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驰名商标淡化及其除外情形研究论文导读:：闻名商标淡化。确定商标淡化的认定标准。明确闻名商标淡化的除外情形。 论文本文关键词语：闻名商标淡化，认定标准，除外情形 闻名商标淡化，是指减损、削弱闻名商标辨别性和显著性的行为，而不管闻名商标所有人和使用人之间能否存在竞争关系，或者存在混同或误解的可能性1。商标淡化理论最早出如今1924年的德国案例，并在1924年以后在审讯理论中不断被引用。后来，美国学者对这一问题的深切进入研究使商标淡化理论逐步成熟并很快涉及到其他国家，各国纷纷研究和立法，一些国际条约也吸收了这一理论2。中国于2001年修订的商标法第13条和2003年颁布的闻名商标认定和保卫条例都有对商标反淡化保卫的具体表现出，第三次修订的商标法修订送审稿也在第19条对闻名商标淡化进行了规定。最高人民法院2009年出台的关于审理牵涉闻名商标保卫的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释第9条引入了商标反淡化制度，顺应了国际发展趋势3。 上述法律、规章的规定，对我们国家闻名商标的保卫起到了应有的作用，但是，这些并不料味着我们国家已经确立起完善的闻名商标淡化法律制度。反思我们国家的闻名商标反淡化保卫制度，固然已经引入了淡化理论，却没有对商标淡化的适用对象作出明确的限制，也没有规定商标淡化或商标侵权的例外情形认定标准，这很可能造成我们国家闻名商标使用的混乱场面。因而，确定商标淡化的认定标准，明确闻名商标淡化的除外情形，对立法和司法理论无疑都具有指点意义。 一、闻名商标淡化的认定标准 什么样的行为才是闻名商标淡化行为？适用什么部门法去规制这种行为？学界至今对此没有达成共鸣，各个国家的立法和司法理论也没有明确的标准。这给闻名商标反淡化保卫带了了操作上的难题。因而，明确闻名商标淡化行为的判定标准在理论和理论上都有重大意义。但是就好像闻名商标淡化的性质一样，从不同角度审视，闻名商标淡化有不同的性质免费论文。由于保卫对象的不同，各个部门法上对闻名商标淡化的认定标准也是不一样的。由于闻名商标淡化行为最根本的性质是一种特殊的商标侵权行为，所下面文仅讨论闻名商标淡化行为作为一种特殊的侵权行为，需要具备哪些要件，即闻名商标淡化的构成。 关于闻名商标淡化的构成要件即闻名商标淡化的认定标准，学界众口纷纭，尚未达成统一，有主张适用一般侵权行为的损害行为、损害结果、因果关系和主观过错的四要件说，也有学者以为商标淡化不是一般的商标侵权行为，在界定的时候，只需要考察行为人有没有施行淡化别人商标的行为，该行为能否已经或可能给商标权人带来损失这两个要件就能认定淡化行为成立与否。另有理论以为应从淡化行为、淡化行为可能或已经带来损害和行为人为商业目的使用来判定能否为商标淡化侵权。 美国国会1995年通过的联邦商标反淡化法FTDA要求闻名商标人寻求反淡化保卫时，应当证明：1该商标必需为闻名商标；2)该商标必需具有显著性；3别人必需商业性地使用了该商标；4使用行为必需发生在该闻名商标后；5该使用行为造成了闻名商标显著性的实际淡化2。 参考美国FTDA的规定以及我们国家有关学者的观点、相关法律的规定，笔者以为判定淡化侵权的标准应当是： 1、被淡化的对象是闻名商标 普通商标由于没有多少著名度，别人将与注册商标人一样或类似的商标用于既不一样也不类似的商品或效劳上，一般来讲是不会在商品来源上造成混同的，不会损害到商标注册人的利益，对淡化侵权人来说，不能依靠被淡化的商标的著名度就意味着不能通过 搭便车 的方式获得利润和财富，也不值得施行淡化行为。所以普通商标无所谓淡化问题。对未注册闻名商标，根据巴黎公约等国际条约的规定以及各国的立法和司法理论，商标所有人仍然享有对未注册的闻名商标的合法权利，包含不被淡化。 2、淡化产生损害后果 固然闻名商标淡化作为损害商标权的一种形态，是一种民事侵权行为，但它却具有和一般民事侵权责任不同的构成要件，它并不要求行为人的行为必需对闻名商标已经造成实际淡化为要件认定标准，淡化间接地、逐步削弱闻名商标的辨别性，对闻名商标内在价值渐渐侵蚀，使闻名商标对消费者的吸引力渐渐被削弱，并逐步损害闻名商标的价值，所以只要是因非商标权利人的淡化行为使闻名商标所有权人的商标专有权和闻名商标所承载的商誉遭到损害，即可认定淡化产生损害后果。 3、侵权人的主观过错推定责任 认定淡化行为采取过错推定责任原则。行为人施行了淡化行为，不能证明自己没有过错，就可推定其主观上有过错，而不管其施行淡化行为时主观上能否具有利用别人闻名商标的企图。即便商标使用人对与闻名商标近似的商标的使用是出于好心的，即他不知道也不可能知道该闻名商标的存在而使用，但是在客观上却带来了该闻名商标被淡化的可能性。假如仅仅由于行为人是好心就不构成侵权，则闻名商标权人花费了大量资金和精神创造的一笔宏大的无形产业的价值就可能被贬损，这有违公平、真诚实在信誉的原则，也不符合知识产权的产业价值理论3。因而，在这种情况下，应当容许闻名商标所有人根据闻名商标淡化侵权的原理进行救济。 4、侵权人客观上商业性地使用了某一闻名商标或标识。 一般来说，淡化行为应是以商业目的为前提的，在政治、公益活动中使用闻名商标为淡化的例外，比方在宣传吸烟有害健康的公益广告中牵涉到某被认定为闻名商标的香烟，则不属于对闻名商标的淡化。 二、闻名商标淡化的除外情形 闻名商标反淡化保卫保卫制度有其存在的合理性，但是，商标权远非神圣不可进犯，任何专有权都容易产生独占侵向，商标权作为一种专有性的权利当然也不例外。尤其是反淡化保卫制度扩大了对闻名商标的保卫，是一种相对的使 强者愈强，弱者愈弱 的制度，以致这种商标独占侵向在商标反淡化保卫制度下愈加明显，近乎赋予了商标权人一种类似于专利权和版权的绝对的垄断权。因而，成认闻名商标淡化侵权，并不是将 淡化 的概念无限扩张。为维持闻名商标权人、使用人及社会公众利益之间的平衡，在某些情况下，要对闻名商标权进行合理的限制，否则势必导致对别人商标权的绝对限制认定标准，进而抑制公平竞争，走向垄断。 一般来说，淡化行为应是以商业目的为前提的，在政治、公益活动中使用闻名商标为淡化的例外，比方在宣传吸烟有害健康的公益广告中牵涉到某被认定为闻名商标的香烟，则不属于对闻名商标的淡化。美国的联邦商标反淡化法明确规定了三种不得提起淡化诉讼的情况：合理使用、非商业性的使用、各种形式的新闻报道或新闻评论中的使用。结合我们国家的实际情况，笔者以为，淡化的除外情况重要有下面几种： 1、合理使用 合理使用是商标权限制的核心内容，是指在某些情况下， 别人好心使用与注册商标一样或类似的标记，不会引起混同或误认，就不构成对商标权的进犯，商标权人不能以商标专用权排出别人的这种使用。 固然闻名商标和普通商标所拥有的权利不能完全重合，但是前者由于是在后者的基础上发展起来的，所以也具备商标的大多数基本属性，其中也包含合理使用，由于这并不牵涉到闻名商标的特殊性质4。 闻名商标的合理使用重要包含下面三种情况： (1)叙述性使用 对闻名商标的叙述性使用是指使用与闻名商标一样或近似的标识作为对商品的特征或性质的标注，十分是对其种类、品质、用处、价格、产地、生产时间或提供方式的标注5免费论文。也就是说在闻名商标必需被用于辨别个人或一种商品的情况下，反商标淡化法对其不发生效力。比方某企业在对自己销售的效劳作广告时说 将给用户以 海尔 式的效劳 ，在这里，该企业使用 海尔 商标是为了说明自己的产品以及效劳的一种特点，不能认定为对海尔商标的淡化。但是无论在何种情况下使用闻名商标，行为人的行为必需是好心的。 (2)指导性使用 允许指导性使用重要是从顾及一般公众了解与产品有关的真实信息的角度对闻名商标权作出的限制，美国霍尔姆斯法官也曾指出： 商标权只是在于阻拦别人将他的商品当成权利人的商品出售，假如商标使用时只是为了告之实相而并不是要欺骗公众，我们看不出为何要加以禁止。商标不是禁忌。 6因而，为了标示商品或效劳的用处，尤其是作为零配件所必须时，能够使用该闻名商标。例如英特尔公司允许电脑生产商在机身上标注 intel inside ，服装厂商在其成衣上注明该服装是用含有 莱卡 的面料制成就是出于对杜邦公司 莱卡 lycra商标的合理使用。当然，指导性使用必需符合工商业真诚实在惯例，不得利用合理使用的名义，存心故意突出与别人商标一样或者近似的效劳。 (3)非商业性使用 非商业性使用闻名商标最常见的就是在各类新闻报道、新闻评论中对闻名商标的引用。新闻报道和新闻评论是人们行使言论自在的主要工具认定标准，对闻名商标的特殊保卫不能成为阻碍新闻自在的工具。因而只要新闻报道和评论对闻名商标的描绘叙述和引用是客观公正的，没有做虚假陈述，诽谤、诽谤闻名商标，人们就有权通过新闻的方式对闻名商标加以引用、评论。 在字典等参考书中使用。在字典等参考书中使用闻名商标，不是商业意义上的使用，不会构成闻名商标淡化。但是假如在字典、教学材料中将别人的闻名商标解释为商品的通用名称，将会损害和淡化闻名商标。如在字典中将 SONY 定义为随声听，将 百度 定义为搜索引擎等。为防止这种情况，一些国家的商标法专门规定了对商标的编用。如欧洲共同体商标条例第10条规定，假如共同体商标编入词典、百科全书或类似参考书，给人的印象好似该商标成为某商品或效劳的通用名称，出版社应该根据提供商标所有人的要求，保证至少在近期出版时，注明该词为商标。 其他非商业性的使用，比方公益宣传、政治活动中公正的使用闻名商标，都不能认定为对闻名商标的淡化。 2、滑稽模拟 滑稽模拟是一种社会评论或批判的形式，其历史至少能够追溯到古希腊。美国法院将滑稽模拟定义为 作者利用别人中一些因素创作出来的新作品，该作品至少部分对别人的作品进行了评论 ，以为认定滑稽模拟的关键之处在于它能否进行了转化，假如 增长了一些新东西，具有更深的目的或不同的特征，用新表达、含义或信息改变了前作品 ，就构成滑稽模拟。 闻名商标作为社会文化中的一部分，经常成为被诙谐或挖苦的对象。在对闻名商标的滑稽模拟中，由于它必需模拟闻名商标，有可能造成两者的混同，而且滑稽模拟极有可能对闻名商标的社会形象或声誉造成不良影响，进而构成商标淡化。虽然如此，许多国家的法律以为滑稽模拟仍然是商标侵权行之有效的抗辩理由。由于商标并不是一般意义上的产业，它不能限制为思想沟通或观点表达而擅自使用商标的行为。即使是令人不快的滑稽模拟也能传递某种信息，这种信息可能仅仅仅是我们不需要对企业或产品的形象过于当真，它告诉我们能够自在地嘲弄与某个符号相连的图像免费论文。否认滑稽模拟者对我们日常生活严密相关地符号和姓名进行取乐的时机，将严重地褫夺受保卫的言论自在形式。但是需要留意的是认定标准，这种滑稽模拟一定不是用于产品的广告、标记或产品来源的辨别，否则，将构成对闻名商标的淡化7。 3、在先使用 法律对一般商标的保卫只限于注册的商品，在不一样或不相类似的商品或效劳上使用一样或者近似的商标的，不够成侵权，但是商标一旦具有闻名性，根据反淡化法的理论，法律对它的保卫就扩展到跨类商品，在这种情况下，在不一样或不相类似的商品或效劳上使用一样或者近似的商标的，就产生冲突，对此，根据利益平衡原则，原商标使用人有权继续在原商品或者效劳上使用该商标。闻名商标权人要获得近乎于垄断的专有权，不能根据反淡化理论诉求法律的救济。在先使用重要是未注册闻名商标的抗辩事由。 构成对闻名商标的在先使用需具备的条件有： (1)在闻名商标具备闻名性之前，就已经有使用的事实 这是对使用人的使用时间的要求，假如不具备这一条件，就没有 在先使用 ，也无法产生在先使用权，并以此作为闻名商标淡化的抗辩事由。需要留意的是，使用不仅限于现有使用人的使用，假如曾经发生过业务继承关系的，现有使用人作为继承人的使用当然能作为本条件中的使用。被继承人先前的使用应当视为现有使用人的使用。换言之，在先使用商标的使用时间以该商标初次商业使用的时间为准。 (2)在先使用的商标与闻名商标一样或者近似，且在不一样和不类似的商品或效劳上使用。而且，在先使用人必需在其商品上或效劳上连续使用该商标。所谓连续使用，就是指在先使用人在其商品或效劳上连续不中止地使用该商标。假如在先使用人在闻名商标被认定之前曾有使用事实，但无正当理由而中止使用的，不得继续使用该商标。理由在于：第一，商标在先使用权作为注册原则的例外，是为了保卫在先使用人的利益，假如在先使用人的使用已经中止，其就该商标不再享有任何利益认定标准，自无保卫的需要。第二，假如只是曾有使用事实，在先使用人在别人商标注册后仍能够从新使用，将会从根本上动摇商标注册制度，晦气于保卫商标注册人的利益。第三，在使用中止后允许从新使用，晦气于维护正常的公平竞争关系和维护消费者的利益。所谓正当理由，是指非因使用人主观上的原因中止使用。若有正当理由中止使用的，不视为缺乏连续使用这一条件。如在先使用商标所使用的商品为季节性造成商标中断使用。 假如具备上述条件，在先使用人有权继续使用该商标，而不构成对闻名商标的损害，但是该使用权的范围、使用方式等必需遭到限制，唯此能力平衡在先使用人和闻名商标所有人之间的利益，稳定公平竞争关系和保卫消费者利益。 首先，在先使用权的范围包含两个方面：第一，就近似商标而言，在先使用人不得改变原商标图样使之更近似于闻名商标。假如在先使用人改变原商标图样使之愈加有别于闻名商标，应当允许并鼓励此种改变。第二，就使用商品或者效劳而言，在先使用人只能在原使用商品或者效劳上继续使用，不得扩大使用商品或者效劳的范围。 当然，为了保卫消费者利益，防止消费者发生商品或者效劳来源的混同，闻名商标权利人有权要求在先使用人在使用其商标时，加上适当的标示以有别于闻名商标。假如不能加上适当标示，在先使用人不得继续使用其商标免费论文。其中，所谓 适当 要求所加标示使在先使用商标足以与闻名商标相区分； 适当的标示 包含在先使用人的字号、所处地域的名称等。但是加上适当标示所构成的区别不要求使在先使用的商标与闻名商标到达互不近似的水平。 注释： 1井 涛，陆周莉.论闻名商标的反淡化保卫J.法学，19985：25 2张广良.知识产权侵权民事救济M.北京:法律出版社，2003：90 3冯晓青.企业知识产权战略M.北京:知识产权出版社，2000:22 4王瀚.论闻名商标保卫中的权利滥用J.法制与经济.2006,4:27-28 5卞耀武.现代外国商标法M.北京:人民法院出版社.2003:200 6黄晖.商标法M.北京:法律出版社.2004：170 7邓宏光.论商标权与言论自在的冲突J.2006,1:39 甘肃省兰州市工业高等专科学校社会科学系 2 1961年发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法在其第六条第四五款分别规定， 全部或部分模拟、翻译、剽窃第三者所拥有的已在该国为大家所知的商标或商号的复制品，而容易对公众引起误解的商标 以及 进犯第三者权利或有违背不公平竞争的规则的商标 不能进行有效注册。欧共体商标条例也有类似内容。巴黎公约1967年斯德哥尔文本第六条之二就专门规定了商标淡化问题。 TRIPS协议第16条3明确指出对闻名商标的保卫 原则上适用于与使用注册商标之商品或效劳不相类似的商品或效劳。 把对闻名商标的保卫由一样或类似产品扩张至非类似商标。 3 我们国家商标法第13条规定： 就一样或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译别人未在中国注册的闻名商标认定标准，容易导致混同的，不予注册并禁止使用。就不一样或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译别人已经在中国注册的闻名商标，误导公众，致使该闻名商标注册人的利益可能遭到损害的，不予注册并禁止使用。 有学者据此以为我们国家已采用了商标淡化理论。由于误导公众，致使该闻名商标注册人的利益可能遭到损害的 表如今不一样或者不相类似的商品或者效劳上，更多是导致闻名商标的显著性遭到削弱、使闻名商标在公众心目中代表唯一、独特的商标形象降低，这本质就是 淡化 的实质。解释第9条第2款规定： 减弱闻名商标的显著性、贬损闻名商标的市场声誉，或者不正当利用闻名商标的市场声誉的，属于商标法第13条第2款规定的 误导公众，致使该闻名商标注册人的利益可能遭到损害 。 最高人民法院知识产权庭负责人在答记者问时称： 商标法第13条第2款规定的 误导公众，致使该闻名商标注册人的利益可能遭到损害 ，不该简单地从一般商标侵权的市场混同意义上进行理解，通常都牵涉因误导相关公众而减弱闻名商标的显著性或者贬损其声誉，因此第9条第2款对此进行了界定。这种界定更符合此类闻名商标的司法保卫实际，更利于加强闻名商标的保卫。 黄晖先生以为，该规定将闻名商标保卫的条件区分为出现混同和出现混同以外的其他损害两种情况，是我们国家闻名商标保卫的重大突破。