我国实施住宅防卫权的可行性及司法适用规则,法律毕业论文.docx

我们国家实施住宅防卫权的可行性及司法适用规则,法律毕业论文摘 要： 住宅防卫权保卫的是住宅防卫人对“家 的特殊情感使得防卫人不必退步忍让以扞卫自个的住宅安全。随着近年非法闯入住宅犯罪的增加,我们国家刑法主流还是那样以传统正当防卫制度解决相关问题已不能契合住宅所承载的公民法情感,忽略了住宅在法秩序中的独立价值。重新审视住宅防卫权,应从其存在的必要性出发,结合现前阶段我们国家宪法及刑法对住宅安全的重视,分析住宅防卫权在我们国家施行的可行性,进而结合“正当防卫 与“城堡准则 制度构建符合我们国家国情下的“住宅防卫权 概念构造;在这里基础上,再确立我们国家住宅防卫权的司法适用规则。 本文关键词语 : 住宅;正当防卫;城堡准则;住宅防卫; 一、引言 2018年，河南新乡市发生了一起夤夜闯宅被反杀案下面简称反杀案。经过两级法院的审讯，最终法院判处二被告人不构成正当防卫，存心故意杀人罪成立。2022年3月，张好峰妻子常卫云向人民检察院申述。2020年11月10日，河南省检出具(刑事申述复查通知书以为原审法院处理并无明显不当，决定不提请抗诉1。 案发十年后，随着河南省检的复查通知书下达，本案在网络上又引出了大量的批评言论。本案事实中张氏父子为维护住宅安全所做出的剧烈抗争被判存心故意杀人罪引起公众对住宅安全的担忧。不可否认，此种公众意见在相当程度上反映了住宅的安全在法律层面越来越遭到我们国家公民的重视。 住宅自人类文明的开端以来就被作为人类安居乐业的场所，世界范围内基本所有的法治国家都在其本国法律中强调对住宅的保卫，我们国家宪法对住宅安全的保卫亦当仁不让，可见其地位之重。然而我们国家现行刑法并未对侵入住宅的非法行为怎样进行防卫做出明确规定，这不免使得我们国家公民在面对非法侵入住宅的不法损害时不知通过何种手段来扞卫自个及家庭其他成员的人身安全，正当防卫制度能否契合对住宅防卫的评价尚有讨论空间。应比照我们国家同其他国家对侵入住宅行为怎样还击的制度规定，讨论我们国家住宅防卫权制度建构的必要性，进而讨论英美法系中城堡准则在我们国家住宅防卫中的本土化重塑，以期确立对非法侵入住宅行为的适度还击标准以保护我们国家公民的住宅安全。 二、住宅防卫权的概念及渊源 一住宅防卫权的概念构成 住宅防卫权是“住宅 与“防卫权 有机结合的法律权利概念。相对于社会性权利来讲，住宅防卫权更偏向于自然性权利。类似于动物界的领地意识，当防卫人的住宅安全遭到紧急的不法损害时，从经历体验层面来讲，对防卫人的反响等待应从完美的理性人状态恢复到自然状态，这基本是每个生物的防卫本能，住宅防卫权正是对本能意义上生物自我保全的诠释。 1. 住宅的概念确定 住宅作为一个宪法概念，其对于一国之公民的意义是不容争议的。广义的住宅从隐私权本位的角度出发，对住宅的关注不在于其物理形态，而以人隐私的角度为审视，突破其物理形态的限制及物理住宅功能的限制。从保卫隐私权的角度看，旅馆、办公室，甚至车辆都能成为住宅，只要人们以为该场所应当具有私密性，那就能够被解释为最低标准的住宅概念1。狭义的住宅相对来讲范围较小，要求具备相对独立空间、以寓居行为为内容、有连续寓居的意思等要素，即法律上指的住宅成员生活所用，未经允许不相干人等不得闯入之封闭空间，通过以上要素的限制，把住宅的范围局限于仅包含家庭寓居的房屋、连续租用的旅馆等传统住宅类型，有院墙的以院墙为界，没有院墙的以居室为界2。广义的住宅和狭义的住宅根本区别在于，广义住宅的认定标准为对“隐私 的保卫；狭义住宅的认定标准为公民对“家 的情感认定，与自然界中动物的“领地意识 相类似。 美国城堡法中对住宅的规定大多采广义的住宅概念，如路易斯安那州、北卡罗来纳州及威斯康星州等州对住宅防卫的范围延伸至营业工作地点及车辆3。但从住宅防卫权要保卫的内容来看，非法侵入住宅所损害的是住宅主人对自个住宅的主权感、支配感，是严重威胁了房屋主人精神上安定的最后寄托之地，是对房屋主人人权上最后底线的侵犯4，从不退步忍让规则出发，固然面对发生在住宅以外的不法损害时防卫人也无需退步忍让，但总归是有退步忍让的可能和时机，而住宅是一个人在这个世界上最后的安身之地，面临不法损害时只能面对，已处于退无可退的境地，再严苛的法律也不能要求一个人从自个的住宅内向不法损害退步忍让。从以上角度来看，住宅防卫权保卫的是住宅防卫人对“家 的特殊情感，是人格精神和身体存于华而不实、私密且安定的物理空间5，临时落脚的旅馆、工作地点或车辆等广义范围内的住宅并不具有行使住宅防卫权所要求的根本属性，故住宅防卫权中的住宅范围，应当限定在狭义的住宅范围内。相反假如采广义的住宅概念，更容易引起住宅防卫权的扩张与滥用，给社会安宁带来无穷危害。 2. 防卫的正当性 住宅作为人类的安居乐业之所，世界范围内绝大多数国家都通过立法对住宅加以特殊保卫，然而在紧急状态下，防卫人能否通过私力救济的方式保护自个的住宅安全，即住宅防卫权中防卫的正当性仍需加以论证。 对非法侵入住宅行为从法律状态及事实状态层面进行展开，从法律状态来看，我们国家有法律明文规定非法侵入住宅是犯罪行为，将会遭到法律的制裁；从规范层面来讲，法律并不缺位，不合法的闯入必会迎来法律的审讯，然而从事实状态来讲，当非法闯入者侵入住宅时，防卫人处于紧急状态，此时公力救济的参与需要时间，在这里紧急状态下的公力救济是缺位的，无法在短时间内保障防卫人的住宅安全。为保卫住宅防卫人的合法权益，做到法律状态及事实状态相一致，应当赋予防卫人本能意义上生物自我保全功能以法律正当性，将防卫人的住宅防卫权视为紧急状态中公力救济缺位时的私力救济以具体表现出防卫的正当性。 从利益论的角度来看，当闯入者非法闯入别人住宅时就已经损害了别人的合法财产，为守卫固有财产而采取手段是符合逻辑的、符合自然的。然而，从利益的正当性来看，即便闯入者的侵入住宅行为是非法的，但却不能讲由于其非法侵入行为而导致其生命权等个人合法权益变为不受保卫的境地，故防卫人保卫自个的财产免受不法损害是具有正当性的，但却不能当然地被理解为能够损害闯入者的合法权益。持利益论者普遍以为在双方利益比拟中，防卫人为保护自个的利益而损害闯入者的利益，从利益的本质来看是正对不正，防卫人的利益要绝对的优位于闯入者的利益，以此来获得防卫的正当性。另一种观点不从传统的升高防卫人利益的角度，而从闯入者利益降低的角度着手，以为闯入者的非法闯入行为引起了与防卫人之间的利益冲突，将自个处在相对安全情况下的合法权益带入了利益冲突的境地，因而闯入者的利益在很大程度上遭到减损，闯入者的“自我决定 导致的利益冲突也应当由闯入者本身进行“自我答责 ，即闯入者应对由于非法闯入所造成本身的损害结果予以答责。笔者也更认同后一种观点，闯入者应为自个的非法闯入行为负责，即便本身遭到损害，也应当因其损害行为而有所容认。 从权利论的角度看，住宅防卫中防卫的正当化的事由在于防卫是一种权利。即当住宅遭遭到侵犯时，为了保护财产安全、防卫人及其家人的人身安全等合法权利不受侵犯，进而衍生出一个强迫性的气力从中维持，使得要遭到侵犯的这些法权回复到本身应有的状态。由此，住宅防卫权是从防卫人的生命、身体、自由、财产等合法权益中衍生出的强迫性权利，假如闯入者已侵犯到房屋主人的住宅领域而仍表现出侵犯的意思，那么防卫人就有权行使住宅防卫权以使本身本应处于安全状态下的合法权利回复到本来状态。 住宅防卫权的防卫正当性，应是权利论与利益论分析之后的综合考量，从权利论的角度论证得出住宅遭到不法侵犯时无需退步忍让而直接行使自个的住宅防卫权，从利益论的角度论证得出防卫人为保卫自个的住宅安全而与损害行为斗争的正当性，进而保障住宅防卫权在运用中的正当性。 二世界大观下住宅防卫权发展历程 1. 住宅防卫的历史渊源 且观我们国家古代，最早对住宅的保卫权能够追溯到汉朝(贼律中“无故入人室宅庐舍，其时格杀之，无罪 的规定6，后至唐朝发展为我们国家历史上最典型的住宅防卫权重要条文“夜无故入人家 罪，(唐律·贼盗规定：“诸夜无故入人家，笞四十，主人登时杀者，勿论7。 该条款从编纂直至明清时期一直影响我们国家住宅防卫权的发展。亦如宋朝岳飞对的规定：“卒夜宿，民开门愿纳，无入者。军冻死不拆屋，饿死不掳掠。 由此可见，我们国家自古以来便对住宅安全给予了足够的重视。 域外国家历史上对住宅防卫的规定也多不胜数。(世界人权宣言第12条规定：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干预，他的荣誉和声誉不得加以攻击。人人有权享受法律保卫，以免受这种干预或攻击8。 这一条款充分讲明了世界各个文明国家对住宅权利的重视。早在古罗马时期，最早的(十二铜表法中第八表第十二条就曾规定：“假如夜间行窃，就地被杀，则杀死被以为是合法的9。 行窃至人住宅中被发现而将其击毙被视为合法，这当然就是对住宅防卫最好的诠释。即便此时看似要保卫的权益并不能与直接杀死行窃人相匹配，但这华而不实隐含了对住宅安全的庇护，也恰恰具体表现出出了自古以来各个国家对住宅安全的重视，住宅作为庇护生命的场所，当然也需要予以相较于一般财物更有力的保卫。又如18世纪中叶英国威廉·皮特首相在演讲中的名言“风能进，雨能进，国王不能进 的这段话10，赋予了住宅防卫权以政治意义，也突出了住宅防卫之不可撼动的宪法地位，使其免于公权利或别人的干扰。 2. 城堡准则普通法中的住宅防卫权 顾名思义，“城堡 就是对住宅防卫中“住宅 最形象的称呼。普通法系住宅防卫权的来历始于城堡准则这一法律原则，其始于罗马法，赋予在住宅遭到非法闯入时防卫人对于入侵的进犯者使用武力甚至是致命武力进行防备和对抗的权利，而对于所造成的后果免于法律责任且不被起诉。美国的“城堡法 其实并不是美国刑法特有的现象，而是在普通法系国家中对城堡准则的具体表现出。 当然，美国的城堡法也是从历史中发展过来的，美国早期的城堡法并没有当下城堡法的“大胆 ，在适用上还是较为严苛的。首先，美国早期城堡法坚守普通法的“退步忍让原则 。由于遭到普通法中“退步忍让义务 固化的影响，美国的先哲们以为在武力防卫前也应当先进行退步忍让。与此同时，也限制了对“致命武器 的使用，在法律中明文规定了使用致命武器防卫不法损害的机会仅能是在夜晚发生的不法损害或白天发生的住宅抢劫。 21世纪初，在美国立法机关对刑法典的审视之下，修正了关于城堡法的法条，“新城堡法 空前扩大了防卫者的防卫权利，判定标准亦从客观转移到主观，以“行为人的合理相信 为标准认定非法闯入的发生。第一，彻底废除了退步忍让义务。公民在住宅防卫中享有“不退步忍让 的权利，住宅已经是人类最后的安全堡垒，此时不能强行要求当事人在住宅内碰到危险时仍要先进行退步忍让，非法侵入住宅行为发生时，当事人就已经陷入了退无可退的境地。第二，扩大了使用武器防卫的情形。当一个人企图非法进入另一个人的住宅时，就已经能够视为施行了暴力行为，防卫人主观上以为对自个构成足够威胁时能够使用致命武器进行防卫，甚至扩张到即便是非常稍微的不法损害，防卫人仍能够使用武器防卫11。 三、住宅防卫权存在之必要性 一实际案例结果不同反映住宅防卫权制度的重要性 2020年，丈夫刚刚过世的俄克拉荷马州18岁女孩Sarah Mc Kinley与自个3个月大的孩子在家，除夕夜，她忽然听到门外有猛烈的敲门声及语言威胁的声音，安置好孩子后，面对此等危险，她果断拿起12Ga散弹枪将破门而入的歹徒击毙，另一个同伙听见枪声落荒而逃。后来，地方检察官到达现场后发现被击毙的歹徒手持长刀，公布Sarah属于正当防卫。 上述案件与反杀案相比，共同点在于不法损害均发生在住宅范围内，属于住宅防卫的典型案件。固然难以认定反杀案中许振军闯入别人院内的目的何在，但未经主人允许闯入别人院内毫无疑问是不法行为。之所以为什么在处理结果上有如此大的悬殊，从外表来看就是许振军当时是“单身 “未携带武器 ，而上述案件中的歹徒手持长刀，损害性较强，但这只是从事后的角度论证。若从案件发生时的角度看，许振军也有猛烈敲门的情况，上述案件中的语言威胁与许振军本次到访17天前的闯宅行凶行为亦能够等同，在防卫前的威胁程度上许振军的行为毫无疑问只强不弱。 究其根本还是由于适用法律的不同，在上述发生在美国住宅中的防卫行为，适用的是针对住宅的“城堡法 ，才得出如此结论，如若适用一般情形中针对人身财产防卫的正当防卫制度，则未必有如此乐观的结果，由于还要考虑到当事人能否进行退步忍让等条件能否成就。而我们国家的“夤夜闯宅被反杀案 中，之所以张氏父子被判如此之重的刑罚就是因我们国家没有专属住宅防卫的法律规定，法官只能从一般正当防卫的条件入手进行判定，进而得出该判决，但假设假如我们国家有住宅防卫的专属规定，从住宅防卫的角度着手对本案进行分析，可能会得出更有利于张氏父子的结论。 二滞后的制度与司法实践的差距 当前从住宅安全出发与我们国家公民朴素法感情所不相符合的是，当今社会非法闯入住宅犯罪行为逐步增加，然而经过审讯后得出的判决却常与群众法感情相违犯，进而引起网络舆论的轩然大波。通过对我们国家最近发生的“深圳联防队员入室强奸案2 “王永顺存心故意伤害案3 等多起牵涉住宅的刑事案件深切进入分析，笔者以为困扰我们国家住宅防卫权发展的原因主要有两点。 1.“牵连犯 概念在牵涉住宅案件中对“住宅 因素的侵蚀 我们国家主流刑法理论对于侵入住宅的立场是，司法实践中，非法侵入住宅犯罪往往是侵入住宅后施行的其他犯罪行为，即以非法侵入住宅为手段，此种情况下应属于牵连犯，择一重处理惩罚12。 在这里种立场之下，侵入住宅从事犯罪的行为处理惩罚以从户内所施行的主要范围为重，非法闯入住宅这种严重损害别人住宅安全、践踏别人精神圣地的行为却得不到评价。不仅如此，刑法第二百四十五条所规定的“非法侵入住宅罪 也将形同虚设，由于在司法实践中单纯以非法闯入别人住宅为犯罪的最终目的的行为人极少。 2. 当下我们国家住宅防卫权的缺位 由于我们国家有正当防卫的具体法律规定，有很多学者以为再另外规定住宅防卫权大可不必。而通过上文比照两案判决结果能够看出，住宅防卫权的有无可能给案件进展带来不同的结果，对我们国家住宅安全有更为重大的意义。在“王永顺存心故意伤害案 中，蒋尊洋等人将王永顺家的大门踹开破门而入，在这里种暴力面前，怎样让王永顺相信对方只是来“上门讨讲法 呢，从事后判定被害方仅仅是来讨讲法而认定王永顺不能使用暴力维护自个的住宅安全是不恰当的。面对对方四五个人踹门闯入的情形，为保卫自个和家人的生命安全，王永顺只能奋起还击以保护其住宅安全。 正是由于我们国家没有住宅防卫权的法律规定，使得我们国家公民在面临真正意义上的“家破人亡 的紧要关头，只能用自个和家人的生命来赌对方只是来“讨讲法 ，而不是从事其他危害行为。这种赌法不能使我们国家公民对自个的住宅保有安全感。也是由于我们国家住宅防卫制度立法的滞后与司法实践的差距过大，才会导致群众的法感情与此类案件判决结果相违犯，可见住宅防卫制度之必要。 四、住宅防卫权在我们国家的可行性分析 一中国传统文化及法律对住宅安全的重视 中国在世界立足的国防政策一直坚守“防御型 ，即向往“天下太平 。而古人有云，“古之欲明明德于天下者，先治其国；欲治其国者，先齐其家13。 可见，家是治国之根本，如若家的安全都无法确保，又何谈保护一国之安全。如此也正应对我们国家清朝文学家刘蓉之父所谓“一室之不治，何以天下家国为14？ 中国人强调的治家与治国之关系不无道理，如若没有家的安全，国之强悍虽然也无从谈起。 与西方国家不同的是，相较于西方国家对住宅防卫之主张更注重对抗公权利而言，国人对住宅防卫的思想更发乎于“家 的精神内核之具体表现出。中国农村修建房屋时总要在院门之上贴上印有“家和万事兴 样式的瓷砖，具体表现出出中国人对家庭和谐的重视，而住宅之安全恰恰正应家庭和谐之根本，只要住宅安全有保障，才能讨论怎样“家和 。更进一步讲，我们国家传统文化上从来有春节贴门神的习惯，华而不实蕴含驱鬼镇邪、消灾祛祸、祈福保平安之意，归根结底，还是图“住宅安全 。可见，中国传统文化中无不具体表现出着对住宅安全之向往。 我们国家宪法三十九条对住宅不受侵犯之明确规定表示清楚了我们国家对公民住宅安全的重视，将其作为一项宪法权利加以规定。从刑法角度讲，二百四十五条非法侵入别人住宅入刑的规定亦彰显刑法对住宅安全的重视。除此之外，刑法还明文规定了对于入户抢劫和入户盗窃的加重处理惩罚情形也具体表现出了我们国家对住宅安全的重视。 不管是宪法还是刑法角度，都毫无分歧地对我们国家公民的住宅进行特殊的、明确的保卫，这并不是偶尔的偶合，正基于此充分讲明了住宅具有不依附于人身、财产等价值而独有的需要国家特殊保卫的独立价值。 二正当防卫制度视野下住宅防卫权 正当防卫是法定的违法阻却事由中的一种，我们国家刑法第20条第1款对正当防卫作出详细规定，住宅防卫又是正当防卫项下一重若丘山之概念，住宅防卫权的规定不仅在刑法范围内对一国民众之安全保障底线有重大意义，更是宪法意义上对国家公民人权的保障及尊重，让国民拥有了在法律制度之内为保障自个的生命权而抗争的权利。 我们国家固然有相对较为完备的正当防卫的法律规定，但尚未建构起有关住宅防卫的法律，而且在上文两案结果比拟中能够看出仅靠正当防卫缺乏以充分保障我们国家公民的住宅安全，住宅防卫法的建立迫在眉睫。 五、住宅防卫权法理自洽及司法适用规则确实立 一背景考量不能照搬美国城堡法的原因 城堡准则虽然是在相当大的程度上维护了公民的住宅安全，但是其弊端也是相当明显的防卫权的滥用。这也是现如今为什么城堡法不是全美通用的原因之一。我们国家当下确实是缺乏对住宅防卫的制度建构，但若是对美国的城堡法全盘接收、盲目引进的话仍然会后患无穷。这就要求我们国家在住宅防卫的制度建设经过中权衡利弊，慎重行事。 1. 中美人文差异于住宅防卫权建构的影响 中国从来注重集体主义，几千年强调集体之重的传统价值观念甚至已使得中国人离开集体难以生存。而美国更崇尚个人主义，社会必须是公正的来保卫每个人的权益，且对于个人权利的损害在法律上是不被容忍的。美国个人主义的盛行就显得集体的重要性大大减弱。对于崇尚集体主义的我们国家，像美国城堡法这样如此宽松的住宅防卫很难为国民所接受，假如不加以限制直接引进，不仅不会起到维护住宅安全的作用，反而会降低人民的安全感，阻碍人与人之间的沟通，变得人人自危，不敢走动。中国要发展住宅防卫，必然要考虑中国的现实人文因素和当下基本国情，发展“有中华特点的住宅防卫法 。 2. 中美住宅密集度比照考量 美国充分利用地广人稀、人口密度较低的资源优势，户式独栋住宅占据主导地位。固然随着社会的发展，近年来户式独栋住宅在美国住宅成分中占比有所下降，但仍保持在50%以上15。而我们国家虽国土面积与美国相当，但近50年人口飞速增长，地少人多的窘迫局面已是常态，这决定了我们国家住宅必然是集合式住宅，住宅密度与美国的“星点式 住宅分布相去甚远。从中美住宅密之差距考虑，中国如此密集的寓居条件不利于“城堡准则 在中国的直接适用，我们国家的住宅如此密集，难免有“走错门 的误会现象发生，过失闯入住宅的盖然性大幅提升。 3. 持枪环境差异 从两国持枪环境来比拟。自2008年美国联邦最高法院判的“华盛顿禁枪令违宪 及2018年裁决“伊利诺伊州芝加哥和橡树公园市禁枪令违宪 之后，即在宪法上彻底肯定了持枪权的宪法意义。自此以后，每个美国公民都有合法持枪扞卫自个权利的自由，持枪权得以对每个美国公民开放16。我们国家对枪支持有严格把控，严禁公民私自持有枪支。从持枪环境来看，美国的持枪环境和我们国家属于两个极端，相比之下美国在非法住宅侵入案件中包含恶性的盖然性大幅提高，且侵入者的危险性也随之增大，在这里种环境之下当然也需要对防卫者的防卫限度适当放宽，使防卫者能有效地保护自个的住宅安全。 二住宅防卫权法理自洽性概念建构 诚如我们国家刑法二十条对正当防卫之规定，住宅防卫的法理自洽亦因其防卫性质而与正当防卫无法完全割裂。正当防卫法理自洽基础所具体表现出的成立要件在住宅防卫概念中也是不可或缺的。但更详细地讲，住宅防卫是正当防卫的变种，由于考虑到住宅的特殊意义，住宅防卫在成立条件中应当在一定程度上区别于传统的正当防卫，但必然也是违法阻却事由的一种。值得讨论的是，住宅防卫与正当防卫的关系何如，若完全将其当成正当防卫的下位概念，那将大大限制住宅防卫的特殊功能，使住宅防卫形同虚设，由于假如防卫人的防卫行为构成住宅防卫就必然会构成正当防卫，使住宅防卫的特殊性丧失意义。住宅防卫应被当作正当防卫的特殊规定来加以把握，甚至在某些规定中为了突出对住宅保卫的正当性能够突破正当防卫的界线，成为至少与正当防卫相持平的违法阻却事由。 在防卫原因中，传统的正当防卫从损害性与不法性着手，要求客观上具有对刑法所保卫客体的损害危险性与不法性，通过此种限制以排除对合法行为进行防卫的可能性。传统正当防卫中对客观性的要求也尤为重要，假如不法行为仅存在于防卫人的臆想之中，那么此时施行的防卫就是假想防卫。在住宅防卫中，结合我们国家刑法二百四十五条规定，即只要存在非法闯入别人住宅的行为，就已经同时符合了客观上的损害性与不法性，“非法闯入别人住宅而还是合法行为 的情况则逻辑上无法成立。再结合“城堡准则 中的法理内涵，侵入住宅之时就已经触碰了防卫人最后的安全底线，故住宅防卫中只要存在非法侵入住宅的行为即符合防卫的原因条件，无须再判定该行为的性质。 在防卫客体上，无论是指向人还是指向物，固然在对物尤其是对有主的动物损害的防卫问题上仍存在观点上的分歧，行为无价值论以为动物没有违背规范的意思，其攻击行为不能评价为违法行为进而否认对物防卫；结果无价值论从刑法规范的评价机能出发以为动物的侵袭可以以评价为违法状态，当然允许对物防卫17。无论哪一种观点，若从住宅防卫和传统正当防卫出发比拟则是一致的，没有分歧。 在防卫时间上，二者亦有所差异不同。在美国适用城堡法的州中，对防卫时间的判定更倾向于主观确信，以“行为人合理相信有紧迫的危险发生 即可施行防卫。在住宅防卫中，对于不法损害的进行性不言而喻，非法闯入住宅行为肯定了该行为的进行性而不讨论紧迫性。我们国家对防卫时间的规定更偏向于客观、事后的判定，英美法系更偏向于主观、事前的判定。住宅防卫中纯粹的主观主义是不可取的，应当倾向于客观的判定，但更偏向于舍弃事后推论而从相当性的立场考量防卫的紧迫性。以一个社会一般人在面对此种情形时会做出怎样反响来判定能否具有相当性以得出紧迫性的标准更符合住宅防卫的应有内涵。在制度建构中，站在防卫人防卫时的立场来看，损害住宅的行为已经严重损害防卫人的心理上的安全感，使防卫人陷入退无可退的境地，应当比照传统而降低对紧迫性的认识要求。法不强人所难，非法侵入住宅的行为已经特别逼近人类尊严的底线，不能要求防卫人在自个的住宅遭非法闯入的境地之下还能做出对该不法损害紧迫性的精准判定。 防卫意图方面，传统正当防卫要求同时具备防卫认识与防卫意志两个方面的内容18，防卫意图上住宅防卫亦同欲相趋。于对偶尔防卫怎样处理的问题上，住宅防卫中的偶尔防卫条件成立比拟苛刻，但仍有存在的空间。例如，A与B是好友，A想以请B到家中吃饭的名义杀害B，而B也想借此时机杀害A，那么B在来到A的家中准备施行不法损害的霎时即从合法受邀变为非法闯入，此时A先一步将B杀害，在客观上存在防卫效果，而主观上并不具备防卫意思。传统正当防卫与住宅防卫一样，都存在结果无价值论的防卫意思不要讲与行为无价值论的防卫意思必要讲之争，从结果无价值论的角度，成立偶尔防卫不需要主观上的防卫意思，则偶尔防卫应当成立正当防卫；而从行为无价值论的角度，成立偶尔防卫需要主观上的防卫意思，则偶尔防卫不能成立正当防卫。我更认同防卫意思必要讲，就如在上述情况中，A在杀害B的行为与意图上是主客观相统一的，连续不间断的施行了杀人行为的整个环节。当然应当认定为这是一个存心故意杀人行为，不同点只是恰巧在客观上阻止了另一个杀人行为，有防卫的效果。这种客观结果的出现只能在一定程度上减少了A施行杀人行为的违法性，但还达不到阻却违法行为之违法性的程度，能够从量刑上考虑适当减轻刑罚。 在防卫限度上，传统正当防卫以为应当根据案件的详细情境，通过考虑行为的相当性与结果的相当性来判定能否超出防卫的必要限度。从诸如“于欢辱母杀人案4 “辽宁强拆案5 等案件的判决结果来看，我们国家对正当防卫制度的适用是特别慎重并严格的，主要就具体表现出在对防卫限度的判定上。“城堡准则 中尤其是适用城堡法的美国部分州，对防卫限度的规定具体表现出在以防卫人的主观感受为判定基准，即便是稍微的不法损害，只要防卫人以为有必要，亦能够使用致命武器进行防卫19。住宅防卫中，当自个的住宅最后的安身之地遭到侵犯时，仍要求其站在理性人的角度判定防卫的“必要限度 再进行“适度 的防卫是不符合人性的，但也不应向纯粹的主观主义靠拢，那样会造防卫限度的失衡。在住宅防卫的必要限度认定中，从损害人自我答责的角度来看，非法侵入别人住宅已经侵犯到防卫人最后的防线，损害人的法益值得保卫的必要性的大大降低，此时应当跳出相当性的桎梏，将必要限度扩大到以防卫人足以保护自个的住宅安全不再有受侵犯的可能性为宜。 通过上述对住宅防卫的法理自洽性分析，仅仅依靠传统正当防卫解决非法侵入住宅犯罪并缺乏以到达“鼓励公民积极与非法侵入住宅的行为作斗争，保卫正在遭受不法损害的住宅权 的目的，而应当将住宅防卫作为及正当防卫、紧急避险同样地位的违法阻却事来历规定，才是有法可依的实现，公民才敢于通过住宅防卫来扞卫自个的住宅权不受不法损害。 三住宅防卫权刑事规则确立途径 相较民事及行政立法而言，欲完善住宅防卫权的合法化，从刑事立法角度进行法律规则确实立更为有利，住宅防卫权本身包含着以暴力对抗暴力之刑法含义在华而不实，只要从刑事范围中确立住宅防卫权之合法化，才能保障住宅防卫权人因这一违法阻却事由而合规出罪。可见住宅防卫权之司法适用规则应以刑事立法为核心。探究其在法理基础上怎样自洽及立法途径在于，住宅防卫权所保卫之法益能否值得通过刑事规则确立？其在犯罪论体系中所处位置怎样？ “天下兴亡，匹夫有责。 国家面临危难之际，血溅七步，仍应以堂堂七尺之躯保护祖国大好河山。亦所谓“家国天下 ，家与国是同样重要的概念，如国之影射，非在战时，血肉之躯守护的便是这寸亩之地。国之危难，尚流血漂橹不能任有丝毫侵犯，家之安然，亦不容歹人丝毫垂涎。正应“卧榻之侧，岂容别人鼾睡。 住宅之重，不言而喻。 我们国家自古有一句众所周知的俗语，“杀父之仇，不共戴天。 该俗语意味强烈地具体表现出出自古以来国人对亲情之重视，其虽未直接具体表现出我们国家对住宅防卫的重视，但我们国家住宅防卫权所保护的恰恰正是家的含义中所包含的人文关心。国人以为的“家 包含了华而不实亲人的生命权、健康权，也包含了住宅内的财产权，但究其根本，国人对住宅安全的重视基本完全侧重于亲人的生命安全，甚至能够完全抛弃财产权，所谓“留得青山在，不怕没柴烧 在我们国家是一个“世人皆知 的道理，华而不实正是具体表现出了我们国家对人文的重视远超物质。而住宅正是这种人文之载体，就像一蓬野草的根，是奔波万里仍挂念的一隅，多少人的奋斗都是为了那个“家 ，多少漂泊在外的人在受苦受难时最想回到的也是那个“家 ，假使家之安全不复存在，回到家仍要担忧危险时刻会发生，面对损害住宅行为无法直接给予最有力的回击以扞卫住宅安全，这不符合伦理发展规律，哪怕放之在动物界也违犯“领地意识 。由此可见，住宅防卫无论从自然属性或人文属性，都是一项不可或缺的权利，无论传统角度还是从法律角度，住宅防卫权都具体表现出着非同小可且不无必要通过刑事规则之确立以保卫的法益。 费尔巴哈以为，从刑事政策的角度出发，合理之刑法被制定时要符合各种相关的特殊关系和条件以作为指导刑事立法的智慧之术20。通过上文对住宅安全之重要性的阐述，足以看出住宅防卫对保护住宅安全的必要性，通过刑事规则确实立给予防卫人以合法扞卫住宅安全的权利也是符合我们国家刑事政策要求的。 同正当防卫的体系确立一样，住宅防卫权的犯罪论体系地位确立应建立在对暴力防卫所采取行为的违法阻却事由之中，住宅防卫的本质是为使住宅范围内的人身、财产安全免受正在进行的不法损害而针对采取的制止行为，这种行为在很大一部分程度上是符合暴力的，而我们国家现前阶段采取的是通过正当防卫制度给这种制止行为出罪，司法实践中极少对“住宅 的特殊法益加以考量，进而导致实践中的住宅防卫行为因缺乏正当性而没有能得到具体表现出，住宅防卫权司法适用规则确实立之目的就是为住宅范围内采取的防卫行为排除本质违法性，以违法阻却事由的形式赋予住宅防卫以防卫的正当性为宜。 我们国家在司法实践之中对住宅防卫案件中正当防卫的认定是严格、慎重的，亦是值得肯定的，但从教义学的角度来看，有些过于倾向于法规范的维护，进而忽略了应当着重保卫的法益。法规范维护讲的学者以为，“应当严格服从于刑法的权威。 以“反杀案 为例，张氏父子在未知许振军的危险性大小情况下，手持器械在院内与其展开打斗，符合存心故意伤害罪的构成要件。这不仅仅是事后推定的错误论证方式，亦是过于苛求法规范维护的结果。与其过于狭隘的追求法规范的维护，毋宁多一些法益维护讲的追求，夜间非法闯入别人住宅已然对别人住宅造成严重威胁，损害了其较大法益，从利益论的立场出发，此时张氏父子住宅安全的法益更应当得到法律的保卫。在没有住宅防卫制度的情况下，只要非法闯入者展现出其极大的危险性，住宅防卫人才可施行正当防卫，这种法律要求对住宅防卫人来讲太过严苛。即便从法规范维护讲的角度出发，我们国家宪法与刑法中亦有对住宅保卫的条款，这些条款在住宅防卫的实践案例中也鲜有具体表现出。站在法益维护讲的角度，“住宅安全 中所蕴含的法益是不言而喻的，应当建立起住宅防卫的司法制度以期对住宅安全法益的维护。 住宅防卫权的立法化除了考量以上两个问题之外，还需要考虑住宅防卫权的权利人及怎样把控住宅防卫权滥用问题。 结合上文对我们国家“住宅防卫 精神核心的定义来看，我们国家的住宅防卫权主要目的是对“家庭 的保卫，那么，对于房屋租用者、来访者及房屋主人的亲戚等人能否施行住宅防卫权不能一概而论。笔者以为对于住宅防卫权的权利人不应严格按照房屋内家庭成员与否进行划定，而应在相当的普通人的角度基于行为人能否对住宅拥有“家 的精神依靠为前提进行判定。例如，一名房屋主人的朋友来访时遭遇非法闯入者，此时房屋主人的朋友由于对房屋并无内心情感上“家 的精神依靠，该闯入行为也未侵犯到他住宅安全的法益，故其不能对非法闯入者施行住宅防卫而在面对紧急不法损害时能够通过正当防卫来保卫自个的生命安全。再如，房屋女主人的哥哥来访时遭遇非法闯入者，其哥哥为了保卫妹妹的安全，在妹妹的房屋寓居范围内当然能够行使住宅防卫权以扞卫“住宅安全 。通过两例不难看出，住宅防卫权行使的羁绊还是那样是对于家庭人文中的安全因素。 怎样把控住宅防卫权滥用的问题，是特别有必要的。以美国为例，如我们国家也施行住宅防卫权制度，难免有些人会通过住宅防卫权的手段完成自个“合法杀人 的目的。这就要求在我们国家住宅防卫权的立法经过中，从微观方面入手，通过对住宅防卫权怎样施行的严格把控以到达在保障住宅防卫权有用武之地的同时防止其滥用。能够预见住宅防卫的认定能够分为侵入性及拒不退出型住宅防卫，对于侵入性住宅防卫中该怎样认定防卫地点，能否包括院墙内的部分需要通过详细解释规定加以细化；再者，对于侵入者能否持械也对住宅防卫权的行使必要有重大影响；以及明知即将到来非法闯入者的情况下，防卫者的事先准备能否能够影响住宅防卫的成立。较之而言，拒不退出型住宅防卫在危险程度上要相对较低，在何种情况下才能通过住宅防卫权将其逐出住宅范围亦是需要严格把控的微观问题。另一方面，非法侵入者侵入的机会以及侵入人数对住宅防卫之防卫限度的影响也需要引起立法者的重视。凡此种种都属于立法经过中需要严格考量的重要微观问题。从立法策略上讲，宏观理念加以整体把握，给住宅防卫权施行空间，在通过对以上种种法律程序、不同情况分析等微观问题从严把握，宽严相济方能完善住宅防卫权的制度建设并把控住宅防卫权滥用问题。 六、结束语 前田雅英教授曾教诲他的中国学生，刑法学是解决本国问题的学问，中国学者不要盲目地照搬德日的刑法理论，应当结合中国实际构成中华特点刑法理论21。陈兴良教授也曾提出我们国家刑法的知识转型问题，以为只要通过刑法的知识转型，才能使我们国家的刑法知识愈加适应我们国家的法治建设需求22。但刑法的知识转型不应局限于制度、规则的架构之内，更不应局限在大陆法系的范围之内，更应当注重理论内涵的吸收，人类文明历史上优秀的法理论都值得我们吸收借鉴，以构成具有中华特点的刑法体系。 近年来住宅防卫的案件频频出现，而最终的案件判决往往也与我们国家公民朴素的法感情不相吻合，通过上述比拟研究足以证明仅利用正当防卫的制度并不能完美地解决住宅防卫的案件，为了与我们国家公民的法感情相融，更为了保障我们国家公民的住宅安全，通过结合我们国家“正当防卫 制度与英美法系“城堡准则 制度实现我们国家住宅防卫立法的知识转型迫在眉睫。为保障公民的住宅安全，赋予“住宅防卫权 以独立价值，站在防卫者本位的立场注重保卫防卫者的合法权益，更能具体表现出住宅防卫的价值取向，也从根本上赋予公民合法扞