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上海自贸区知识产权面临的挑战及建议,国际私法论文中国上海自贸区是经批准设立的自由贸易园区，于 2020 年 9 月 29 日正式挂牌。 作为推动中国经济新的试验田，上海自贸区采取独特的监管与税收优惠政策，对国内转口、离岸业务的发展起着很大的推动作用。 上海自贸区是中国大陆境内成立的第一个自由贸易区，肩负着对内与对外两重重任。 对内，上海自贸区肩负着职能转变、投资领域扩大、贸易发展方式转变等重任。 对外，中国对新形势下国际贸易的回应，将具体表现出在上海自贸区的政策、制度及对知识产权的保卫水平方面。 上海自贸区的突出特点是它的全方位开放性， 华而不实以服务业为主，包括金融、航运、商贸、文化以及社会等领域的服务。 在这种开放的环境下，货物能够更自由地进出境。 自贸区致力于提升区内的国际贸易服务水平，为以后中国其他区域自贸区的设立提供经历体验，进而为中国经济发展方式的转型创造良好的环境，并通过提升我们国家本身的创新能力以及低碳经济发展的竞争力，为中国经济的可持续发展奠定良好的基础。 二自贸区牵涉的主要知识产权侵权问题 上海自贸区的设立有着深切厚重地国际背景，跨太平洋伙伴关系协定TPP与跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定TTIP两大重要的国际会谈正在进行，华而不实知识产权的保卫均是两大会谈的关注的焦点。 而作为全球贸易一环的中国却被排挤在会谈之外，若不及时采取对策，中国将失去将来制定国际贸易知识产权保卫的话语权，进而存在着在国际贸易中被边缘化的危险。 除此之外，会谈一旦构成新的国际贸易规则，中国的对外经贸发展便会处于一种被动的状态，中国的国际地位也将遭到威胁。 因此，自上海自贸区挂牌以来，国内外都在凝视着自贸区内政策和制度的施行与创新，华而不实对牵涉知识产权方面的内容关注度更高层次。 为了适应国际上尤其是一些发达国家的投资与贸易服务发展的需要，中国在自贸区建立了一种新的监管形式，以促进自贸区内货物、服务以及知识产权贸易等的自由流动， 进而推动服务业的扩大开放和货物贸易的加速发展。鉴于此，中国在区内施行了 一线放开，二线管住 的监管形式，这种 境内关外 的形式给知识产权的保卫带来了法律上的挑战。 随着上海自贸区的建立并即将在全国范围内复制和推广， 自贸区内必然会出现知识产权货物商品的平行进口、 贴牌加工进出口与临时过境等涉嫌侵犯知识产权之法律事实情形。 1. 平行进口中的侵权问题 平行进口是指未经我们国家商标权人或专利权人的许可，在国外生产的带有我们国家注册商标或者使用了我们国家专利权技术的商品进入了自贸区的情况。 平行进口是全球市场经济竞争发展不平衡的产物。 从本质上来讲，平行进口原因于全球商品的价格差， 不同国家知识产权法律制度存在着地域性，国际上要求国际国内贸易均施行内外贸易一样一体化发展，实现 一线放开，二线管住 的监管形式，十分为自贸区内关税的免除而奢侈品价格当前于国内外的宏大差价，必然将引致国际国内贸易的知识产权货物商品的平行进口问题的产生。 关于平行进口能否属于违法行为，各国法律与相关国际公约的规制不尽一样。 我们国家对于知识产权商品的平行进口没有明确的法律规制，但我们国家在实践中对出现货物数量与质量存在改变或者受损，可能侵犯消费者与商标权人合法权益的不允许平行进口。 2. 贴牌加工贸易中的侵权问题 我们国家是当前世界上最大的贴牌产品制造工厂， 且贴牌加工产品对我们国家经济增长做出了很大的奉献，与此同时，中国也付出了牺牲资源与环境的沉重代价， 如今中国已经意识到转变经济发展方式的必要性，并愈加重视对知识产权的保卫。自贸区对区内生产企业及生产线服务业企业进口所需的设备通常给予免税的优惠， 这一优惠将鼓励区内企业开展贴牌生产与加工贸易， 随之而来的将是更多的外国商标在我们国家境内注册。在这种情况下，极易发生国外与国内商标注册人注册一样或相近的商标， 进而造成区内贴牌加工进出口贸易中的商标侵权争议纠纷增加的现象。 3. 临时过境行为问题 根据过境货物在过境国能否进行仓储， 能够把过境贸易分为直接过境和间接过境。 直接过境是指国外商品在海关的监督下，通过国内航线从一个港口装运到另一港口，然后输出国外，或者是在同一个港口，从一艘船装到另一艘船后驶离该国的关境。 间接过境与直接过境的区别在于间接过境是国外商品运到关境后，先存储在海关保税仓库，然后再运出该国关境。 间接过境要在保税仓库停留一段时间，停留的时间越长，就越容易发生在过境国侵犯知识产权的情况， 但是在货物出口国及进口国却不一定构成侵权， 各国法律关于这方面的规定也不尽一样。 二、中国上海自贸区知识产权保卫面临的挑战 一保卫标准确实定 (与贸易有关的知识产权协定TRIPs 协议是迄今为止对各国知识产权法律及制度影响最为广泛的一项多边贸易协定，该协定受世界贸易组织管辖。学界多以为这样一项协定奠定了现前阶段国际知识产权保卫的标准和水平。 根据 TRIPs 协定， 各国能够在 TRIPs 规定的范围内进行本国知识产权保卫的立法，并制定合适本国国情的知识产权保卫的标准。自贸区知识产权保卫的标准究竟是应该根据 TRIPs 的规定， 与国内其他地方相一致， 还是应该考虑到自贸区的特殊性而提高自贸区知识产权保卫的标准？ 这是对当下自贸区知识产权保卫的一个挑战。 值得注意的是， 随着知识产权国际化的加快，WTO 规则中的一个重要组成部分即是知识产权的保卫。 而且知识产权的保卫与国际贸易之间的联络日益严密， 能够讲国际知识产权保卫标准的提升也是必然趋势。因此，上海自贸区应当顺应知识产权国际化趋势， 采用与跨太平洋伙伴关系协定TPP以及跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定TTIP相适应的知识产权保卫标准。 在国家立法没有明确规定自贸区知识产权保卫标准能够高于国内其他地方的情况下， 能够加大区内知识产权的保卫力度。除此之外，还应推动国家立法来实现自贸区与国际知识产权保卫标准接轨。 二执法形式的选择 当前，在知识产权执法方面，我们国家采取的是分散的形式，分别由不同的行政管理机构对专利权、 商标权及着作权进行管辖。 在我们国家，着作权由版权局负责管理与执法工作，专利权由知识产权局负责管理与执法工作， 商标权由工商局来管理和执法。然而随着区内知识产权业务的增加，这种分散的形式将不能迎合自贸区的要求， 也不符合高效原则， 在这种情况下，能否应该成立一个综合性的行政执法机构，对自贸区内的知识产权业务统一执法？ 答案:是肯定的。 上海自贸区 一线放开 的形式将会导致知识产权纠纷案件的大量出现，若能成立一个综合性的行政执法机构，将更有利于自贸区知识产权的保卫。根据上海市(中国上海自由贸易试验区管理办法的规定，自贸区将逐步建立统一的行政执法体制， 由上海自贸区管委会综合执法机构集中行使牵涉知识产权违法行为的行政处理惩罚权。 通过管委会统一行使执法权， 能够避免知识产权部门因执法气力缺乏而导致的执法不力现象的发生。 三自贸区内法律的适用 法律的适用是上海自贸区法庭审讯案件的一个核心问题。 毫无疑问， 自贸区法庭在审理案件时要准确适用国内法律、国际条约以及国际惯例。但是自贸区法庭在法律的适用方面能否会与国内其他法院有所不同？一般情况下没有不同。不管是自贸区法庭还是国内其他法院， 适用的均是我们国家有关知识产权的法律法规、 我们国家参加的有关知识产权的国际公约以及当事人约定的法律。 所谓的不同可能产生于对国际条约的适用上，即：自贸区法庭在判案时可否不经 转化 而直接适用已对我们国家生效的国际条约， 或者是在条约与国内法冲突时能否优先适用国际条约。在法律的适用问题上，大多数学者均主张以国内法的适用为主， 对于国际条约的适用要详细情况详细分析。 另外，对于那些与自贸区有直接联络的国际条约，应当通过 转化 的方式使其成为国内法律制度的一部分。 三、中国上海自贸区知识产权保卫的建议 综上所述，从自贸区设立的宗旨和目的，以及当前面临的知识产权保卫方面的挑战出发， 必须进一步加强自贸区的知识产权保卫，更重要的是提高区内知识产权保卫的水平。基于自贸区与国内其他区域在所属的司法管辖方面并无区别，不能从立法上给予特殊对待，因此，应当把知识产权保卫的重点放在加大自贸区知识产权管理和执法力度。不仅如此，为了吸引高附加值企业入驻以及打造自贸区知识产权集散地地位，自贸区知识产权基础服务设施亟待被建立， 以完善区内知识产权公共服务机制。 一加大知识产权管理和执法力度 上海自贸区 一线放开 的监管服务形式极易导致自贸区成为滋生知识产权侵权行为的温床。因此，必须加强自贸区内知识产权的管理和执法。就全国范围而言，侵犯知识产权案件的数量逐年增长。 国家固然对作为试验田的上海自贸区放宽了政策，但是不能放松知识产权的管理和执法，而应重办区内侵犯知识产权的行为。首先，知识产权执法部门要严格按照法律的规定进行执法，对各类知识产权侵权行为要重办不贷。在对知识产权商品的准入、监管、执法、处理惩罚及问责方面都要严格进行， 致力于把自贸区打造成国内知识产权保卫力度与打击知识产权侵权行为力度最大的区域，进而为自贸区 先行先试 打造良好的环境。 二构建自贸区知识产权公共服务平台 知识产权公共服务平台是提供咨询、申请代理援助、维权援助等服务项目的一个综合性的服务平台。当前。一些发达国家已经构成比拟完善的知识产权服务体系。 我们国家知识产权公共服务体系的构建还处在探索阶段， 固然建立了知识产权维权援助中心、知识产权主题展会等公共服务平台，但与发达国际相比还相对滞后。 上海自贸区提出了要在知识产权的信息供应、价值评估、成果转化及维权援助服务等方面建立一个综合性的公共服务平台，这无疑给这一平台的构建增加了难度。 随着自贸区市场的不断开放扩大， 有关知识产权方面的业务必然也会增加， 应尽早将自贸区知识产权公共服务平台的构建纳入规划，进而为进驻单位提供从知识产权权利的获得、施行到维权援助这样一站式的服务，以更好地促进自贸区知识产权产业的兴盛。 以下为参考文献： 1 周春慧。国际贸易新形势下的上海自贸区知识产权保卫J.电子知识产权，2020,2。 2 郑国辉。中国上海自贸区知识产权若干法律问题J.上海政法学院学报法治论丛，2020,4。 3 张伟君。上海自贸试验区知识产权执法：自由贸易与打击侵权的平衡J.外国经济与管理，2020,2。 4 徐 俊。自 贸区对知识产权保卫的影响与司法对策J.人 民法院报，2020-01-08. 5 崔汪卫。论上海自由贸易试验区知识产权的法律保卫J.当代经济讨论，2020,3。 6 杜 颖。中 国 上海 自由贸易实试验区知识产权保卫的设想 J. 法学，2020,1。 7 尹锋林，张嘉荣。上海自贸区知识产权保卫：挑战与对策J.电子知识产权，2020,2。 8 马忠法。论中国上海自由贸易试验区制度下的知识产权问题J.电子知识产权，2020,2。 9 吴离离。 浅析我们国家知识产权公共服务体系的构建 J. 知识产权，2018,6。 10 孙益武。WTO 视角下中国 上海 自由贸易试验区知识产权保卫问题探析J.上海对外经贸大学学报，2020,1。