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破产法中的待履行合同选择研究,民商法论文内容摘要：企业进入破产程序，势必会出现大量待履行合同，怎样对其进行处理关系到债务人、债权人以及合同相对人的利益。我们国家破产法构建了待履行合同的相关规则，但是并不完善，存在缺乏细化标准、债权人保卫不力等问题，应当确立待履行合同商业判定检验标准、增加转让待履行合同等规定，对各方利益进行衡平保卫。 本文关键词语：破产程序,待履行合同,待履行合同选择权 一、待履行合同概述 一待履行合同界定 各国立法对 待履行合同 的概念往往无特别明确之规定。各国对此称谓各一， Executory Contract 最早见于美国破产法中，译作待履行合同，德国的提法为 未履行的双务合同 ，而同为大陆法系的法国则称为 有效合同 。我们国家对于待履行合同的规定集中具体表现出于破产法第18条，根据该条规定能够将待履行合同解释为法院对企业申请破产受理前就生效的，债务人和相对人均未履行完毕的合同。 二待履行合同的特殊性 破产法中待履行合同的处理不同于合同法上对合同处理的一般规则，由于该处理规则本身就带有减少对破产财产构成负累的合同为价值取向，而倾向于履行对债务人留存财产保值增值的协议。这样的价值定位，势必会造成与合同法建构的规则相左，这种值得注意的不同集中显现于合同法原则之中。 第一，与合同自由原则相冲突。合同自由原则作为合同法上的基本原则，被德国学者海因 科茨以为是私法领域居于最重要的核心地位1。合同自由原则是指行为人依法享有的能否订立合同、选择合同相对人、决定合同内容、确定合同方式等方面的自由。一方面在企业破产当中，管理人仅凭单方意志便能决定待履行合同的效力走向，而合同相对方只要接受不得拒绝；再者，在企业破产前，合同双方是合同相对方与债务人。而在企业进入破产程序后，合同双方却变为了合同相对方与管理人，显然两者并非同一主体。故此，合同相对方在破产程序当中便被剥夺了缔约和选择合同对象的自由。 第二，与真诚实在信誉原则相冲突。真诚实在信誉原则视为民法基本原则中的 帝王规则 ，在合同法中亦不例外。它要求人们在市场经济活动中真诚相待，不为欺诈、胁迫等，遵守信誉，严格履行属于自个的义务。在破产程序中，管理人可能出于财产保值增值的原因选择解除合同，此时合同相对方只能申报债权来获得救济，但碍于破产财产有限很可能不会完全受偿，甚至不能受偿，导致权益受损，这明显与 帝王规则 相反。 第三，与合同解除权和履行请求权相冲突。根据(合同法第94条之规定，假如非不可抗力导致合同目的不能实现导致双方享有法定解除权之外，违约方没有权利主张解除合同，且对方要求继续履行合同时也不得拒绝。在破产法中，合同是履行还是解除均由管理人一方决定，此时管理人解除双方协议都不需要对方存在上述之原因。除此之外，与一般违约责任不同的是，在管理人拒绝履行合同之后，合同另一方只能就其损失申报破产债权。 二、待履行合同的审查 一审查主体 破产管理人对合同的选择直接影响到破产债权人能否能够获得最大清偿。而我们国家还未构成对破产管理人职业化的行业惯例，为保证破产程序持续、公开、公平进行，有必要对管理人的管理经过进行必要监督。 美国(破产法典第365条a明定，管理人受法庭的监督，其作出履行或拒绝待履行合同和未到期租约需要经法庭的许可。英国(破产法更明确规定，管理人完全受法院 控制 ，任何决定之作出均需法院审查并给出处理结果2。根据我们国家(破产法第23条、26条及69条之规定，在破产程序中，法院、债权人会议及债权人委员会均对管理人行使选择权进行监督。直接监督仅在第一次债权人会议召开前法院对管理人履行待履行合同时，之后阶段监督主体只能通过撤换管理人进行间接监督，而该种监督的效果并不理想。债权人会议人数诸多，很难及时有效地作出决策且容易损害标的额较小债权人利益；而债权人委员会作为非常设机构，在监督经过中很可能是缺位的，就算存在也往往由于主要成员是该合同一方当事人，使得决议缺乏中立性。因而，鉴于法院的中立性、专业性以及两大法系国家的实务经历体验，笔者以为法院作为对管理人行使待履行合同选择权的监督是最佳选择。 二审查标准 英美法系创立破产受托人理论对管理人进行法律地位界定，赋予破产管理人以选择权，主要源于最大化破产财产价值和恢复债务人的偿债能力的考量3。同时为了保卫合同相对人和其他债权人利益，限制管理人过大的权利，美国又在(破产法典第365条a规定法院的审查权。但由于法律并未规定详细标准，以致于法院在进行自由裁量经过中，逐步构成了沉重负担检验和商业判定检验两种审查标准。 沉重负担检验是法院在不同意破产管理人拒绝履行合同时通常采取的一种规则，内容为：管理人应当履行合同，除非合同的履行造成财产总的价值量减少。从法律效果上看，沉重负担检验对管理人解除合同作出了严格的约束。商业判定检验是两大法系主要国家进行审讯的最重要标准。它以托管人选择权的行使能否会增加破产财产为标准进行判定，但这并非必然，由于假如管理人到达足够好心、合理进行商业判定对财产有利，法院仍会对管理人的选择作出支持。该种标准以所有债权人和债务人为准，确保破产财产的增保值。 沉重负担检验关键是约束管理人解除待履行合同的行为，而商业判定检验则使得管理履行合同的自由遭到约束。毋庸置疑，法庭对履行合同的把握刻度要严于对解除合同的审查。原因在于履行合同所支出的费用是共益债务的组成部分，而这比其他无担保债权先清偿，后者更有益于财产增加对债权人利益保卫。批判后者未足够考虑相对人利益站不住脚，由于破产启动意味着债务人并非正常主体，假如考量相对人利益使其获得优先获偿的地位，将不符合平等受偿原则。综上所述，笔者以为当下法院对管理人所作出的选择权进行判定能否恰当时，可采用商业判定检验标准进行判定。 三、管理人对待履行合同的选择 一继续履行合同 1继续履行待履行合同的条件 破产企业在已进入破产程序后，管理人虽以为履行合同是适当的，但此时企业本身所拥有的财产并不能使所有债权人得到对待给付。因而，有必要对管理人履行合同施加限制，保障合同另一方的权益，使双方之间权益尽量到达平衡。 首先，进入破产程序后，能否给破产人留存资产带来保值增值的效果这是破产管理人所需要考虑的条件。假如该合同的履行带来债务人财产的贬损，那么履行是不适当的。 其次，为将来履行提供担保。根据美国(破产法典第365条b之规定，如该合同存在违约的前提事实，此时管理人若欲再履行，其一方面要承当之前的违约责任，另一方面要对将履行之合同再另行提供充分的担保。而根据德国(破产法的条文，破产管理人继续履约之债务属于共益债务，且相对方不得要求履约担保。笔者以为要求管理人对将来履行担保乃必须。一则由于债务人已身陷财务窘境履约能力值得怀疑，另外据(破产法42条，共益债务并非作为第一顺位清偿，单凭共益债务维护相对方利益并不现实。反观我们国家(破产法第18条之规定，既未要求先前违约的前提条件又未划定为共益债务，而是直接规定合同相对方可径行要求管理人提供担保，这愈加合理高效。 2继续履行待履行合同的法律效果 对于破产程序开场之前对方已对待给付的部分怎样处理，我们国家破产法未规定。而理论界有两种学讲：一种观点以为乃破产债权，另一种以为将其作为共益债务。笔者赞同第一种，就合同具有可分性的理论基础分析，破产前已对待履行部分与开场后的担保履行是可分的，因而需要对整个合同债权分别对待。破产程序开场后，履约所生之债务，根据(破产法42条可知其作为共益债务。 二解除待履行合同 1解除待履行合同的条件 针对待履行合同的解除条件，我们国家破产法并无详细规定，理论界大多以为是合同履行要素。首先，从待履行合同原则和立法目的角度分析，管理人在判定一个合同没有履行价值的情形下，即该合同的履行不仅不能使破产财产增值，甚至会减少破产财产，对于维护债权人和债务人权益不利，一般会选择解除合同。其次，(破产法第十八条还明确规定合同解除的默示规则，即管理人在破产申请受理后逾期未通知对方当事人、自收到对方当事人催告后逾期未答复的或者管理人拒绝应对方当事人请求对决定继续履行提供担保的，合同视为解除。 2解除待履行合同的法律效果 该法律效果的关键性因素往往关乎解除合同的溯及力。在这个问题上，各国破产立法意见并不统一。美德两国破产法对待履行合同 拒绝履行 的规定，共同之处在于对于已经履行部分都不得要求返还，相对人得以因管理人拒绝履行合同债务而生的债权申报破产债权4。而日本(破产法60条规定，溯及力对解除之合同发生效力，已履行部分当予回复，无法回复的，相对方获得申请破产债权之权利，管理人得对相对方享有债权。 笔者不赞同解除待履行合同有溯及力。首先，合同相对方如能取回已归入破产财产中的对待给付，毫无疑问债务人财产必然缩水，而这与破产财产保值增值之目的相悖。其次，待履行合同一方可否取回对待给付之财产并不确定。即是讲当该财产仍在破产财产中，那么可获回复；反之，则仅能申请破产债权，其结果大多是难以获得回复之对价。这无疑造成了债权人之间的不平等。再次，在前述条件之下，假如该对待给付已不在破产财产中，那么相对方便不能回复其财产。而管理人则极有可能决定解除合同之时便恶意处分该财产，使得合同相对方的希望落空，这就使得该制度存在躲避的漏洞。最后，至关重要的是，合同法规定溯及力的目的在于保卫非违约方制裁违约方。而债务人破产属于法律成认的违约情形，且在保证债权人平等受偿的破产法价值取向之下，同样不应予非违约方以十分维护。故此，笔者以为不成认破产程序中合同解除溯及力是恰当的，如此既益于破产财产保值增值，亦可使管理人提高工作效率，实现破产关系的稳定。作为破产债权的这部分破产债权数额怎样确定，当已为履行部分实际损害为准还是对应债权额为准，笔者以为前者为准更为适宜。 3解除待履行合同的限制 一般合同的解除不会影响社会公共利益及社会整体稳定，但某些特殊的待履行合同则并非如此。故如此原因，当对管理人的自由决定作出约束性规定。 (1不动产租赁合同。房屋租赁合同的客体为房屋，其内容是出租人将其房屋交付给承租人使用和收益，承租人给予其租金，且在到期时予以返还房屋的协议5，买卖不破租赁的规则是各国对承租人给予的十分保卫。笔者以为，我们国家在立法或司法解释中应当予以规定，出租人破产时，管理人的解除权要受限制，无权单方强迫解除合同6。 (2劳动合同。劳动合同与一般民事合同不同，其不仅具体表现出双方自由意志，还具体表现出了国家意志7。劳动者在企业破产当中无疑处于弱势地位，假如任由管理人行使选择权，那么这种悬殊地位将被进一步拉大，进而该种解除权应当遭到限制。我们国家(劳动法第27、30条分别对单位裁员限制及工会提出意见进行了规定。同时，(劳动合同法第41-43条对用人单位解除合同、优先留用人员等情形进行了限制。我们国家(破产法第113条将经济补偿金和工资优先于无担保破产债权受偿。这些规定都给处于破产程序中的劳动者给予了有力保障。 三待履行合同的转让 美国(破产法典除了规定履行和解除之外，还有转让这种形式。其365条f款规定合同受让人应当对合同的履行提供充分的保证，不管该合同能否有瑕疵。破产债务人的相对方在没有获得将来履行的充分保证前，托管人不得转让合同。待履行合同转让后，受让人获得债务人合同当事人的地位并且将概括承受合同中的权利和义务，破产托管人将不再承当合同转让后因违约产生的任何责任。这种区别于合同法的免责规定，有益于保证破产财团的保值增值。 我们国家(破产法没有概括赋予管理人转让待履行合同的权利，笔者以为我们国家(破产法能够借鉴美国法，增加对管理人对待履行合同转让权的规定，除非合同性质不可转让，那么就应该允许管理人对继续履行的合同进行自由有限制性的转让，以促进破产财产收益最大化要求。