变更合同变更合同变更30有瑕疵的货物交接单有瑕疵的货物交接单有瑕疵的货物交接单有瑕疵的货物交接单31合同变更合同变更合同变更合同变更32合同变更合同变更合同变更合同变更33合同变更合同变更合同变更合同变更3435合同变更合同变更合同变更合同变更36合同变更合同变更合同变更合同变更37合同变更合同变更合同变更合同变更38虚开增值税发票问题虚开增值税发票问题虚开增值税发票问题虚开增值税发票问题p我们在检查中发现，部分业务上游方还没有采购到货物就已经开具增值税发票给公司，公司在上游方还有任何货物的情况下又开具增值税发票给下游方，也就是说，整个增值税发票的开具从源头上还没有货物作为保证，很有可能最后由于终端供货方没有供货导致公司无法向下游交货，出现虚开增值税发票问题。p虚开增值税发票是个违法违规行为，严重者可构成犯罪，司法理论中，也可以看到很多虚开增值税发票犯罪的案例。因为贸易业务的开票金额都非常大，从保护自身的角度，能防止的尽量防止。39合同内容的变更与解除合同内容的变更与解除合同内容的变更与解除合同内容的变更与解除p变更的形式p应采用补充协议的形式。p防止直接在合同上修改，假设如此，必须在修改处签字、盖章确认。p注意审查其他文件是否构成对合同的变更。p合同的解除p 合同假设不再履行的，应及时书面确认予以解除，而不是等其期限届满自然终止。合同解除假设发生款项、货物的退还、清算的，应以书面形式确定。4041档案管理档案管理档案管理档案管理p意义：合同档案的管理除了表达公司合同管理的标准化外，还有着实际层面上的意义：合同档案保管的混乱容易导致合同材料的丧失，一旦发生纠纷时，公司可能因证据材料的缺乏处于被动地位，蒙受不必要的损失。因此，合同档案的标准化保管非常重要。p要求：合同前期的可研到后期的履行终止与合同开展相关的一切材料，做到一合同一档案并由合同管理员检查材料是否完备并保管。42案例剖析案例剖析案例剖析案例剖析p2021年初，经D公司和E公司提供信息，A公司与B公司洽谈煤炭买卖交易，通过B公司向C公司购置煤炭并销售给A公司。根据约定，由C公司开具xxx万元银行承兑汇票给B公司，B公司背书给C公司。基于以上交易形式，B公司与C公司签署了?煤炭供需?合同，A公司与B公司签署?煤炭供需合同?，合同中约定：A公司应在两个工作日内开具xxx万元有效期为6个月的承兑汇票给B公司，B公司出具收到货款的收据后，由B公司再背书给C公司。承兑汇票由C公司验收无误后十个工作日内将煤炭发到某港口。C公司发货的同时向B公司开具相应数据的货权转移证明，B公司应立即将此货物货权转移到A公司。假如B公司在约定时间内交货缺乏70%或没有煤炭到达或B公司不按约定及时转移货权，B公司须在A公司发出退款通知书之日起计算5个工作日内现款将余款退回A公司账户，并处以全额货款2%赔付给A公司。43pA公司按照合同开具xxx万承兑汇票给B公司，B公司背书给C公司，C公司后将汇票贴现。汇票贴现后，C公司一直未将煤炭交付给B公司，B公司也未向A公司履行交货义务。因此，A公司屡次与B公司、C公司协调，要求退还预付款项，但未能收回。pA公司在催收无效的情况下，进入法律程序，后发现C公司可能存在诈骗行为。44存在的问题存在的问题存在的问题存在的问题p1资信调查不到位p 因C公司为大型国有企业，A公司没有进展严谨的资信调查，对于B公司、C公司的资产情况、信誉情况均没有充分理解。p2内部决策失效p 该笔预付款业务金额宏大，但从开始合同评审到最后决策以及最终开具承兑汇票，仅仅用了数天时间，虽然形式上评审会签流程完备，但本质上内部决策机制存在失效的可能。p3资金平安保障措施缺位p 工程风险很大，但如此巨额的款项，却没有任何平安保障措施。B公司、C公司以及合作方均没有提供任何担保，作为下游的D公司也没有提供任何资金支持或担保，而对于终端销售方C公司也没有任何控制措施，因此在出现问题时，巨额预付款追偿难度很大。45p4担保有效性存疑p A公司与合作方签署的?合作协议?中约定：“不管盈亏，原那么上甲方按8元/吨收取固定效劳费；详细可根据甲方A公司的实际垫资情况确定，同时就A公司的损失以及上下游的履约提供了担保。但该种条款为法律所明确制止的，存在效力瑕疵，同时还存在企业拆借资金的嫌疑，难以得到法律的成认与保护，也就是说，A公司假设据此起诉合作方，能得到法院何种程度上的支持都存在疑问。p5合同的签订、履行问题。p A公司与B公司签署的?煤炭供需合同?，以复印件形式签署，即打印B公司盖章合同的扫描件，然后在上面再加盖公章，同时B公司也没有签字，该份合同在签署时就是无效的。46 约定2%的违约金赔偿比例过低，在A公司资金长期被占用的情况下，缺乏以弥补所承担的损失。6资料保存不当 保存的材料很少，在案件处理过程中所形成的大量资料，一部分在曾经办理该案件的主办律师手上，一部分那么在公安机关，A公司均没有备份留底，合同档案管理混乱，一旦经办人分开岗位，接手人将很难以全面理解案件情况，同时因材料不全对于追偿工作也会造成很大的影响。7虚开增值税发票问题。合同签订后，在根本没有发生货物流转的情况下，B公司向A公司开具了增值税发票，A公司又向下游买家开具了增值税发票，存在虚开增值税发票的问题。47启示启示启示启示p1资信调查很重要，选择良好的合作方是风险控制的关键。p2将内部评审落到实处，防止审批流于形式p3防止类似无效的合作保底条款或者垫资条款，直接将收益固化在与上下游企业签订贸易合同的价格之中，而不是约定一个固定的收益率或收益金额，同时在每一笔交易均要求合作方提供一定的履约担保，p4设计合理的交易构造。在此类多方交易的情况下，可把C公司作为合同一方，共同签署三方协议，明确：“C公司应严格履行对B公司的交货义务，假设B公司未严格履行交货义务，应将汇票金额直接返还A公司并赔偿A公司的损失。这样，在C公司未履行交货义务时，就可以直接向其主张退款，而不是通过B公司协调解决。p5可向C公司提起代位权之诉。4848 担保实务担保实务49n 担保的方式p物保抵押：不动产+动产 质押：动产+权利留置：动产p人保：保证p金钱保：定金50不动产抵押不动产抵押u债务人或者第三人有权处分的以下财产可以抵押：u一建筑物和其他土地附着物；u二建立用地使用权；u三以招标、拍卖、公开协商等方式获得的荒地等土地承包经营权；u必须登记u第185条设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。u第187条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。u登记机构：国土局与房产局u注意：有的地方土地局、房管局、建立局分开登记，会导致土地和建筑物同时分别抵押登记给不同人。51地随房走，房随地走地随房走，房随地走u以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建立用地使用权一并抵押。以建立用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未按照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。u乡镇、村企业的建立用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建立用地使用权一并抵押。u假如抵押土地，如何实现抵押权？52以下财产不得抵押：以下财产不得抵押：一土地所有权；一土地所有权；二耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法二耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；律规定可以抵押的除外；三学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教三学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；四所有权、使用权不明或者有争议的财产；四所有权、使用权不明或者有争议的财产；五依法被查封、扣押、监管的财产；五依法被查封、扣押、监管的财产；六法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。六法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。53不动产抵押的设立不动产抵押的设立不动产抵押的设立不动产抵押的设立n必须登记必须登记n设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。n第第187条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。n登记机构：国土局与房产局登记机构：国土局与房产局n注意：有的地方土地局、房管局、建立局分开登记，会导致土地和建筑物同注意：有的地方土地局、房管局、建立局分开登记，会导致土地和建筑物同时分别抵押登记给不同人。时分别抵押登记给不同人。54动产抵押动产抵押u债务人或者第三人有权处分的以下财产可以抵押：u四消费设备、原材料、半成品、产品；u五正在建造的建筑物、船舶、航空器；u六交通运输工具；u七法律、行政法规未制止抵押的其他财产。u 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。u登记对抗主义u 动产抵押合同生效即可设立，不需要登记，但未经登记的不得对抗第三人。u车辆可到车管所办理抵押登记，浮动抵押可到工商局，但其他动产抵押理论中难以找到抵押登记机构。55浮动抵押浮动抵押u经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业消费经营者可以将现有的以及将有的消费设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。u登记对抗主义u 浮动抵押属于动产抵押的一种，合同生效即可设立，不需要登记，但未经登记的不得对抗第三人。u抵押财产自由流动，只有在实现抵押权时才确定，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并获得抵押财产的买受人。u注意：厂房和建筑物不得列入浮动抵押财产范围内。56最高额抵押最高额抵押p为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。p意义：适用于长期合作业务。最高额质押、最高额保证合同同理。57动产质押动产质押p为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。p动产质押的设立设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权自出质人交付质押财产时设立。58权利质押权利质押u债务人或者第三人有权处分的以下权利可以出质：u一汇票、支票、本票；u二债券、存款单；u三仓单、提单；u四可以转让的基金份额、股权；u五可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；u六应收账款；u七法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。59支票质押支票质押60权利质押的设立权利质押的设立p以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。p以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。p以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。p以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。61留置权留置权p债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。p留置权的限制：留置的动产应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。应预留至少两个月期限，鲜活易腐物品除外。62留置权留置权p债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。p留置权的限制：留置的动产应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。应预留至少两个月期限，鲜活易腐物品除外。6363 抵押本卷须知抵押本卷须知641.1.抵押不破租赁抵押不破租赁u订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。u1先租后抵：承租人优先购置权+买卖不破租赁u2先抵后租：承租人优先购置权u订立抵押合同后至抵押权登记设立前的间隔期，抵押财产出租的，如何处理？652.2.担保责任的减免担保责任的减免债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。保证同理。合同条款：第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。663.3.抵押权的实现抵押权的实现实现抵押权的方式：通过法院拍卖、变卖；抵押权人与抵押人协议折价抵债或拍卖、变卖。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。与抵押人签订折价抵债或变卖协议时，应妥善处理价格问题，以免协议因交易价格明显过低损害其他债权人利益而被撤销。事例：小额贷款公司674.4.抵押物的孳息抵押物的孳息债务人不履行到期债务或者发生约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。记得自己通知或申请法院通知义务人向法院或抵押权人交付孳息。案例：抵押房产的租金685.5.保护期限保护期限p抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。p没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后恳求确定债权。p一定要在合同中约定债权确定期间。696.6.流押流押/流质制止流质制止抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。无效条款，不影响其他条款效力；但容易授人以柄显失公平、乘人之危等人。7070 保证本卷须知保证本卷须知711.1.保证人资格保证人资格以下主体不得作为保证人：1国家机关；2学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，但从事经营活动的除外；3企业法人的分支机构、职能部门；但分支机构有法人书面受权的，可以在受权范围内提供保证；4企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。722.2.保证方式保证方式一般保证：保证人在主合同纠纷未经审讯或者仲裁，并就债务人财产依法强迫执行仍不能履行债务前，对债权人可以回绝承担保证责任。连带责任保证：债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。732.2.债权债务转移、合同变更债权债务转移、合同变更p债权债务转移对保证责任的影响p1债权转让无需保证人同意，合同另有约定的除外；p2债务转移保证期间，债权人答应债务人转让债务的，应当获得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。p主合同变更对保证责任的影响债权人与债务人协议变更注：一般是指加重债务人债务主合同的，应当获得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。743.3.保证期间保证期间保证期间：1一般保证有约定的按约定，未约定的为主债务履行期届满后6个月；2连带责任保证 未约定的简易借条或借据为主债务履行期届满后6个月；约定或约定不明的为主债务履行期届满后2年；债权人必须在保证期间内向保证人主张承担保证责任，逾期保证人可免责。753.3.保证期间二保证期间二p保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。p 保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。p连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。p 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。p注意：防止以下条款：“保证期间自本合同生效之日起两年。764.4.物保与人保并存物保与人保并存被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应领先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。既有物保、又有人保时，债权人应在合同中排除上述限制。771.1.签字盖章签字盖章自然人：尽量要求签字指印，防范签字字体的恶意或自然变化，指印统一用右手大拇指或食指，不要重叠；配偶或共有人一起确认。企业：法定代表人签字加盖公章，尽量不使用合同章，特殊文件如股东会、董事会决议制止使用合同章。所有合同应面签。782.2.担保决议担保决议p公司章程有特别规定的：按公司章程规定。p公司章程未特别规定的：p内资企业：股东会或股东大会决议；p中外合资、中外合作、外商独资企业：董事会决议建议同时要求投资人/股东出具决议；p非公司制企业：p股东会决议：须查阅公司的最新工商登记档案，确保签署股东会决议的股东与工商登记股东一致；p董事会决议：须查阅公司的最新工商登记档案，确保签署董事会决议的董事与工商备案登记的董事一致，且在任期之内。793.3.公司章程公司章程p3公司章程 p股东会：公司为股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会不能由董事会决议通过；p章程对担保金额有无限制，如有，不得超过限额；p章程对股东会/董事会的有效决议的表决权数/票数有特殊要求的，应符合要求；章程对股东会/董事会的有效决议的表决权数/票数无特殊要求的：p有限责任公司：代表50%以上表决权的股东或半数以上董事通过；p中外合资、中外合作、外商独资企业：2/3以上的董事会通过；p上市公司：2/3以上通过；p中外合作企业的资产抵押：须全体董事一致通过。谢 谢 大 家！联系信息：国浩律师（南宁）事务所吴永文电话：18775107652邮箱：