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EPC总承包合同法律实务总承包合同法律实务与风险防控与风险防控主讲：郝利主讲：郝利 律师律师阳光时代律师事务所合伙人阳光时代律师事务所合伙人 2010年年12月月22日日2一、法律风险管理的理论视角二、工程总承包概念及有关法律规定三、EPC总承包合同主要条款解析四、EPC总承包合同中的税收和保险问题分析五、工程分包管理中的法律风险防控六、工程合同管理中的法律风险防控主要内容主要内容3一、法律风险管理的理论视角一、法律风险管理的理论视角企业法律风险的概念企业法律风险的概念 企业法律风险是指基于法律规定、监管要求或合同约定，由于企业外部环境及其变化，或企业及其利益相关者的作为或不作为，对企业目标产生的（不利）影响。企业法律风险管理指引企业法律风险管理指引（征求意见稿）（征求意见稿）企业法律风险的主要成因企业法律风险的主要成因企业法律风险管理的基本流程企业法律风险管理的基本流程 一切商业的、非商业的风险，最终都将以法律风险的形一切商业的、非商业的风险，最终都将以法律风险的形式表现出来。式表现出来。4高低不知道法律风险防范法律风险过度控制损失的价值过度控制窒息价值创造防范法律风险增加的价值企业价值法律风险管理的理论视角法律风险管理的理论视角5法律风险管理法律风险管理 美国标准美国标准法律风险环境评分法律风险环境评分法律开支法律开支(占总收入的百分比占总收入的百分比)0 05050100100 150150法律风险环境法律风险防范措施1.00%1.00%6中国百强法律风险中间值0.02%0.02%财富百强法律风险中间值法律风险管理：中国百强与财富百强法律风险管理：中国百强与财富百强美国法律风险防范开支(占总收入的百分比)42421001001.00%1.00%150150606097971616中国法律风险防范平均开支(占总收入的百分比)7 企业应遵循以事先防范和过程控制为主，以事后救企业应遵循以事先防范和过程控制为主，以事后救济为辅的法律风险防范原则济为辅的法律风险防范原则 1、事先防范是基础、事先防范是基础2、过程控制是关键、过程控制是关键 3、事后救济要及时、事后救济要及时法律风险管理的基本原则法律风险管理的基本原则8二、工程总承包概念及有关法律规定二、工程总承包概念及有关法律规定 何谓工程总承包？何谓工程总承包？工程总承包是指从事工程总承包的企业受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。工程总承包企业按照合同约定对工程项目的质量、工期、造价等向业主负责。工程总承包企业可依法将所承包工程中的部分工作发包给具有相应资质的分包企业；分包企业按照分包合同的约定对总承包企业负责。摘自建设部文件（建市摘自建设部文件（建市200330200330号）号）9二、工程总承包概念及有关法律规定二、工程总承包概念及有关法律规定国内工程总承包的历史沿革国内工程总承包的历史沿革工程总承包的主要类型工程总承包的主要类型 设计采购施工（EPC）/交钥匙总承包 设计施工总承包（D-B）其他：设计采购总承包（E-P）、采购施工总承包(P-C)等方式。提示：注意区分工程总承包和施工总承包。提示：注意区分工程总承包和施工总承包。10二、工程总承包概念及有关法律规定二、工程总承包概念及有关法律规定工程总承包招标投标有关问题工程总承包招标投标有关问题 问题1：工程总承包商的选择是否必须招标？问题2：未包含在总承包范围内或以暂定价的形式包含在总承包范围内的货物/工程，该如何采购？问题3：工程总承包商对外采购时是否必须招标？参考规定：参考规定：八部委2号令、七部委27号令、招标投标投标法实施条例（征求意见稿）11二、工程总承包概念及有关法律规定二、工程总承包概念及有关法律规定工程总承包资质有关问题工程总承包资质有关问题 问题4：建设部原来发的工程总承包资质还有效吗？问题5：从事工程总承包是否必须既有设计资质又有施工资质？有其中的一个资质可以吗？问题6：主设备制造厂商是否可以从事工程总承包业务？参考规定：参考规定：建设工程勘察设计资质管理规定、建筑业企业资质管理规定、建市200330号文12三、三、EPCEPC总承包合同主要条款解析总承包合同主要条款解析FIDIC桔皮书主要条款介绍桔皮书主要条款介绍1、合同2、雇主3、雇主代表4、承包商5、设计19、不可抗力20、索赔争端与仲裁13三、三、EPCEPC总承包合同主要条款解析总承包合同主要条款解析工程总承包合同示范文本（征求意见稿）工程总承包合同示范文本（征求意见稿）1、一般规定2、发包人3、承包人4、进度计划延误与暂停5、技术与设计19、合同生效与终止20、补充条款14三、三、EPCEPC总承包合同主要条款解析总承包合同主要条款解析EPC总承包合同中应主要关注的法律问题总承包合同中应主要关注的法律问题1、双方的义务与责任划分2、工程验收与接收3、工程的HSE管理4、工程变更与价款调整5、工程索赔与违约责任15三、三、EPCEPC总承包合同主要条款解析总承包合同主要条款解析6、工程付款与结算7、不可抗力8、工程保险9、合同终止与解除10、争议解决16四、四、EPCEPC总承包合同中的税收和保险问题分析总承包合同中的税收和保险问题分析EPC总承包合同中涉及的主要流转税总承包合同中涉及的主要流转税1、勘察、设计营业税（5%税率）2、土建、安装施工营业税（3%税率）3、调试、项目管理营业税（5%税率）4、设备、材料采购增值税（通常为17%）17四、四、EPCEPC总承包合同中的税收和保险问题分析总承包合同中的税收和保险问题分析问题的提出问题的提出：对于业主而言，如具备一般纳税人条件，自2009年1月1日起购进的符合增值税暂行条例和实施细则要求的固定资产进项税额允许抵扣销项税额。因此，在现有的法规政策下，业主需要就工程设备价款因此，在现有的法规政策下，业主需要就工程设备价款取得增值税发票。取得增值税发票。对于总承包商而言，按照修订后的营业税暂行条例实施细则，只有建设方提供的设备方可不计入建筑业劳务的应税营业额中，而承包而承包商外购的用于工程项目的设备价值则应计入建筑业应税营业额中商外购的用于工程项目的设备价值则应计入建筑业应税营业额中。问题7：在EPC总承包模式下，如何既能取得设备增值税发票，又能避免就设备价款重复缴纳营业税？18四、四、EPCEPC总承包合同中的税收和保险问题分析总承包合同中的税收和保险问题分析解决方案分析解决方案分析方案一：拆分方案方案一：拆分方案方案介绍税负分析方案二：代采购方案方案二：代采购方案方案介绍税负分析19四、四、EPCEPC总承包合同中的税收和保险问题分析总承包合同中的税收和保险问题分析EPC总承包中涉及的主要保险险种总承包中涉及的主要保险险种1、建安险与第三者责任险2、货物运输保险3、施工机具险4、员工意外伤害保险/雇主责任险20四、四、EPCEPC总承包合同中的税收和保险问题分析总承包合同中的税收和保险问题分析核电项目的特殊险种介绍核电项目的特殊险种介绍1、核物质损失险2、第三方核责任险侵权责任法和国函关于第三方核责任的规定放弃索赔权的问题探讨21五、建设工程分包管理法律风险防控五、建设工程分包管理法律风险防控1 1、关于分包的主要法律规定、关于分包的主要法律规定合同法、建筑法的规定 合同法第172条；建筑法第29条工程质量管理条例的规定 条例第27条、62条、78条建设工程安全生产管理条例的规定 条例第24条最高人民法院的司法解释 法释号22五、建设工程分包管理法律风险防控五、建设工程分包管理法律风险防控2 2、违法分包及其后果、违法分包及其后果违法分包的四种情形违法分包的四种情形（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。23五、建设工程分包管理法律风险防控五、建设工程分包管理法律风险防控违法分包的后果违法分包的后果u行政责任：行政责任：承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。u民事责任：民事责任：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。24五、建设工程分包管理法律风险防控五、建设工程分包管理法律风险防控3、有关问题探讨：、有关问题探讨：问题8：专业工程分包与劳务分包的区别？问题9：工程分包与联合体的区别？问题10：如何界定何谓电力工程中的主体结构施工？25五、建设工程分包管理法律风险防控五、建设工程分包管理法律风险防控案例案例1：对于分包商不平衡报价未及时处理引发的诉讼：对于分包商不平衡报价未及时处理引发的诉讼不平衡报价的主要情形；不平衡报价的对策；加强合同履约管理案例案例2：因分包商欠付实际施工人工程款引发的诉讼：因分包商欠付实际施工人工程款引发的诉讼最高法司法解释的规定关于实际施工人的界定风险防范的措施分析26五、建设工程分包管理法律风险防控五、建设工程分包管理法律风险防控特别提示：特别提示：最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。工程分包管理中要特别重点关注分包单位的资质和安全生工程分包管理中要特别重点关注分包单位的资质和安全生产条件！产条件！27“财富的一半是合同财富的一半是合同”，事实上建设工程合同的重要性远不止于此：，事实上建设工程合同的重要性远不止于此：u建设工程合同是工程项目当事人之间的法律u建设工程合同是工程项目的书面载体u建设工程合同是责任和风险的来源，及实现利益的最主要途径u建设工程合同是国家进行工程审计的重点关注对象27“好好”的合同是工程顺利完成的的合同是工程顺利完成的保障；保障；“坏坏”的合同是引发纠纷的合同是引发纠纷的祸根的祸根六、工程合同管理法律风险防控六、工程合同管理法律风险防控28工程总承包下的主要合同类型u工程总承包合同（EPC、D-B等）u工程设计合同（初步设计、施工图设计）u工程土建分包合同u工程安装分包合同u工程调试分包合同u工程物资采购合同（设备、材料等）u施工机具租赁合同u劳务分包合同u工程监造合同u工程服务合同（技术、管理、造价、法律等）u工程保险合同（建安一切险、运输险、人身意外险等）u29工程合同签订中的法律风险防范工程合同签订中的法律风险防范1、合同优先顺序、合同优先顺序九部委标准施工招标文件的顺序：（1）合同协议书；（2）中标通知书；（3）投标函及投标函附录；（4）专用合同条款；（5）通用合同条款；（6）技术标准和要求；（7）图纸；（8）已标价的工程量清单；（9）其他合同文件。基本原则：基本原则：1、时间在后的优先；2、特别优于一般；3、通常可自由约定，但 不应违背一般原则。30工程合同签订中的法律风险防范工程合同签订中的法律风险防范2、设备采购合同条款需要注意的几个问题、设备采购合同条款需要注意的几个问题（1）注意明确供货范围（尤其是备品备件）（2）注意技术协议和商务合同的统一（3）明确付款节点，合理控制付款进度（4）明确交货地点（5）所有权与风险转移（6）一般设备与特种设备验收程序的不同（7）违约责任的设置（8）潜在缺陷责任（一般到第一次大修）31工程合同签订中的法律风险防范工程合同签订中的法律风险防范 3、施工合同条款需要注意的几个问题、施工合同条款需要注意的几个问题（1）工作界面要清楚 （2）价格中包含的风险写清楚，明确新增项目的价格计算 （3）明确工程变更的程序和估价原则 （4）工程付款应控制到位 （5）明确保修期限与质保金支付 （6）明确甲供设备和材料的范围及处理 （7）明确索赔程序要求 （8）明确工程结算程序32工程合同签订中的法律风险防范工程合同签订中的法律风险防范案例案例3：“黑白合同黑白合同”引发的纠纷引发的纠纷 某建筑公司通过招投标程序承包某房产开发商投资的高档商品房工程的主体施工，双方签订了合同并报建设部门备案，合同中约定的工程价款5000多万元。其后，开发商称其是中外合资企业，所签订的合同应与国际接轨，提出采用FIDIC条款，于是，双方又签订了一份承包合同，约定工程价款为4500多万元。工程竣工后，双方就应以哪份合同作为结算依据产生纠纷。问：按照哪份合同进行工程结算才符合法律规定？33工程合同签订中的法律风险防范工程合同签订中的法律风险防范法律分析：法律分析：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解释第21条规定：当事人就同一项建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。启示：启示：合同双方应重视合同的严肃性，应避免签署“黑白合同”。在实践中应正确区分“黑白合同”和正常合同变更，如果施工过程中，由于设计变更的等原因，导致工程量和工程价款发生变化，属于正常合同变更，不属于签订“黑合同”。34合同履行中的法律风险防控合同履行中的法律风险防控合同履行中需要重点关注的风险合同履行中需要重点关注的风险（1）合同主体变更（合并、分立、合同转让等）（2）市场形势变化（3）逾期交付/竣工（4）质量瑕疵（5）权利丧失（6）工程变更与索赔（7）工程结算 35合同履行中的法律风险防控合同履行中的法律风险防控案例案例4：锅炉给水泵延迟交货的处理：锅炉给水泵延迟交货的处理 因锅炉给水泵设备延迟交货，导致某电厂无法按时发电，项目业主多次催促没有效果。无奈向阳光律师寻求帮助。律师经过分析后，向供应商发出律师函，要求必须在10月7日前交货，否则将提起诉讼，要求支付违约金并赔偿发电收益等损失。结果：供应商将其他项目的设备调到本项目，并于10月6日交货36合同风险管理典型案例合同风险管理典型案例案例案例5：延期开工导致的结算纠纷：延期开工导致的结算纠纷 某电力企业甲与施工单位乙签订工程施工合同，约定由乙负责完成某电力工程的土建工作，并约定开工日期为2007年6月5日（具体以开工报告为准）。后因政策处理问题导致村民阻工等原因，工程于2008年4月15日开工。2008年12月10日工程通过竣工验收；2009年3月16日工程造价审核单位出具审核报告，双方在定案表上签字，后甲方按照结算金额支付了除质保金外的全部工程款。2009年10月，乙施工单位起诉甲电力企业，要求赔偿其因工程延期开工导致的人工、材料费用损失150万元。37合同风险管理典型案例合同风险管理典型案例 提示：为避免类似纠纷，建议增加如下合同条款，或在竣提示：为避免类似纠纷，建议增加如下合同条款，或在竣工结算时要求承包商作出书面承诺工结算时要求承包商作出书面承诺 无论本合同其他条款如何规定，承包商在接受竣工付款证书或类似文件后，无权再向业主提出任何工程竣工前所发生的索赔或其他权利主张，业主也不再就本工程承担任何工程结算价款之外的费用支付、赔偿或补偿（质量保证金除外）责任。38合同风险管理典型案例合同风险管理典型案例案例案例6：“情况属实情况属实”引发的纠纷引发的纠纷案例介绍：案例介绍：某工程竣工结算完毕后，分包商发现其他单项工程结算时总包商支付了窝工费，于是该分包商向总包商发出联系单，提出工程窝工问题，请总包商确认，总包商的工程部收到联系单后签字“情况属实”。分包商据此向总包商提出索赔。分析：分析：“情况属实”的泛滥与风险防范；如何加强工程签证单、联系单的管理？如何防止分包商在工程结算后提出索赔？39 检视企业危机点 防范危机发生 制定可行的应变计划 危机处理行动 危机前后的适当沟通 建立良好商誉 结语：危机应对与法律风险防范结语：危机应对与法律风险防范SAFETYSAFETY40危机应对与法律风险防范危机应对与法律风险防范定期开展法律风险评估法律培训建立法律风险防范体系专业法律机构4141风险诊断方案：风险诊断方案：发现现实或潜在的法律风险点，提出具有 针对性的解决办法和防范措施，最大程度的规避可能承担的法律责任。企业诊断必须找外人！完善管理体系：完善管理体系：全面审查与分析工程管理制度，提出完善意见，建立和完善法律风险防范体系，为工程建设安全管理提供法律保障。加强专业培训：加强专业培训：对企业员工进行专业法律培训，全面提升员工风险管理素质，建立具有风险意识的企业文化，保障企业风险管理目标的实现。危机应对与法律风险防范危机应对与法律风险防范42阳光时代律师事务所阳光时代律师事务所 愿为您的事业发展保驾护航！愿为您的事业发展保驾护航！杭杭 州州：0571-87635166 传真：传真：0571-87635188）北北 京：京：010-51103175 传真：）传真：）u邮件：邮件：42