2012华东政法大学法理学期末考试范围.pdf
我的法理学我的法理学一、一、名词解释名词解释1 1、法的渊源:又称法律渊源或法源，主要指形式渊源，即由法定国家机关制定或认可的，因而具有不同法律效力和法律地位的法的各种表现形式。规范性法律文件的系统化：对已经制定颁布的各种规范性法律文件根据一定的要求和规则加以整理和归类,使之成为形式规范、内容协调的成文法系统。法律编纂:又称法典编纂，对属于某一法律部门的全部现行规范性法律文件进行内部的加工整理而使之成为一部系统化的新法典的活动。法律清理:亦称法规清理，有关国家机关对一定时期制定的或一定范围内的规范性法律文件从体系、内容上进行审查、分析和整理，并作出继续适用，需要修改、补充或废止决定的活动。2 2、法律体系：对一个国家在一定时期内全部现行法律规范，按照一定的标准和原则,划分为各个法律部门而形成的内在一致的统一体。法律部门：又称部门法，是对一国现行的法律按照所调整的社会关系的不同以及与之相适应的调整方法的不同所作的分类。或者:法律部门是依据一定的标准或原则对一国现行的所有法律规范进行分类而由调整同类社会关系的法律规范组成的整体3 3、法律权利：法律权利是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。权力：是合法确认和改变人际关系或者处理他人财产或者人身的能力。人权:人权是指那些直接关系到人得以维护生存、从事社会生活所不可缺少的最基本权利。4 4、法律规范作用：法律的规范作用是指法律作为调整人的行为规范对人的行为所产生的影响.一般将它概括为指引、预测、评价、保护、强制和教育六个方面.法的社会作用：法的社会作用是指法律作为社会关系的“调整器对社会关系所产生的影响，一般认为法律的社会作用包括统治阶级作用和社会管理作用两方面。法律指引作用:法律指引作用是指法律为本人的行为提供了一个标准和模式，引导人们选择合法的行为方式，也可以预测到自己在某种情况下应该选择何种行为方式。法律预测作用：法律预测作用是指根据法律的规定，人们可以预先推测出,在特定情况下别人将会如何行为以及自己应如何行为.5 5、法律解释：法律解释通常是指司法者在具体适用法律时对法律规定所进行的旨在使法律文本与案件事实产生明确指向和关联的司法活动的过程，以及由此而形成的一系列原则、规则、技术和方法。6 6、法律原则：为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法的基本性原理和重要准则的综合体法律规则：具体规定人们权利义务以及相应法律后果的行为准则，是法律的要素中最基本、最主要的内容。17 7、法律实施：亦称法的实施，指法律在社会生活中被人们实际地贯彻实行.分法的遵守、法的执行、法的适用。执法:法的执行，指行政机关依照法定职权和法定程序,行使行政管理职权、履行职责、贯彻和实施法律的活动。司法:司法，亦称法的适用,是指司法机关及其司法人员依照法定职权和法定程序，具体运用法律处理案件的专门活动.它是在法的实现过程中体现国家司法权的活动。8 8、法律关系:法律关系是根据法律规范而产生的以法律上的权利义务关系为内容的特殊的社会关系。法律事实:所谓法律事实是指法律规范所规定的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的现象.9 9、法系:若干国家和特定地区具有某种共性或共同传统的法律体系的总称。判例法:判例法一般是指由高级法院的判决，或者说一个判决中所含有的法律原则或规则，对其他法院（甚至对本院）以后的审判来说，具有作为一种先例的约束力或说服力。其基础是“遵循先例”原则.1010、法律责任:法律责任是由于实施了违法、违约行为或出现了某些法律事实而使责任主体应当承担的不利后果。法律制裁:法律制裁是由特定的国家机关对责任主体依其应负的法律责任而实施的强制性惩罚措施.违法:指具有法定责任能力的组织或个人违反法律规定，不履行法定义务或滥用权利，给社会造成危害的行为。二、简答题和论述题二、简答题和论述题1 1、法律的基本特征及其本质法律的基本特征：答:法的基本特征表现为法在现象上所具有的四个独特属性：国家创制性、特殊规范性、普遍适用性和国家强制性.（一）从生产方式上看，法律和其他社会规范的区别在于它有国家创制性,即法律是由国家制定或认可的.制定和认可是国家创制法律的两种途径，法律由国家制定或认可，表明法律来源于国家，还说明法律与国家权力之间有着内在的，不可分割的联系。（二)从内部结构上看，法律和其他社会规范的区别在于它有特殊规范性。法律主要是由法律规范所构成的。首先，法律规范是一种行为规范，它通过对人们的行为提出模式化要求，进而实现调整社会关系的目的。其次，法律规范有着独特的，严密的逻辑结构.法律规范有自己特殊的逻辑结构，这种完整的逻辑结构是其他社会规范所没有的。(三）从适用范围上看，法律和其他社会规范的区别在于它有普通适用性，所谓法的普遍适用性是指法作为一个整体在本国主权范围内或法所规范的界限内，具有使一切国家机关，社2会组织和公民一体遵行的法律效力.说法有普遍性，是把法作为一个整体而言的，并不意味着每一部特定的法律都在一国全部领域内对所有的人生效。（四）从实施方式上看，法律和其他社会规范的区别在于它有国家强制性,即法律是有国家强制力来保证实施的，其他社会规范在贯彻上也都有一定的强制性,但都仅仅是一般的强制性，而非国家强制性，因为它们是靠一般的强制力而非国家强制力来保证实施的.所谓国家强制力是指统治阶级为了一定的统治目的而建立起来的军队,警察，法庭，监狱等国家暴力，它由专门的国家机关按照法定程序来运用的。法律的本质：答:法律是现象和本质的统一体。所谓法的现象是指法的外部联系,是人们通过感官就可以感知到的法的外部特征。所谓法的本质是指法的内部联系，是法区别于其他一切事物的根本属性。遵循马克思主义法理学、辩证唯物主义和历史唯物主义，可以把法的本质概括为以下三个层次的属性：国家意志性、阶级性、物质制约性:（一）从初级本质上看，法有国家意志性，即法是国家意志的表现.事实上,国家意志就是指法本身，说国家意志是法律的一般表现形式仅仅是指法律具有国家意志的属性。（二）从二级本质上看,法有阶级性，即法是统治阶级意志的体现。法律反映统治阶级的意志，并不意味着法律:对统治阶级内部的违法犯罪就不加管束；完全不顾及被统治阶级的某些愿望的要求;不保护社会公共利益。（三)从终极本质上看，法有物质制约性，即法所体现的统治阶级意志的内容是由该阶级的物质生活条件所决定的。法的物质制约性并不意味着：法总是符合客观经济条件和经济规律的要求；社会物质生活条件以外的因素对法就没有影响；法就没有相对独立性。2 2、法的规范作用的种类、法的规范作用的种类法律的规范作用是指法律作为调整人的行为规范对人的行为所产生的影响，一般将它概括为指引、预测、评价、保护、强制、教育六方面。（一)指引作用。法律的指引作用是指法律为本人的行为提供了一个标准和模式，引导人们选择合法的行为方式，也可预测到自己在某种情况下应选择何种行为方式。对人的行为指引有个别指引和规范指引两种。个别指引是通过一个具体的指示就特定的任何情况进行引导；规范指引是通过一个一般的规则就同类的任何情况进行引导。（二)预测作用。法律的预测作用是指根据法律的规定，人们可以预先推测出在特定情况下人会如何行为以及自己该如何行为。法律预测作用是法律秩序的已建立的前提.人们正是因为法律的规定，可以预测到一定的法律后果,所以，才会努力选择合法行为。（三）评价作用.法律评价作用是指法律作为一种行为准则,是判断衡量他人行为是否合法的标准杆和尺度.法律评价作用发生在人们做出一定的行为之后，是人们在事后对一行为的合法性、有效性所做的判断。(四）保护作用。法律保护作用是指法律对合法行为的有效性予以确认，保证行为人享有基于合法行为应获得的利益。如果行为人按照模式的要求正确行使权利、全面履行义务，那么他就能得到肯定性法律后果.也就是说，法律将对这种行为提供保护,排除行为人在行使权利3或履行义务过程中所遇到的各种障碍。（五）强制作用。法律强制作用是指法律对违法行为的有效性予以否定，并对违法者进行惩罚和制裁。在任何社会，法律的贯彻都离不开国家强制力的保障作用.（六）教育作用。法律教育作用是指法律在对一般人的行为进行指引、预测、评价、保护和强制的过程中，直接或间接地影响着人们的思想,并影响到将来人们的选择.3 3、如何正确理解法的作用答：法律作用具有两重性。它在对人的行为和社会关系产生积极影响的同时也有其固有的负面作用。法律消极作用产生的根源有立法者和执法者的偏私性、认识能力上的局限性和法律自身所固有的缺陷。尽管法律能在调整人的行为和规范社会关系领域发挥重要作用，但这个作用有一个客观限度。法律作用的限度体现在以下方面:(一）法律作用主要调整人的外部行为，而不应涉及人的思想（二)法律只能调整人的某些行为，而非全部行为（三）法律有其固有的不周严性（四）法律不可能平等的保护每一种利益（五）法律追求形式合理性，可能牺牲实质合理性（六）法律的运行需要辅助条件4 4、法律与道德的差异以及法律与政策的差异答:法律与道德之间的主要区别是:（一）产生的社会条件不同。法律的产生晚于道德。道德则是人类早期文明的表现，它的产生是与人类社会的形成同步的。(二）形成的方式不同.法律是由国家制定或认可的,道德则是人们在长期的社会生活中“自发形成的。（三）表现形式不同。法律是国家意志的体现，道德则没有特定的表现形式。（四）调整的范围不同。法律和道德都以社会关系作为调整对象，但是,一般而言,道德的调整范围要比法律广泛得多。（五）作用的侧重点不同。法律主要作用于人的外部行为.道德则主要作用于人的内心世界。（六）实施的方式不同。法律在实施上具有国家强制性，道德在实施上也有一定的强制性，但没有国家强制性。答：我国社会主义法律与党的政策虽然在根本上是一致的,但也存在着明显的区别。主要表现在：4（一）两者的意志属性不同。法律是国家意志的体现。（二）两者的内容和表现形式不同。法律的内容一般比较明确、具体、规范性较强，政策的内容一般比较原则、抽象.(三）两者的调整范围不同.法律和攻关所调整的社会关系在范围上是交叉的。（四)两者的稳定性程度不同。法律的稳定性较强，政策的稳定性则应视情况而定。（五）两者的实施方式不同.法律是由国家强制力来保证实施的，具有国家强制性。政策在实施上也有一定的强制性，但没有国家强制性。5 5、两大法系基本特征比较答：（一)在法律渊源方面的差异：在民法法系国家，制定法是最主要的法律渊源;在普通法法系国家，法律渊源主要是判例法和制定法构成的。(二）在法律分类方面的差异：在民法法系国家，法律被分成公法和私法；在普通法系有普通法与衡平法之分、实体法与程序法之分。（三）在法典化方面的差异：在民法法系国家，法典一直是制定法的中心,民法法系国家的法在传统上实行法典化。普通法系国家由于其法律创制的特殊性，法律规范反映在法官的判决之中，传统上不实行法典化.（四）法律术语上的差异:一个法系中的概念与另一法系中极少有相对应的。同一概念与术语在两大法系中的含义也不相同。（五）适用法律技术方面的差异：民法法系审理案件的过程被称为演绎推理,法官优先考虑有关制定法的规定。在普通法系国家中采用“判例法方法论”方法，法官从与本案相似的有约束力的先例中总结出一般性规则或原则，再用以指导当前案件的判决,这一过程包含了归纳推理和演绎推理两个步骤。（六）法律发展方式上的差异:在民法法系，法律创制是国家立法机构的权力，法官只有使用立法机构所颁布的法律义务。在普通法系,法官实际上在法的创制和发展之中具有重要作用,在无先例的场合法官可以创制先例，制定法律适用也要受到法官解释的限制。所以，普通法被称为“法官法”。(七）诉讼程序的差异：民法法系采用纠问制诉讼，普通法法系采用对抗制诉讼。民法法系中法官一般处于主导地位；而普通法系中,法官的地位则相对消极,处于中立的仲裁人地位。6 6、当代中国的主要法律渊源(一)宪法。宪法是我国根本大法，在整个国家法律系统中处于核心地位。（二)法律。特指我国全国人民代表大会及其常务委员会按照法定职权和法定程序制定的规范性法律文件.（三）行政法规.行政法规是国务院制定的有关国家行政管理活动的规范性法律文件的总称。5(四）军事法规和军事规章。中央军委发布的规范性法律文件也是我国法的渊源之一。(五)地方性法规。它是指一定的地方国家权力机关根据本地区具有情况和实际需要依法制定的适用于该地区的规范性法律文件.（六）自治条例和单行条例.自治条例是规定本地区实行民族自治的基本原则、机构设置、自治机关的组织、职权和工作制度以及其他各种重大问题的规范性法律文件。（七）部门规章和地方政府规章。规章分为部门规章和地方政府规章两种.（八）特别行政区法.特别行政区法是指特别行政区的国家机关依法制定或认可的,在特别行政区内具有普遍效力的法律规范的总和。（九）国际条约和国际惯例。国际条约是两个或两个以上回家缔结的关于政治、经济、法律、文化是军事等方面的相互间权利和义务的规范性法律文件，它是国际法律的重要形式.7 7、当代中国的主要法律部门（一）宪法。宪法是规定国家根本制度和根本任务、集中表现各种政治力量对比关系、保障公民权利的国家根本法。(二）行政法。行政法是调整国家行政管理活动中各种社会关系的法律规范的总称.（三）民法。民法是调整平等主体的公民之间、法人之间以及公民与法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。（四）商法.商法是调整平等主体之间的商事关系或商事行为的法律。（五）经济法。经济法是调整国家宏观调控经济活动中形成的经济法律关系的法律规范的总称.(六）劳动法和社会保障法。劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他社会关系的法律规范的总称。社会保障法是调整有关社会保障与社会福利关系的法律规范的总称。（七）环境与资源保护法.环境与自然资源法是关于保护环境和自然资源、防治污染和其他公害的法律规范的总称。(八)军事法。军事法是有关军事管理和国防建设方面的法律规范的总和。(九）刑法.刑法是关于犯罪与刑罚的法律规范的总称，是我国法律体系中的一个基本法律部门.（十)诉讼法。诉讼法是有关各种诉讼活动的法律规范的总称.8 8、资本主义法律的基本特征答:资本主义法是在资本主义商品经济和民主政治的条件下存在和运行的，它的总体特征就是按照资本主义商品经济和民主政治的本质要求，建立资产阶级法治国家。这一特征集中体现在资本主义法的基本原则中:6（一）确认私有财产神圣不可侵犯的原则.维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制度、维护私有财产不可侵犯，是资本主义法律最本质的特征，是资本主义社会法律的核心。这一原则是资本主义法的基本原则。（二）维护资本主义的民主政治的原则.资产阶级的政治统治不同于以往剥削阶级政治统治之处主要在于：资产阶级建立了代议制的基本政治制度，并通过自己的政党掌握国家政权。实行普选制是资产阶级所标榜的民主政治的重要内容,资本主义政党制是资产阶级通过其政党控制国家机关、国家政权的一种政治制度。三权分立是资本主义国家普遍采用的以分权与制衡为原则,组织和划分国家权力的一种制度，实际上只是国家机关行使权力的具体分工而已。(三）确认和维护资产阶级人权的原则。资产阶级提出的人权原则，是资本主义商品经济和民主政治的法律表现，其理论基础是“天赋人权学说。资本主义法确认一切人都具有独立的法律人格，具有平等的法律地位，并保障人们进行商品交换及参与竞争的平等和自由。资本主义的人权原则还主张法律面前人人平等，反对封建等级特权和专制独裁的统治。（四）确立资产阶级法治的原则。资产阶级法治原则是资产阶级革命的产物。9 9、西方国家法治的生成条件答：在国家法治的生成过程中,主要有以下要素发挥了作用：（一）商品（市场）经济的发展。商品经济倾向于要求平等和规范,反过来，具有“形式合理性”的法治也仅为商品经济所必需。(二)“市民社会”的发育。“市民社会”是构成人类社会的基本维度，“政治国家”从“市民社会”中产生并受“市民社会”的规制;在两者的关系上，不是国家决定和制约市民社会，而是市民社会决定和制约国家。（三)多元、民主政体的存在。如果没有多元政体的并存,缺少了不同政体之间优劣的比较，法治的优化之处也不会较早显现。（四)“自然法”观念的建立。自然法思想应该成为催生法治的实践力量，没有自然法观念广泛深入的传播,就不会有法治的发达。（五)法律的相对独立发展。这种相对独立发展主要表现为法律与宗教及政治相分离、职业法律家的存在和法律教育的勃兴.在这种独立化的过程中,法律也逐渐摆脱政治权力的束缚,成为一个外化于政治并与政治相抗衡的自在的社会系统，从而使社会摆脱了政治的一元控制。1010、法治的基本要素答：（一）法律至上.法律在全部社会规范体系中居于主导地位,这是法治的首要标准和要素，即在法治国家中，法律应当具有至高无上的地位和权威,成为评判人的一切外部行为的最终标准。（二）良法之治.良法之治意味法治国家所依之法均应是一人权为核心和前提原则构建的良7善之法.（三）体制保障。法治的推进需要有一系列的制度作保障,在国家体制的设计方面,主要有以下要求：一是权力制衡，二是司法独立，三是司法审查.1111、权力的特征答：权力是一种社会力量,一种法律上合法设定关系和改变关系的力量.具有以下特征:（一）权力具有合法性。这是权力存在的前提，权力的力量来自其合法性。首先,权力在实体上的内容必须由法律进行规定；其次，权力的行使也必须遵守相关程序法律规定。（二)权力具有社会公益性。权力行使的目的是为了实现一定的社会公益，要求行使权力的主体同权力行使的结果所产生的利益相分离.（三）权力具有合法侵犯能力和处分公共产品的能力.（四）权力的行使目的在于公共利益,因此权力具有不可放弃的特征。放弃权力就会使其要实现的公共利益受到损害，这违背了设置权力时的初衷。以上表明，在现代社会中,权力具有扩张性，因此权力必须在法律的框架下进行，这也是法治社会的核心要义所在.1212、法律关系运行的条件答：法律关系的产生、变更和消灭不是任意的，它必须具备一定的条件或要有一定的原因，这些条件或原因是：（一）由于法律规范的规定；（二）由于权利义务主体的存在;（三）由于法律事实的出现.也就是说,法律规范和权利义务主体的存在为法律关系产生、变更和消灭提供了可能性条件，而法律事实则为法律关系的产生、变更和消灭提供了现实性的条件。1313、法律关系客体的种类答:（一）物。法律意义上的物是能成为法律关系主体控制的、支配的、能满足社会上需要的各种物质资料。（二）人。在法律上，人是由人身、人格、人的活动所构成的复合体。（三）精神产品。指法律规定的主体通过其智力活动或者在社会活动中所取得的非物质财富-精神财富,包括智力产品和荣誉产品。（四）行为结果。指义务主体完成其行为所产生的能够满足权利主体的利益和需要的结果.8（五）国家权力。1414、执法的特征及其基本原则答:执法作为法律实施的特殊形式，是行政机关的最主要行为,有别于法律实施的其他形式，具有以下特征：（一）执法主体特定性。执法主体必须是行政机关及其工作人员或经行政机关授权、委托组织的人员。（二）执法范围的广泛性。执法是行政机关以国家的名义对社会实行全方位组织和管理，涉及社会生活领域十分广泛,内容纷繁复杂，其活动直接关系到人民群众的切身利益.（三）执法过程的主动性和单向性。执法一般是处于积极主动的状态，是行政机关的单向性活动，这是由行政权的性质决定的。在大多数情况下，行政机关不需要相对人请求或不经过相对人同意即可主动单方面采取执法行为。(四)执法内容的灵活性。行政机关可在法律规定范围内,根据相对人行为及其特定的情形,自主决定执法手段和方式，享有选择与判断的权利。（五）执法活动的国家强制性。指行政机关代表国家为了社会公众利益而强制他人服从的性质。行政机关根据法律规定对社会进行管理必须以国家强制力为保障。执法的国家强制性是执法有效进行的保证，是执法活动权威性的重要依据和体现。执法的基本原则：（一）依法行政原则。亦称执法合法性原则，是指一切执法活动必须以法律为依据，严格按照法定权限、法定程序，越权无效，违法要承担责任.（二）执法合理原则.是指行政机关的执法活动应当客观、适度,在法律规定的范围内，体现出公平正义的要求。（三）执法效率原则。亦称执法效益原则，是指行政机关在执法活动中，在一定的时期内执法总收入与执法总产出的比率，及成本投入和产出效益之间的关系。（四)执法应急性原则。是指行政机关在特殊情况下可以采取没有法律规定甚至在某些方面与法律相抵触的行为，以满足保障国家安全和维护社会稳定的根本要求。1515、司法的特征及其基本原则答：司法具有以下特征:（一)司法职权的特定性。司法职权的特定性是指司法权只能由特定的国家机关及其工作人员，依照法定职权、程序来行使,具有国家权威性.（二）司法活动的专业性。司法活动的专业性是指参与司法活动的人员必须具备专门的理念、知识、技能,运用独特的语言、逻辑推理规律和职业技巧能力。（三）司法过程的程序性.司法是司法机关依照法定程序运用法律处理案件的专门活动,具有9严格的程序性和合法性。（四）司法裁决的国家强制性。司法是司法机关以国家强制力为后盾实施法律的活动.（五）司法结果具有文书性。司法必须有适用法律的文书,如法院的判决书、裁定书等。司法的基本原则:（一）司法公正原则.指司法机关依法公正地行使审判权和检察权，不偏不倚地裁判每个案件，维护社会正义。（二）司法机关依法独立行使职权原则。主要包括司法权的专属性、司法权的独立性和司法权的合法性.(三)公民在使用法律上一律平等。其基本含义是平等的适用、平等的权利和义务、反对特权和平等的诉讼权。（四)以事实为根据,以法律为准绳。指必须以案件的客观真实作为定性定量处理的基点和必须严格按照法律规定办事，将法律作为处理案件的唯一标准和尺度。（五)司法责任原则。指司法机关和司法人员在职务活动过程中，侵犯了公民、法人或其他社会组织的合法权益，造成一定后果而应承担相应责任的制度。1616、社会主义法治的基本要求答：（一）有法可依。是法治的前提。（二）有法必依。是法治的中心环节.（三)执法必严。按照法律本身所体现的宽严相济的内在要求执行法律。（四）违法必究。是法治的体现和保障。1717、执法与司法的区别答:（一）主体不同：司法机关及其工作人员适用法律的活动、行政机关及其工作人员执行法律的活动.（二）、对象不同:司法是一种判断，审理各类纠纷和争端；执法是一种管理，执法的对象涉及社会生活的各个方面，远比司法广泛。（三)两者的程序性要求不同:司法活动要遵循严格的程序法规定；执法虽然也有相应的程序性规定，但执法活动中讲究效率快捷和迅速的特点，使得执法程序的设计相对简便,没有司法程序那样严格和复杂。（四）两者地位不同：司法活动具有被动性，贯彻不告不理原则;执法活动具有较强的经常性和主动性.1 01818、法律解释的功能答:（一)明确法律。通过节食能够使法律意义更趋于明确，从而使法律职业群体和社会公众获取同一性理解的规范体系。(二)改良法律。法律是理性的产物，但任何理性都有一定的时代局限性。通过解释可以弥补法律的缺陷，使法律的不足之处得到纠正和改进。（三)发展法律.无论是制定法还是判例法，疏漏都在所难免。当社会生活发生变化，及时修改法律固然应属必要,而通过法律解释亦可及时填补法律的空缺和漏洞，同时为查找法律空缺、完备法律奠定基础。（四)稳定法律.法律作为人们行为的一般规范,是司法使用的基本依据。法律的适用过程，必定是法律的解释过程.通过法律解释所阐明的判决理由,能够增强法律本身的公正性,反过来提升法律的权威性，巩固法律的至上地位.1919、法的效力确认原则的种类答:(一）宪法至上原则(二）等级序列原则（三）特别法优于一般法原则（四）后法优于前法或新法优于旧法原则（五）成文法优先原则（六）国际法优先于国内法原则1 1
