企业法律顾问 第8讲 第二章第六节企业并购法律实务-讲义.docx

第六节企业并购法律实务一、企业并购概述（一）企业并购的概念（P74）企业并购一般是指企业的兼并和收购。收购是指一家企业购买另一家企业的资产或股权，以获得该企 业的资产所有权或对该企业的控制权。所谓获得控制权，就中国的上市公司投资者而言，是指具备下 列情形之一：（1）投资者持有上市公司50%以上的股权；（2）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；（3）投资者通过实际支配上市公司表决权能够决定公司董事会半数以上成员的选任；（4）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响。【例题多项选择题】根据上市公司收购法律制度的规定，以下情形中，属于说明投资者获得或拥有上市公 司控制权的有（）oA、投资者为上市公司持股50%以上的控股股东B、投资者可实际支配上市公司股份表决权超过30%C、投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会1/3成员选任D、投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响答案：ABD解析：有以下情形之一的，为拥有上市公司控制权：（1）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；（2）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%； （3）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能 够决定公司董事会“半数以上”成员选任；（4）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公 司股东大会的决议产生重大影响。（二）企业并购的方式（P75） 101、股权并购；2、资产并购【例题多项选择题】企业并购的主要方式有（）o （2010年）A、股权并购B、产品并购C、资产并购D、品牌并购（三）股权并购与资产并购的区别1、交易对象和交易主体不同；2、对目标企业要求不同；3、履行的法律程序不同；4、并购后整合难度不同；5、适用法律不同。（1）股权并购首先适用公司法和证券法，然后适用合同法和民法通那么；（2）而资产并购主要适用合同法和民法通那么，只在公司内部决策程序上适用公司法。提示：股权并购和资产并购同样可以减少市场上竞争对手，改变市场竞争态势，因此都要受反垄断 法的约束。（四）企业并购的分类企业并购按交易企业之间关系，可分为三种类型：横行并购、纵向并购和混合并购。提示：按照并购是否取得目标公司的同意，可将上市公司的并购分为善意并购和恶意并购。二、上市公司并购（一）上市公司并购一致行动人（2012新增）（P77）投资者有以下情形之一的，构成一致行动人：（1）投资者之间有股权控制关系；（2）投资者受同一主体控制；（3）投资者的董事、监事或高级管理 人员中的主要成员，同时在另一投资者担任董事、监事或高级管理人员；（4）参股另一投资者，可以 对参股公司的重大决策产生重大影响；（5）为投资者取得相关股份提供融资安排的银行以外的其他法 人、组织和自然人；（6）投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系；（7）与投资者持有 同一上市公司股份、且持有投资者30%以上股份的自然人；（8）与投资者持有同一上市公司股份、且 在投资者任职的董事、监事及高级管理人员；（9）前列两项人员的父母、配偶、子女及其配偶、配偶 的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等近亲属；（10）在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其亲属同时 持有本公司股份的，或与其自己或亲属直接或间接控制的企业同时持有本公司股份；（11）上市公司董 事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或委托的法人或其他组织持有本公司股份。【例题多项选择题】根据证券法律制度的规定，在特定情形下，如无相反证据，投资者将会被视为一致行 动人。以下各项中，属于该特定情形的有（）oA、投资者之间存在股权控制关系B、投资者之间为同学、战友关系C、投资者之间存在合伙关系D、投资者之间存在联营关系答案：ACD解析：投资者之间有股权控制关系，投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系的，除非 有相反证据，否那么均可视为一致行动人。此题B选项投资者之间为同学、战友，并不存在经济利益关 系，不构成一致行动人。（二）收购人有以下情形之一的，不得收购上市公司：（2012新增）（P77）1、负有数额较大债务，到期未清偿，且处于持续状态；2、最近3年有重大违法行为或涉嫌有重大违法行为；3、最近3年有严重的证券市场失信行为；4、存在公司法第147条规定行为的自然人；提示：公司法147条规定的不得担任公司董事、监事、高级管理人员的5种情形；无民事行为能力或者限制民事行为能力；因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5 年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该 公司、企业破产清算完结之日起未逾3年；担任因违法被撤消营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、 企业被撤消营业执照之日起未逾3年；个人所负数额较大的债务到期未清偿。【例题多项选择题】根据上市公司收购法律制度的规定，以下各项中，属于不得收购上市公司的情形有 （）oA、收购人负有数额较大债务，到期未清偿B、收购人最近3年涉嫌有重大违法行为C、收购人最近3年有严重的证券市场失信行为D、收购人为限制行为能力人（三）上市公司并购方式（2012新增）（P78）1、要约收购。收购人拥有权益的股份到达一个上市公司已发行股份的30%时，如继续进行收购的，应 当采取要约方式，向该上市公司股东发出全面要约或局部要约。2、协议收购。收购人通过协议收购，在一个上市公司拥有权益的股份到达或超过5队但未超过30% 的，应当按照有关规定进行权益披露。协议收购超过30%的，超过局部应以要约方式进行，符合有关 规定的，可向证监会申请豁免要约。3、间接收购。间接收购导致拥有权益的股份到达或超过5%,而未超过30%的，应当按规定披露；超 过30%的，应当发出全面要约。提示：要约收购的，收购人应向中国证监会报送上市公司收购报告书，并载明以下事项：收购人名 称、住所；收购人关于收购的决定；被收购的上市公司名称；收购目的；收购股份的详细名称 和预定收购的股份数额；收购期限和收购价格；收购所需资金数额及资金保证；报送上市公司 收购报告书时持有被收购公司股份数额占已发行股份总数的比例。三、外国投资者并购境内企业（一）外国投资者并购境内企业的形式（P79）1、股权并购（1）外国投资者购买境内非外商投资公司股东的股权，使该境内公司变更设立为外商投资企业；（2）外国投资者认购境内非外商投资公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业。2、资产并购（1）外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产并且运营该资产；（2）外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。提示：外国投资者并购境内企业，不得造成过度集中、排除或限制竞争；不得扰乱社会经济秩序和损 害公共利益；不得导致国有资产流失。（二）外国投资者并购境内企业的审批1、外国投资者并购境内企业的审批机关为商务部或省级商务主管部门。2、外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因 素或导致拥有著名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部申报。11 （三）外国投资者并购境内企业的有关规定1、外国投资者在并购后设立的外商投资企业注册资本中，其出资比例高于25%的，该企业享受外商投 资企业待遇；低于25%的，除法律和行政法规另有规定外，不享受外商投资企业待遇，审批机关在其批准证书上加注“外资比例低于25%”字样。2、外国投资者股权并购的，并购后所设外商投资企业承继被并购境内公司的债权债务。3、外国投资者资产并购的，出售资产的境内企业承当其原有的债权债务。（四）外国投资者并购境内企业价款的支付（P81）1、外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3 个月内向转让股权的股东、或出售资产的境内企业支付全部对价。112、特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自营业执照颁发之日起6个月内支付全部对价的60% 以上，1年内付清全部对价，并按实际缴付比例分配收益。3、外国投资者认购境内公司增资，有限责任公司和发起设立的境内股份的股东，应在公司申 请外商投资企业营业执照时一，缴付不低于20%的新增注册资本，其余局部的出资时间应符合有关法律 规定。4、外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，其出资比例低于企业注册资本25%的，投资者以现金 出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清；投资者以实物、工业产权等出资的， 应自营业执照颁发之日起6个月内缴清。【例题单项选择题】外国投资者通过并购境内企业设立外商投资企业的，应自企业营业执照颁发之日起（） 内，向转让股权的境内股东支付全部对价。（2011年）A、1个月B、2个月C、3个月D、4个月答案：C【例题多项选择题】某外国投资者并购我国境内企业设立外商投资企业，并购后外资比例占企业注册资本 的19%。以下说法中，正确的有（）oA、假设外国投资者以现金出资，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清B、假设外国投资者以实物出资，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清C、除法律、行政法规另有规定的以外，该并购完成后的企业不享受外商投资企业待遇D、除法律、行政法规另有规定的以外，该并购无须履行审批程序答案：ABC解析：（1）外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，如果外国投资者出资比例低于企业注册资本的25%的，投资者以现金出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清；投资者以实物、 工业产权等出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清；AB正确。(2)外国投资者 的投资比例一般不低于外商投资企业注册资本的25%,如果低于的，除立法、行政法规另有规定的以外, 不享有外商投资企业待遇；C正确。(3)不管外资比例是否低于25%,设立外商投资企业均需要履行相 应的审批程序，审批机关为中华人民共和国商务部或省级商务主管部门；D错误。四、企业并购的反垄断审查(P82)根据我国反垄断法的规定，经营者合并、经营者通过取得股权或资产的方式取得对其他经营者的 控制权等均属于“经营者集中”，受反垄断法调整。101、经营者集中到达以下标准之一的，应事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中。(I)参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中 至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。(2)参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至 少两个经营者上一会计年度在中国境内营业额均超过4亿元人民币。提示：虽未到达上述申报标准，但按照规定程序提供的事实和证据说明，该经营者集中具有或可能具 有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应依法进行调查。2、经营者集中有以下情形之一的，无论该集中是否到达申报标准，都可以不向国务院反垄断执法机构 进行反垄断审查申报：(1)参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50%以上有表决权的股份或资产的；(2)参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或资产被同一个未参与集中的经营者拥有。3、构成以下情形之一的，投资者应就所涉情形向商务部和国家工商行政管理总局报告(2012新增)(1)并购一方当事人当年在中国市场的营业额超过15亿元人民币；(2) 一年内并购国内关联行业的企业累计超过10个；(3)并购一方当事人在中国的市场占有率已经到达20%；(4)并购导致一方当事人在中国的市场占有率到达25%。【例题多项选择题】外国投资者并购境内企业有某些情形时，投资者应就所涉情形向商务部和国家工商行 政管理总局报告。该情形有()。A、并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币B、一年内并购国内关联行业的企业累计超过5个C、并购一方当事人在中国的市场占有率已经到达20%D、并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率到达25%答案：ACD解析：外国投资者并购境内企业有以下情形之一的，投资者应就所涉情形向商务部和国家工商行政管 理总局报告：（1）并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币；（2） 一年内并购国内 关联行业的企业累计超过10个；（3）并购一方当事人在中国的市场占有率已经到达20%； （4）并购 导致并购一方当事人在中国的市场占有率到达25%； ACD正确。