第三章 法律冲突与准据法.ppt

第三章法律冲突与准据法第一节法律冲突一、法律冲突的释义n从普遍意义上讲，法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的社会关系而这些法律之间存在着矛盾的社会现象。n所以，法律冲突也可能在一个国家内部出现。二、法律冲突产生的条件1.各国民商事法律制度规定不同；2.国际间民商事关系大量出现；3.外国人的民商事法律地位在内国得以承认；4.各国承认外国民商事法的域外效力。三、法律冲突的类型（一）公法冲突和私法冲突（二）空间冲突、时际冲突和人际冲突（三）平面冲突和垂直冲突n普遍意义的法律冲突的解决办法n国际民商事法律冲突的解决方法1、冲突法解决方法：用冲突规范指定应适用的法律。传统方法。2、实体法解决方法：制定国内或国际的民商事实体规范来直接确定当事人的权利与义务第二节人际法律冲突与时际法律冲突一、人际私法（PrivateInterpersonalLaws）n人际法律冲突就是指当冲突规范指定适用某一外国法律二该外国法制不统一时（存在人际法律冲突），所面对的究竟应以该外国的哪一类人适用的法律为准据法的问题。n注：人际冲突强调族群和习惯。n例：内蒙古自治区执行中华人民共和国婚姻法的补充规定（修正）第3条：“结婚年龄，男不得早于二十周岁，女不得早于十八周岁。汉族男女同蒙古族和其他少数民族男女结婚的，汉族一方年龄按中华人民共和国婚姻法的规定执行。”n解决办法：各国通常的解决办法是由该外国的人际冲突法或人际私法来确定。如果该外国没有人际冲突法，则适用与案件或当事人有最密切联系的法律。n如2001年修订的德国民法施行法（EinfhrungsgesetzzumBrgerlichenGesetzbuch）第4条第3款规定:“如果需适用多法域国家的法律，除非适用本身已有的规定，否则依该国法律确定适用何种法律;如果该国法律中并无适用何种法律的规定，适用与案件有最密切联系的法律。”Artikel4Rck-undWeiterverweisung;Rechtsspaltung(3)WirdaufdasRechteinesStaatesmitmehrerenTeilrechtsordnungenverwiesen,ohnediemagebendezubezeichnen,sobestimmtdasRechtdiesesStaates,welcheTeilrechtsordnunganzuwendenist.FehlteinesolcheRegelung,soistdieTeilrechtsordnunganzuwenden,mitwelcherderSachverhaltamengstenverbundenist.二、时际私法（PrivateIntertemporalLaws）n在国际私法实践中，时际法律冲突问题有以下三种情况：1.法院地国的冲突规范本身在国际民商事关系确立后发生了变更；（解决办法一般是依修改过的国际私法的规定，明确冲突规范是否有溯及力及范围）2.法院地国冲突规范未变，但其指引的准据法发生了改变；（解决方法一般由准据法国的法律来规定新法是由有溯及力以及条件和范围）例如：中华人民共和国著作权法第五十九条：本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利，在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的，依照本法予以保护。本法施行前发生的侵权或者违约行为，依照侵权或者违约行为发生时的有关规定和政策处理。3.法院地国的冲突规范未变，但当事人的国籍、住所等连接点发生变化；（解决办法各国不统一，一般从公正合理角度出发，分别采取可变原则与不可变原则处理）第三节冲突规范一、冲突规范的概念与特点n概念：冲突规范（conflictrules）是由国内法或国际条约规定的，指明某一国际民商事关系应适用何种法律的规范。它又称法律适用规范或法律选择规范。n特点：（一）冲突规范是法律适用规范（二）冲突规范是间接法律规范（三）冲突规范是结构独特的法律规范n总结：1.冲突规范是法律适用规范实体法规范。2.冲突规范是法律选择规范诉讼法规范。3.冲突规范是间接性规范直接性规范。4.冲突规范结构一般法律规范结构。n法律规则（规范）是指具有一定结构形式，并以规定权利义务和相应法律后果为内容的行为规范，其逻辑结构包括假定条件、行为模式和法律后果。例如：合同法第122条：”因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。“n而冲突规范则是由范围、系属和连接点构成的特殊的法律规范。例如：票据法97条：“票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。”二、冲突规范的结构（一）范围（Category）n又称为“连结对象”、“起作用的事实”等，是指冲突规范所要调整的民商事关系或所要解决的法律问题。（二）系属(Attribution)n是规定冲突规范“范围”所应适用的法律。（三）连接点(PointofContact)n结点是将范围与系属连结在一起的标志点，也称连接因素。n连结点是冲突规范中据以连结涉外民商事法律关系与其应适用的某国法律的基础，起到了桥梁和媒介的作用，确定了连结点也就确定了应适用的法律。n连接点可分为客观连接点和主观（如当事人意思自治和最密切联系地）连接点、静态连接点（如婚姻缔结地、合同签订地等)和动态连接点（如国籍、住所等）、单纯事实连接点（如不动产所在地、法院地）和法律概念连接点（国籍、住所等）n连结点具有以下的法律特征：1、冲突规范中每一个连结点的产生和发展，都有其客观原因和历史背景，随着国际经济的发展，它们也在不断的发展变化。2、连结点的运用可以直接反映国际私法立法的状况。3、连结点是传统国际私法理论研究的焦点。连结点类似路标，指引法官沿此寻找应适用的法律。4、连接点的确定由僵硬向灵活方向发展，如意思自治原则、最密切联系原则的采用和完善；由简单向复杂方向发展。这一方面表现在连结点数量和类型的增多。三、系属公式n注：也即把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题，又称冲突原则。n常见的系属公式：（一）属人法（二）物之所在地法（三）行为地法（四）法院地法（五）当事人选择的法（六）最密切联系的法律（七）旗国法四、冲突规范的类型冲突规范类 型 含 义 单边冲突规范 直接规定适用内国法或某一外国法的冲突规范。双边冲突规范 系属中含有抽象连接点，再根据此系属，结合实际情况去寻找应适用某一法律的冲突规范。重叠适用的冲突规范 系属中有两个或两个以上的连结点，并应同时适用的冲突规范。选择适用 的冲突规范 无条件任意选择系属中的若干连结点中的一个确定准据法的冲突规范。有条件须依顺序或条件选择系属中的连结点来确定准据法的冲突规范。第四节准据法一、准据法的概念和特点（一）准据法的概念ApplicableLawn它是指按照冲突规范的指引而援用来确定涉外民事关系当事人具体权利义务的特定实体法。n系属是冲突规范结构中的一个组成部分，而准据法是独立于冲突规范之外的具体法律，不可将二者等同起来。（二）准据法的特点1.准据法必须是通过冲突规范所指引的法律；承认外国民商事法律在内国的域外效力2.准据法是可以具体确定国际民商事法律关系的当事人权利义务的实体法；经内国冲突规范所援引的外国冲突规范不是准据法3.准据法是依据冲突规范中的系属，并结合具体情况而确定的法律；冲突规范因地而异4.准据法必须是现行有效的法律解决时际法律冲突后权利义务结果必须明确二、准据法的选择方法（详见教材列表）三、准据法的确定（一）人际法律冲突与准据法的确定（二）时际法律冲突与准据法的确定n区际法律冲突与准据法问题，见本书第十二章补充内容一：实体问题与程序问题一、实体问题与程序问题的划分n划分的理由：1.法院的活动必须按照国家规定的诉讼程序法来进行，这是现代法制国家司法主权独立的普遍要求。2.程序问题适用法院地法也是实际的需要，即在程序问题上只能适用法院地法，不可能适用准据法。3.程序问题适用法院地法是实现公平、正义的要求。（程序正义VS.实体正义）二、若干具体问题的识别（一）时效问题n大陆法系国家把时效识别为实体法问体，.在涉外民事案件中适用准据法;英美法系在此问题上态度有所转变。n我国最高院民通意见第195条规定：“涉外民事法律关系的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定。”（二）证据问题n证据规则一般是程序性问题，由各国程序法确定；n但对其中“举证责任”有不同处理方法：大陆法系国家一般把举证责任规定在民法典中，在国际民事案件申，把举证责任视为实体法问题；英国和加拿大等普通法系国家则把举证责任视为程序法问题，在国际民商事案适用法院地法。n美国第二次冲突法重述对举证责任的分类：是否影响审判结果。补充内容二：外交承认与准据法【含义】一国法院根据本国冲突规范指定适用某外国法，而该外国国家或政府没有得到本国政府的承认。在这种情况下，对是否应选择适用该外国法在理论和实践中均存在分歧。（1）一种主张认为不应适用，其理由是司法机关的立场应同本国外交政策保持一致；（2）另一种主张认为应适用，其理由是涉外民商事法律关系属私法关系，适用外国法有利于国际民商事交往。（3）应该注意的是，绝对地以外交承认与否作为准据法确定的根据是不适当的。补充内容三：确定准据法的过程n大致可以分为三步：1.通过“识别”确定应予适用的冲突规范、连接点和可能的准据法；2.解决可能出现的准据法确定中的几个特殊问题（先决问题或法律冲突问题等）；3.经过与冲突规范适用配套的公共秩序保留等基本制度的筛选；司考模拟练习：1在一个涉外民事案件中，我国某法院根据我国的冲突规则确定应适用外方当事人的本国法处理该争议，但该外国的不同地区实施着不同的法律。在此情况下，下列哪些选项是正确的？A应以该国首都所在地的法律为外方当事人的本国法B应以外方当事人的住所地法代替其本国法C应直接以与该民事关系有最密切联系的法律为外国当事人的本国法D应先依据该国的区际冲突规则加以确定；如该国法律未作规定，再以与该民事关系有最密切联系的法律为外国当事人的本国法2.2009年10月，营业地在美国的法国籍甲公司与营业地在中国的中日合资乙公司通过往来函电订立了一份从美国进口音像制品到中国的合同，双方约定选择DDP（成都）作为合同的价格条款。在合同履行过程中，双方因货物质量以及保全费用等问题发生纠纷，乙公司因此向中国成都某法院提起诉讼。如果双方当事人在合同中明确排除了1980年联合国国际货物销售合同公约的适用，但又未选择合同应当适用的法律，那么，根据我国的相关法律规定以及司法实践，我国法院在审理本案时应当适用的法律是：A.法国法B.美国法C.中国法D.日本法n提示：贸易术语DDP“完税后交货”全称：DeliveredDutyPaid(namedplaceofdestination)，其基本本特征是卖方须承担把货物交至目的地国边境、港口或进口国内基地之前的全部费用、责任和风险。