指导性案例 法理学.doc

指导性案例又称指导性判例或是指导案例和指导判例，是指由最高法院、最高检察院、各地高级法院发布的具有指导作用的典型案例。指导性判例对减少“同案不同判”的现象具有实际意义。目前国内的法之库中国指导性判例全库软件中收录的判例均有案件评析和本判例确定具体判裁原则阐述。指导性案例对案件办理、审理、学术研究及教学具有非常高的指导作用；判例与引用法规直接连接，每篇判例可评注，具有安全备份和自助收藏功能。适合公检法系统、律师、法律顾问等专业法律人士使用，对于法律院校师生以及其他法律爱好者也具有很高的参考价值。指导性案例根据指导性的强度将案例的指导性科学的划分为如下四种： 强+：最高法院审判委员会或者最高检察院检察委员会做出，同时在最高法院公报或者最高检察院公报公布； 强+：最高法院审判委员会及最高检察院检察委员会做出，或者在最高法院公报及最高检察院公报公布； 强+：最高法院各审判庭或者最高检察院各业务厅选择指导公布； 强：各地高级法院或者权威研究机构选择指导公布。案例指导制度作为作为我国司法改革的重要制度创设，已引起了学术界和实务界的广泛关注和深入研究，取得了丰富的理论成果和实践经验。我国学术界对这种制度的性质和发展前景有不同的认识和看法。具有代表性的观点主要有折中说、法律解释说、习惯法说、案例之判例化改造说等。虽然学界对案例指导制度的性质和功能的理解还存在许多分歧，但总体上对这一制度持肯定态度，从正面认可了此一制度的价值和必要性。笔者认为，我们应当从案例指导制度构建之目的出发来认识和探讨这一制度。即是二五纲要提出的建立和完善案例指导制度的改革方案，其目的在于维护国家的法制统一，力求实现司法平等，确立和保证司法权威，节约司法资源，促进社会的平稳、有序、健康、和谐发展。 二、案例指导制度的法理学基础 （一）案例与判例的形同与质异 案例指导制度在很大程度上是借鉴了英美法系判例制度的积极成果，那么，我们首先要清楚地辨识案例和判例在内涵和外延上的异同。案例与判例两个术语虽然在字面上仅一字之差，但是它们的含义却不尽相同。在英语系国家中，判例和案例都用case表示。在我国，案例是学术研究和法律实践中的日常用语，在商业领域也屡屡提及此一概念。 在法律领域，案例一般是指人民法院依法做出的可以作为确定当事人权利义务关系的生效判决、或作为法院学习及作为学界进行研究样本的生效判决。案例对我国法院的审判实践仅仅具有示范意义或参考价值。从形式上看，案例没有特殊的规范样式。从性质上看，案例既不是正式的法律渊源，固其也不具有普遍的、强制的约束力。甚至从某种角度来说，案例仅仅是一次性的“消费品”，它的使命在于解决某一次具体的纠纷，然后就被束之高阁。 判例是英美法中一个使用频率极高的一个术语，由于其是以法源的地位而存在的，故而被称之为判例法。中国大百科全书法律卷对判例的解释是：“指法院可以援引并作为审理同类案件依据的判决和裁定。判例虽然只是就具体案件所作的判决，但经过法院多次援引而被赋予一般的性质。”  由此可见，案例和判例的区别主要在以下三个方面：案例不具有法律拘束力，判例则有；案例不能被以后的判决所引用，判例则可以；案例只带指导性，判例则是法律文件。 （二）英美法系判例法的逻辑来源经验主义 所谓经验，“即感性经验，指人们在与客观事物的直接接触的过程中通过感觉器官获得的关于客观事物的现象和外部联系的认识。” 英美法系的哲学基础基于经验主义：“经验主义的真理观是怀疑主义甚至是不可知论的，他们认为人无法认识真理。因而从根本上否定了制定普通性法律的可能性。这种不是从理性，而是从事实出发，并依据事实下判断，已经成为时代的趋势”。  “经验主义哲学源自于英国，马克思把唯物主义称为大不列颠天生的产儿。同样，因为对经验的笃信，在那里合乎逻辑地产生了作为人类重要制度形式的判例法。”  经验主义哲学认为人的理性不足以制定出逻辑严密、系统完整的法典，这样完美的法典只存在于上帝那里。美国大法官霍姆斯指出：“法律的生命不是逻辑而是经验。” 人类在法律活动中，无论是制度构建还是运用法律决疑，都必须在已有的经验基础上经过权衡而决断。法学家（主要是法官）们所从事的工作主要是经验，从特定的案件、事实和问题中找出有现实效果的结论。正如庞德所言：“在具有代表性的普通法法律职业者学说、思想、技术是相信经验而不相信抽象概念，宁在经验的基础上，向每一个案件中正义所需要的那样，由一案到下一案谨慎前行，而不是事事回首求诸设立的一般性。” 在判例法系的语境中，一般认为法律是经验的产物，并不单纯是一种智力上的事，更多的是一种行动上、实践上的事。  “遵循先例”成为了英美法系判例制度的精髓和核心，没有“遵循先例”的原则的制度很难被称为是判例制度或是“先例制度”。 英美法系国家的历史绝决定了先例是最重要的法源，和大陆法系国家的成文法一样，经过却确定的先例上升为国家意志，先例自然得到尊敬和景仰。判例法随着英帝国在全球的扩张，逐渐形成了以英美两国为主体的判例法系。 （三）大陆法系成文法的逻辑来源理性主义 所谓理性，“通常是指概念、判断等思维形式和思维活动。” 大陆法系的哲学基础基于理性主义：“理性主义的特点是在认识论上坚持绝对主义，片面夸大真理的绝对性，否定真理的相对性，否定真理的发展是一个过程，认为人们可以一次穷尽真理。自信仅用理性的力量，人们能够发现一个理想的法律体系。因此很自然，他们都力图系统地规划出各种各样的自然法规则和原则，并将他们全部纳入法典之中。” 理性主义远承罗马自然法思想，认为理性支配着人的一切活动。其代表人物格劳秀斯认为“自然法是真正理性的命令，是一切行为善恶的指示”， 这种理性是人的理性而非上帝的理性，把人的理性视为自然法之母，开启了理性主义的先河。 理性主义强调人可以在理性的基础上制定出清晰明确、逻辑严密、系统完整的法典，依据这样的法典，每个公民都能预知自己的行为能够产生什么样的法律后果。1791年人权宣言第四条就是这种观点的反映，它明确宣布，每个人的自然权利“只有成文法才能加以确定”。所以其及其强调法律的确定性，而法律的确定性正是清晰明确、逻辑严密、系统完整的法典的结果。 大陆法系国家在强调法典“万能”的同时，即意味着对判例法的深深怀疑甚至排斥。在资产阶级革命的早期，西欧大陆国家的民众存在对于法官造法和司法干预行政的恐惧。消除这种恐惧最有效的方法之一就是通过大量的制定法来严格限制法官的选择权和自由裁量权，根除法官造法的的冲动。“我们知道，革命的思想认为，系统的法律应当是完整、连贯和清晰，而且要把法官的作用缩小到仅对事实适用法律（即成文法规）的范围”。 对判例法排斥的另一个原因即是：国家的立法权属于代议制的立法机关，其他任何国家机关都不得享有此项权力。所以在大陆法系国家，不承认判例法是法律的渊源之一，但是这种状况已有所改变。 （四）我国案例指导制度的法理学基础 从法律的起源和发展上看，不论是以法典形式为基础的法制还是以判例为形式为基础的法制，都毫无例外地是人类实践经验的产物。最早产生的习惯法正是产生于人类早期的社会实践，这一认识得到英美法系和大陆法系的学者近乎一致的认同。大陆法系和英美法系的法制在哲学基础上的划分是欧洲启蒙运动和资产阶级革命以后才有的事。在这之前漫长的法制史当中，并没有进行这样的区别。所以，我们没有必要抱守两者之间泾渭分明的差异。实际上，它们都在历史上适应了法律发展的要求。但是，在进入20世纪后，两大法系都同时出现了无法自洽的局面，我国也面临同样的困境。 经验主义与理性主义差别的关键既在于“造法”的不同逻辑理路法典式制定法强调演绎逻辑与宏观建构，其逻辑演绎与宏观建构建立在理性主义哲学的基础之上，而判例法则注重归纳逻辑与具体分析，其归纳逻辑与具体分析建立在经验主义哲学的基础之上；也在于对待差异性事物的合理性的不同态度前者强调以某种唯一的合理性来整合其他一切人际间的差异，而后者把差异的事物通过判例作出了不同的归类，同时尽可能地避免以某种合理性来整合其他一切相异的事物（即避免以一种合理性而牺牲其它合理性）。随着历史的发展，本来互相独立的两大法系也出现了不断交融的趋势。双方都摒弃了判例法与成文法不相容的观点，开始从对方吸纳完善和发展的途径。“两大法系通过吸收和借鉴对方优势的方式，弥补自身的不足，成功地保留了各自的历史传统。”  我国作为典型的大陆法系国家，继承和移植了大陆法系的制定法传统。成文法是我国法律体系的基本元素和主导，无疑是法制建设的基础。但是社会发展的变迁已经发出了“法律渊源”多样化的需求，坚持认为成文法和判例法相排斥的观点已经不符合这个时代的实情，我们必须在对具体国情的准确判断上建立起回应社会需求的法律制度。大陆法系国家对此理论问题已经用实践做出了回答：“大陆法系虽然也定期发布系统的判例，将其作为一个法源。但是判例作为解释法典或制定法的例子，是补充性的法源，处于次要地位。” 所以我们应当走实用主义的路线，建立起中国式的案例指导制度。 对中国式案例指导制度的定位应当是：在现有的体制框架下，来完善国家的法制建设，吸收判例法制度中的合理因素加以改造，而不是建立英美法系的判例法制度。 三、我国案例指导制度的建构 （一）案例指导制度的必要性 近一百多年来，我国所进行的法律实践和司法改革基本上是以成文法为中心的。为什么在司法审判工作中要引入带有判例法色彩的具有中国特色的案例指导制度？其必要性主要体现在以下几个方面： 1成文法自身难以克服的局限。司法实践一再证明“制定清晰明确、逻辑严密、系统完整的法典神话的破灭”。成文法由于人类自身“理性”的局限、自身制定的程序以及颁布机关的限制，不可避免地在立法上存在空白、漏洞及滞后性。实际上，虽然法规的内容仍保持不变，但由于来自现实社会环境的压力使它在意思上和适用上不得不经常改变，以回应及抵消这种很多时候不堪重负的压力。这种改变是通过法院的具体裁判来实现的，通常能起到使各方都满意的效果。从另一角度来讲，在成文法与案例存在着一种互动且互为补充的关系。当立法上出现空白和漏洞，而法院又不得拒绝裁判的情况下，法院可以通过对法律原则的解释来达到裁判的效果。此时，这类案例即可以为制定法的完善和发展提供素材，也能为实现制定法的立法目的、实现法治的良好功能提供保障。 法律规则的确定性要求法律规定尽量具体和明确，立法语言尽量精确，以使公众能够准确地认知和理解法律概念的内涵和外延，从而恰当地指导自己的行为。然而，由于语言本身的模糊性决定了以语言为载体的法律无法完美精确地表达立法意图，加之立法者立法水平的限制，不可避免产生成文法律的模糊和歧义。我们只能以其他方式来弥补因此造成的对法律理解的差异，解决此一问题的有效手段即是通过案例指导来最大限度地缩小这种差异。 稳定的社会关系是法典所赖以存在的基础，而我国正处于社会急剧转型的特殊历史时期。在变化的社会中，只有坚持法典的开放性，根据社会政治、经济、文化的发展，随时赋予法典以新内容，才能克服制定法所固有的局限。“大陆法系克服成文法典的局限之一，便是通过判例方式，关注和回应社会的发展和变化，并将习惯作为法典的补充性渊源。”  2“同案同判”的正义诉求和法制统一的需要。公平正义是法律最基本的价值取向，而最能检验司法公正的，便是对相似案件应当作出大体一致的判决。这些年在人民法院的判决里出现了较多的同案不同判的情况，这种现象已经严重影响了司法的严肃性和权威性，违背了大众对公正的期待，破坏了国家的法制统一。同案不同判产生的原因在于法官对法律的解释不同。我们承认法官有法律解释权，但是这种解释权不得是恣意的，必须限制法官的解释权或曰自由裁量权。在我国现有的条件和社会环境下，对法律的解释因地而异、因人而异，甚至是因案而异。要使法官在法制统一的大原则去解释法律，实行案例指导制度是一种重要的方法。 对于当事人来说，有了之前的相似案例，其会考虑到在这样一个案例指导制度的框架下他的行为是否会得到法律的支持。即便进入司法领域，其对司法机关的司法裁判也会有一个明确的预期和判断，这迫使司法机关不得不依据先前的案例作出大致相同的判决。笔者认为，提出建立案例指导制度的最直接的动因即是为了解决同案不同判的问题。 3司法效率的价值追求和司法资源的充分利用。最近几年，由于社会转型造成的大量利益冲突、公民法律意识的提高、诉讼费用的降低等原因使得法院受理的案件激增，我们的司法资源尚不足以应对这种局面。以笔者所在的法院为例，有些法官每年办案的数量达150件之多，平均不到三天即办理一个案件，每一个案件都需要重新经过完整的诉讼程序及撰写法律文书，其压力之大可想而知。如果实行案例指导制度，可以节约大量时间，从而提高司法效率、节约司法资源。  “一个好的司法判决是法官智慧的结晶，这种智慧应该使得它得以延续和延展，而不能局限于目前的一案一判，使它能够发挥最大效应。” 采用案例指导制度，可以充分利用案例资源，避免了案例这一凝聚着法官智慧、经验和学识的劳动成果的浪费。同时，在推行案例指导制度这一过程中，可以极大地调动法官的责任感、荣誉感、使命感，从而激发其创制优秀案例的动力，进而使我国的法官制作裁判文书的水平得到提高，积聚等多的司法资源。 （二）案例指导制度的可行性 上文已经论及我国建立案例指导制度的法理基础，理论层面的分析并不完全意味着在实践层面上的全面可行的落实。下面我将结合我国的历史和现实经验来说明案例指导制度的切实可行。 1我国古代有遵照“判例”的传统，根据考古学家和历史学家的研究，中国早在商代，就已经出现比照先例予以定罪处罚的情况。“到了西周，进一步出现了表示判例的御事等用语”。 至春秋战国时期，判例的运用进一步频繁，对司法审判活动的影响也日趋扩大。唐宋的建立使中国古代法学的发展进入了鼎盛时期，各种法律形式继续发展，出现了新的法律形式例，它在司法时间中起着“判例”的作用，补充成文法的不足。明朝的建立，标志着中国古代法律发展进入一个新的境界。大明律的制定及由此所形成的律、例并行的体制，昭示着中国古代成文法体系已趋于稳定和成熟。“清朝将例的汇编和删定，作为重要的立法活动。” 在中国法律的近代化过程中也保留了“判例”的传统，在民国法制的奠基和发展时期，虽然继受了大陆法系的原则，相继公布了六法体系的相关法典。但是，“在六法全书中，判例扮演着极重要的角色。” 我们不难看出，“判例”在中国法制史中占有重要的地位。 判例是中国传统法文化的积极因素，它在历史上曾经发挥过重要作用，体现了中华民族的聪明智慧和生活经验。在我国进行法制改革和依法治国的进程中，我们没有理由不汲取传统的法文化精华。虽然社会组织结构、政治经济制度、社会阶层的构成发生了根本性的变化，但是我们不能否认传统在当今中国所发生的实实在在的作用，在法律领域亦是如此。 2地方法院的司法实践证明了实行案例指导制度符合我国的现实国情。以2002年郑州市中原区人民法院实行的“先例判决制度”为例。据人民法院报报道：“在实践中，先例判决的施行基本达到了设立该制度的初衷。”  郑州市中原区人民法院的“先例判决制度”没有突破法律、法规的规定，是在法律、法规有规定的情况下设置实体的、程序的权利义务。“先例判决制度”尽管是一项改革措施，但这一措施仍然是在既存制度的基本框架内和司法体制基础上的改革。“先例判决制度”是基层法院对我国实行案例指导制度的有益探索，应当予以肯定。“郑州市中原区人民法院对某法律条文的先例至少统一了本区法院的解释，且似乎并不阻碍全国统一的判例制度的发展。”  尽管“先例判决制度”仍旧在诸多需要克服的外部障碍和自身存在的不尽完善之处，但是它毕竟已经取得了局部的成功。并且引起了全社会的广泛关注、带动了其他地区的效仿和借鉴，“先例判决制度”更大的价值即体现在此。我们有理由认为，由基层人民法院作出的制度创新的大胆尝试，已经起到了它自下而上、由点及面的示范效应。笔者认为，二五纲要关于建立案例指导制度的构想于此不无关系。 （三）案例指导制度的构想 我们现今要创建的中国式的案例指导制度，在中外法制史上是无先例可循的，这无疑加大了制度构建的难度，需要足够的勇气，更需要足够的耐心。任何一项制度的构建都不可能一蹴而就，妄图以激进革命式的举措来一劳永逸地解决制度创设中的所有问题，只能是不切实际的理想主义。 1笔者认为，建立中国式的案例指导制度，应当走自下而上的渐进式道路。即是以基层法院为起点，逐步在全国范围内建立起统一的案例指导制度。这是因为： （1）走自下而上的渐进道路可以减少制度创设过程中可能遇到的强大阻力，能为该制度的有效运行建立牢固的基础。在现有体制的框架下，我们习惯于进行自上而下的命令式改革，但是可能会有流于形式的风险。基层法院的先行改革实践已经开了一个好头，现在需要做的正是将基层法院的实践成果扩大化。当全国范围内基层法院形成接受先前案例指导的思维定式，我们所要建立的案例指导制度自然能水到渠成。 （2）基层法院的自觉行动是法制统一的基本前提。由于基层法院处在纠纷解决的第一线，大量的案件都在基层法院被“消化”掉。所以同案不同判的现象更多的出现在基层法院，故而其处在压力的第一线，这使得基层法院客观上对同案同判的需求更为迫切。当其意识到此一问题的严重性和迫切性之时，即是其自觉行动接受先前案例指导的开始。案例指导制度构建的目的即是要做到在全国范围内法律解释的统一，“法律统一解释，是全国法院的共同任务。如果说缺乏最高人民法院的参与，某些基层法院仍然可以进行“先例制度”的创造与探索的话，而离开基层法院的配合，最高人民法院所将要设计的统一的法律解释，只能是无源之水，无本之木。”  （3）基层法院法官的自身素质是建立案例指导制度的根本。郑州市中原区人民法院所进行的“先例判决制度”的尝试绝不是偶然现象，不能认为仅仅凭勇气和胆识即可以进行新制度构建的实践。笔者认为这里面一个深层次的原因在于对其自身能力的高度认知，其相信其有能力、科学合理地进行这方面的探索，而不是盲目乱闯以吸引人们的眼球。我们不能总以“基层法院法官素质不高”为由来否定其对制度创设的可能性贡献，更不能因此而想当然地认为改革的脚步只能从最高人民法院迈开。基层法院的法官有着丰富的实践经验，他们对立法旨意的把握也超乎我们的想象。且近年来大批法学院的本科生、研究生，甚至博士生也充实到基层法院，基层法院的人才储备已经能够应对案例指导制度初建的尝试。 2案例指导制度的具体构想： （1）案例指导制度中指导性案例的创制主体。在司法领域，不但要坚持法官判决案件的平等，而且要坚持司法判决的平等。也就是说每一名法官都具有创制指导性案例的资格，只要该案例符合立法及司法价值取向。 （2）案例指导制度中指导性案例编选。指导性案例的编选工作应当由地方各级法院自主确定指导性案例的选择，但是必须接受上级法院上诉程序的节制。既然选择自下而上的渐进式道路，在条件成熟时，指导性案例的编选的权力最终应当收归最高人民法院。 （3）案例指导制度中指导性案例的发布。指导性案例应当公开发布，坚持公开化原则。日本的判例就是公开的，“不管住在哪里，都可以看到重要的判例及最近的判例。” 审判公开是诉讼法的的基本原则，指导性案例的公开是此一基本原则的延伸。法院在确定指导性案例后，当通过一定的形式和渠道及时公开。案例本身具有直观性、具体性和可预知性的优点，指导性案例的公开一方面可以使当事人便捷地了解法院裁判的理由和依据，促使其服判息诉；另一方面有利于社会对审判工作的合法性进行监督。 （4）案例指导制度的施行应该有一定的时间标准，笔者认为应当以指导性案例的发布为时间起点。根据法理学的基本原理，指导性案例不能具有溯及既往的效力，它只能对今后的案件具有案例指导制度框架下的拘束力。否则，很多案件就要重新处理，会损害已生效判决的既判力，削弱司法权威。 案例指导制度的起点在于指导性案例的确定。笔者认为，作为案例指导制度中的指导性案例，其判决应该是已经发生法律效力的判决。但是由于我国审级制度的设计，一个案例的终局裁决具有很大的不确定性，存在二审、再审等多个程序，使得指导性案例面临很大的风险。如果其被后来的程序所推翻，又由于指导性案例本身强大的复制功能，法院将如何应对这类风险？若是走完所有的审理程序再确定某一案例可以作为指导性案例，必然消耗了大量的时间，即意味着指导性案例的指导性价值基础可能已经不复存在了。这是涉及到案例指导制度无法回避的重要问题，随着我国法治进程的加快和法制的不断完善，通过理论界和实务界的共同努力一定能够予以解决。