定罪免刑：《刑法》第37条的理解与适用.docx

定罪免刑：刑法第37条的理解与适用【摘要】我国刑法第37条规定了定罪免刑制度。 条文中，“犯罪情节轻微''是模糊的一般性规定，大致可以对 应刑罚中法定刑为三年以下的自由刑；“不需要判处刑罚”需 要个案考量，表达了我国刑法的并合主义刑法观以及人性关 辉；无论是从刑法的内部条文还是其社会效益出发，“免予刑 事处分”都没有违反罪刑法定原那么。在定罪免刑制度的适用问 题上，假设将其视为可以独立适用的条文，可以更好地满足社 会生活与司法实践的需要；假设其视为概括性规定，不能独立 适用，可以使得刑法的运行更具有体系性和逻辑性。【关键词】定罪免刑情节轻微免予刑事处分酌定不 起诉绪论刑法第37条的定罪免刑制度造就了诸多不可复刻 的经典判决，“邓玉娇案”正是其中之一。2009年5月10日 晚，巴东县野三关镇政府招商办公室工作人员邓贵大、黄德公务员法第26条规定：“以下人员不得录用为公务 员：（一）因犯罪受过刑事处分的；”人民警察法第26条第2款:“有以下情形之一的， 不得担任人民警察：（一）曾因犯罪受过刑事处分的；”法官法第13条：“以下人员不得担任法官：（一）因 犯罪受过刑事处分的；”检察官法第13条:“以下人员不得担任检察官：（一） 因犯罪受过刑事处分的；”驻外外交人员法第7条：“有以下情形之一的，不得 任用为驻外外交人员：（一）曾因犯罪受过刑事处分的；”律师法第7条：“申请人有以下情形之一的，不予颁 发律师执业证书：（二）受过刑事处分的，但过失犯罪 的除外”这些职业将“因犯罪受过刑事处分”列入从业禁止条件。 从文义解释的角度出发，“因犯罪受过刑事处分”可以分为两 个实质要件，且两个要件之间存在因果关系。要件一是“犯罪”, 即行为归属于刑法评价，具有社会危害性、刑事违法性、应 受刑耨处分性三个特征；要件二是“受过刑事处分”，可以是 实刑，也可以是缓刑，但不应当是刑法第37条的“免予 刑事处分，否那么就会产生“刑法将犯罪就等同于因犯罪受 过刑事处分，但其他法律却在犯罪要件之外再规定受过刑事 处分要件的矛盾”。除此之外，将二者等同将会导致刑法适用 的社会效益大打折扣：相关机构可以以相关条文为理由拒绝 录用被定罪免刑的行为人，也可以以此为理由将在职的行为 人进行离职处理。以公务员为例，因自己没有尽到注意义务, 造成了过失犯罪，但情节轻微，认罪态度良好，有自首情节， 法官认定不需要判处刑罚，因此适用了刑法第37条对 其宣告有罪但不处分。但因其“受过刑事处分”，被相关机构 开除，数十年的奋斗毁于一旦，甚至子女从事相关行业也受 到限制对行为人施加的惩罚，与“用大炮打小鸟”之嫌。刑法第37条之一规定:“因利用职业便利实施犯罪， 或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人 民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑 罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年 至五年。”刑法具有严厉性和最后手段性。即便如此，刑法都 给予职业犯罪人留下了继续从事相关职业的机会。但类比适 用刑法“举重以明轻”原那么，制裁性远逊于刑法的法律不应当 施加更加严厉的惩罚。尽管这些职业比拟特殊，需要行为人 具有较高的素质和品德，但被定罪免刑并不能证明行为人的 素质与品德与相关职业要求不匹配，也不能证明行为人的素 质与品德与相关职业要求存在不匹配的可能性。“人有失足, 马有失蹄。”不能因一次偶然的、非常轻微的过失就使得行为 人遭受如此沉重的实质后果。由此观之，这些法律的适用不 能排除被“定罪免刑”的行为人，也不能将“给予刑事处分”扩 张至“作出有罪判决”，才能最好地实现刑法法律效果与社会 效果的统一。三、刑法第37条之独立适用问题刑法第37条是否能够独立适用一直是学界和司法 实践中存在的一大问题。有的学者认为该条文具有独立适用 性，能够直接依据该条文进行定罪免刑；有的学者认为刑 法第37条仅仅是一个概括性的条款，需要结合刑法 条文中其他具体的免刑规定进行适用。（一）刑法第37条能够作为定罪免刑的直接依据在共计四百五十二条刑法条文中，有16处直接规定了 免除刑罚的事由：（1）第10条，在外国已经受过刑罚处分 的，可以免除或者减轻处分；（2）第19条，又聋又哑的人 或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处分；（3）第20 条，正当防卫，不负刑事责任，防卫过当，应当减轻或者免 除处分；（4）第21条，避险过当，应当减轻或者免除处分； （5）预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻处分或者免除处分；（6）第24条，中止犯没有造成损害的，应当免除处分；（7） 第27条，从犯，应当从轻、减轻处分或者免除处分；（8） 第28条，胁从犯应当按照他的犯罪情节减轻处分或者免除 处分；（9）第67条，自首且犯罪较轻的，可以免除处分；（10） 第68条，重大立功表现的，可以减轻或者免除处分；（11） 第164条，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿，行贿 人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处分或者免除 处分；（12）第276条之一，个人或单位拒不支付劳动报酬， 尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬， 并依法承当相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处分；（13） 第351条，非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自 动铲除的，可以免除处分；（14）第383条，贪污数额较大 或者有其他较重情节的，在提起公诉前如实供述自己罪行、 真诚悔罪、积极退赃，防止、减少损害结果的发生，可以从 轻、减轻或者免除处分；（15）第390条，向国家工作人员 行贿，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为，且犯罪较轻的， 对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可 以减轻或者免除处分；（16）第392条，介绍贿赂人在被追 诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处分或者免除处分。有6处间接规定了免除刑罚的事由：（1）第7条，我国 国民在我国领域外犯罪的，按我国刑法规定的最高刑期为3 年以下有期徒刑的，可以不予追究，但排除了国家工作人员 和军人；（2）第8条，外国人在我国领域外对我国或者我国 国民犯罪，按照我国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑 的，按照犯罪地的法律不受处分，可以不适用我国刑法。此 外还隐含了“最低刑为3年以下有期徒刑不适用我国刑法”的 含义；（3）第386条，犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情 节，依照本法第三百八十三条的规定处分。即也适用383条 的免除处分等规定；（4）第394条，国家工作人员在国内公 务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而 不交公，数额较大的，依照本法第三百八十二条、第三百八 十三条的规定定罪处分。即也适用383条的免除处分等规定;（5）第395条，国家工作人员在境外的存款隐瞒不报，情 节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处 分；（6）在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险 宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时, 可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。共计22处能够适用免 除刑罚的具体情况。根据体系解释及总那么指导分那么、补充分那么的基本原理, 刑法第37条与其他条文之间具有双重补充关系：一是 非刑罚处分措施对其他免刑条文的补充，二是情节上对其他 免刑条文的补充。对于前者，在适用刑法中22处具体免除 刑罚的规定时，条文中并未列明是否采取非刑罚处分措施, 如行政处分。但在个案认定中，假设不采取其他的处分措施有 失公允，此时可以参照刑法第37条的非刑罚处分措施 进行适用。对于后者，遍历刑法得到的22处能够适用免除 处分的具体规定无法满足千变万化的现实需要。法律的制定 落后于时代，时代的开展使得犯罪分子也“与时俱进。犯罪 行为和形态“日新月异”。22处免刑事由在纷繁复杂的犯罪案 件面前无法满足量刑公正的客观需要，在这种情况下，就需 要结合案件具体情节谨慎、酌情地根据刑法第37条直 接对犯罪人做出定罪免刑甚至免罪免刑的判决，满足个案量 刑实质公正的现实需要。当前的司法实践正是通过这种方式 处理“边界案件工（二）刑法第37条仅是概括性条款，不能直接适 用从语义解释的角度出发，但书后的规定才是重点。“对于 犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处分。这是 一种概括性的规定，是但书适用的前提条件，但书后“可以根 据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼抱歉, 或者主管部门予以行政处分或者行政处分”是本条的重点。 “根据案件的不同情况”要求法官仔细、全面地审查案件 经过，包括案前、案中、案后的三个阶段，然后根据不同的 情况认定行为人承当不同的刑事责任，充分表达了个案认定 的思想，将行为人真正当作了人而不是司法和裁判的工具, 表达了人权保障的光辉。从具体的条文位置来看，第37条位于第三章“刑罚”的第 一节”刑罚的种类”的最后一条。第一节中，第32条规定了刑 法的种类，第33条规定了驱逐出境，第34条规定了附加刑 的种类，第35条规定了驱逐出境，第36条规定了赔偿经济 损失与民事优先原那么，第37条规定了免予刑事处分与非刑 罚处分措施。观察这一节的结构。以第32条为总起，统领 第33-35条，第36条是概括性的规定，假设将第37条视为一 种独立的免除处分事由，那么第三章第一节就会形成“总一分 总一其他''的结构，在逻辑上显得混乱，与刑法的体系也相 悖，。因此，只有将第37条解释为概括性的规定，与32-36 条形成总体的“总一分一总”结构，才能与该节在内容上保持 协调。在刑法条文内部关系中，为保证刑法体系的完 整性、逻辑性，将37条视为概括性条款是更加合适的选择。1,与刑法第63条第2款的关系刑法第63条规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻 处分情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个 量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处 刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处分情节，但是 根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定 刑以下判处刑罚。”在刑法没有明文规定时，根据当然解释，就某种行为是 否被禁止而言，采取的是举轻以明重的判断。减轻处分需要 经过最高人民法院的核准，相较于减轻处分而言，免除处分 可以看成更“重”的减轻处分，那么免除处分至少也应当经过 最高人民法院的核准。刑法第63条第2款中“根据案件的 特殊情况''与刑法第37条中“根据案件的不同情况”意义 类似，采用的都是个案认定的方法。在个案认定的情况下, 连减轻处分都需要经过最高人民法院核准，如果将刑法 第37条作为具体的免除处分事由，那么意味着法官能够直 接凭借刑法第37条对被告做出定罪免刑的处分，无需 经过最高人民法院的核准。这样的做法无疑会造成刑法规定 的不协调，导致刑法第37条对刑法第63条第2款 的架空。由此观之，应当将刑法第37条视为概括性的条文。只有出现具体的免除处分事由时才能适用，这样才能使刑法的机制正常运行。但上述分析存在一个问题，能否将“减轻处分”的要求通 过举轻以明重得出“免除处分”的要求，即免除处分相较于减 轻处分究竟是“量”的减少还是“质”的不同？如果是“量”的减 少，那么“免除处分”就是力度较大的“减轻处分”，通过举轻 以明重得出的当然解释自然成立；如果是“质”的不同，意味 着免除处分与减轻处分并不是一个层次的问题。因为免除处 罚需要将问题焦点定位在刑罚的存在性问题，而减轻处分关 注的是罪责任刑的均衡性问题。当讨论罪责刑的均衡性问题 时，需要以刑罚的存在性为前提。但事实上，无论二者是“量”的差距还是“质”的不同并无 不同。假设采用“质”的观点，意味着在适用刑法第63条第 2款时应领先通过刑法第37条的审查，假设法官认定得以 免除处分，那么刑罚不存在，无需考虑刑法第63条第2 款的适用问题；假设法官认定不得免除处分，此时刑罚存在性 的前提成立，再依照具体的情节进行罪责刑的衡量。当我们毫无障碍地成认了超法规违法阻却事由或责任 阻却事由时，就没有理由对超法规的违法减少或责任减少事 由持过分警戒态度。在具体适用中，对刑法第37条就需要采取比刑法第63条第2款更加严格的程序与实体 要求。由此我们发现，采用“质”的不同与“量”的差距的结论 是相同的。2 .与刑法中22处免除处分条文的关系除了刑法第37条外，其余的22处免除处分事由均 以具体的条文形式进行规定。法官判断是否适用免除处分时, 通过行为人的行为是否符合相应条文的构成要件即可，而将 37条视为统摄式的概括性规定，能够增强刑法的体系性。3 .司法实践的考虑将刑法第37条视为具体适用的免除处分事由容易 造成司法的恣意。前文在分析后，将37条中的“犯罪情节轻 微”进行了梳理法定刑为三年以下自由刑对应的犯罪为 轻罪或者微罪。然而，这终究是一个模糊不定的主观标准。 法官在裁量完全可以抛弃这个标准，充分发挥自由裁量权， 随心所欲地对“犯罪情节轻微”进行认定，容易导致恣意司法 和损害罪刑法定原那么的情况发生。因此，将刑法第37 条视为概括性规定相较于将之视为具体的免除处分事由更 有利于保证司法的公正与亲民。但事实上，将刑法第37条视为具体免除处分事由 智酒后陪他人到当地“梦幻城"消费。黄德智误认为邓玉娇是 水疗区服务员，要求邓提供洗浴服务，邓以自己不是水疗区 服务员为由拒绝。双方发生口角。邓贵大闻声进来，称自己 有钱，同时拿出一叠钱炫耀并朝邓玉娇扇击。争吵中，邓贵 大两次将其推坐在沙发上，邓玉娇遂拿出一把水果刀向其刺 去，邓贵大因伤势严重，经抢救无效死亡。2009年6月5日，巴东县检察院以邓玉娇涉嫌故意伤害 罪向法院提起公诉。同年6月16日，巴东县法院宣判，邓 玉娇的行为构成故意伤害罪，但属于防卫过当，最终根据刑 法第37条，对其免除处分。判决结果一出，社会上舆论四起。有人认为邓贵大罪有 应得，邓玉娇替天行道，为民除害；也有人认为定罪免刑这 种仅具宣告效力的做法将处分置于仅是“说说而已''的位置， 削弱了刑法的威慑力。众说纷纭，各有道理。自“邓玉娇案”宣判已有十数年，中国的刑法体系越发完 善。刑法第37条在理论与实践中仍然发挥着举足轻重的 作用。本文先对37条的历史变迁进行简短的介绍，之后对 具体条文中“犯罪情节轻微”、”不需要判处刑罚''以及"免予刑 事处分”进行详细表达。解构条文具体内容后，整体讨论37或概括性规定的两种观点或许并非是对立的。当前，在学术 界已有一种新的视角两种观点都是正确的，差异在于出 发点不同。前者侧重于刑法第37条的规范性质，后者 侧重于本条的功能性质。四、定罪免刑制度之司法实践定罪免刑制度在司法实践中起到的作用非常多元。下面 以刑法分那么中行贿与介绍贿赂相关规定和刑事诉讼法中酌 定不起诉制度为例对定罪免刑制度具体剖析。（一）行贿人与受贿人的“囚徒困境”刑法第164条第4款规定：“行贿人在被追诉前主动 交待行贿行为的，可以减轻处分或者免除处分。”刑法第 390条第2款规定:“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的, 可以从轻或者减轻处分。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案 件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免 除处分。”刑法第392条第2款规定：“介绍贿赂人在被 追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处分或者免除处 罚。”其中第一条针对的是对非国家工作人员等行贿，第二条 针对的是向国家工作人员行贿，第三条针对的是介绍贿赂人 向国家工作人员行贿。行贿人、受贿人、贿赂介绍人中的两方或是三方之间往 往“约定”守口如瓶，侦查机关难以取证。此种情况下，假设检 察院提起公诉，法院会以刑事诉讼法200条第3款证据 缺乏为由作出无罪判决。因此即便明知有行贿行为的发生也 无法定罪处刑。为了更好地追诉犯罪，立法者通过加入具体 的免除处分条文，瓦解三方之间的攻守同盟，形成“囚徒困境”, 最后一定会有人提供证据以使得自己收获更好的结果，侦查 机关就可以以此为突破口进一步收集证据。从功利的角度出发，运用刑法第37条或相关条文 以减轻或免除局部人的刑事责任使得最主要的犯罪人得到 处分的结果胜过全案可能因证据缺乏无法对任何人定罪处 刑的僵局，还能更好地发挥刑法的社会效益以行贿为例, 倒逼国家工作人员不能受贿，不敢受贿。诚然，“囚徒困境”的刑事政策并非一切犯罪都能以适用， 仅存在于相互信任的犯罪，类似杀人、伤害、抢劫、强奸等 类型的案件，犯罪人与被害人之间不可能有相互信任的关系。 在“囚徒困境'的基础上，需要通过具体的免刑条文再结合刑 法第37条进行衡量，无疑是将刑法第37条视为一种 概括性的条款。（二）定罪免刑制度与酌定不起诉制度刑事诉讼法第177条第2款规定：“对于犯罪情节轻 微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检 察院可以作出不起诉决定。“这是刑事诉讼法中酌定不起诉制 度的直接来源。酌定不起诉制度的规定看似与定罪免刑制度相似，都有 “犯罪情节轻微”和“免除处分”的字眼，然而二者存在本质区 别。对于行为人而言，酌定不起诉制度很大程度上优于定罪 免刑制度。从结构来看，定罪免刑制度是宣告有罪+不处以 刑罚+其他形式的责任，酌定不起诉制度不经历审判过程， 在审查起诉阶段就已经中止，无需宣告有罪。假设采用定罪免 刑制度，行为人需要承当“有罪宣告”的法律后果，而酌定不 起诉制度那么意味着行为人无需承当刑法上的任何后果。五、思考：“定罪免刑”的法律之思（一）酌定不起诉制度的优越性刑事诉讼法第202条第1款规定：“宣告判决，一律 公开进行尸这意味着进入审判阶段，法官假设最终采取刑法 第37条的定罪免刑制度，那么被告人被会公开宣告有罪。在这个信息传播速度极快的时代，被告人有罪的消息会迅速 广为人知。行为人尽管遭受刑罚，但他的行为却使他在社会 上受到了实质性处分生活中处处遭受刁难，举步维艰, 事业上遭受挫折而此类行为人往往犯罪情节轻微，社会 危害性小，无需进行着重预防。行为人因其行为和遭受的后 果之间有违比例原那么之嫌。采用酌定不起诉制度，为上述问题提供了更加优越的解 决路径。然而，这并不意味着定罪免刑变得毫无意义。在检 察院决定是否采用酌定不起诉的过程中，应当结合刑法 中具体的免除处分条文，以概括性视角看待刑法第37 条进行综合考虑。这种做法实际上将刑法第37条进行 了升级，从“定罪免刑”变成了“免罪免刑”。(-)对刑法第37条的批判法教义学的立场将刑法乃至所有的法律的解释都以条 文为基础，默认法律条文的正确与合理性，然后根据不同的 解释方法对条文进行解释，对条文进行理解和分析。然而， 法律具有滞后性。一味地成认条文的正确性容易导致旧法律 在新社会下的生存困境。1 .行政机关“既是运发动又是裁判”有学者认为，我国在立法上人为的高刑罚门槛设置，使 得我国相较于奥地利等国在刑法及司法权利结构呈现“小刑 罚圈、小犯罪圈、小司法权”的特征，对于这局部以外的大量 危害社会的违法行为那么留待各种行政法规进行规制。以往, 我们通常以历史渊源、法制观念、经济社会开展水平、社会 治理需要等理由予以解释。但在“国家尊重和保障人权”已经 庄严写入宪法的今天，从人权保障的角度来看，这种“小刑罚 圈、小犯罪圈、小司法权”的格局应当逐渐改变，将剥夺公民 自由、财产的权力逐渐地交由司法机关来行使，特别是在剥 夺公民自由的问题上，行政机关不应充当“既是运发动又是裁 判”的双重角色。这种观点实质上是在批判刑法第37条。刑法第 37条的定罪免刑制度免除了刑事处分，但行为人需要接受行 政拘留、罚款等剥夺公民自由与财产权利的处分。这样来看, 假设不考虑特殊职业禁止的情况，行政法与刑法第37 条适用的差异仅在于处分量上的差异，不存在质上的差另晨 而且在某些情况下，行政处分更加的严厉，容易造成更大的 不公平。因此该学者建议扩大我国的刑罚圈、犯罪圈、司法 权，将剥夺公民自由和财产的权力都交由司法机关行使，经 过层层司法程序得到的审判无疑是更加公正、更具有公信力 的，且无需使得行为人受到行政法等法律评价的可能。2 .高高地举起，轻轻地落下定罪免刑制度并不意味着行为人不承当刑事责任。有的 学者认为有罪宣告本身就是一种刑事责任的施加。然而这种 “高高地举起，轻轻地落下”的立法与司法模式会削弱刑罚的 严厉性。社会群众并不了解刑法第37条背后的法理基 础，但通过感知司法判例可以了解到，原来有罪还能不被处 以刑罚。刑法的一般预防效果被削弱。且在司法实践中，为 了提升效率，刑法第37条大多作为能够直接适用免除处 罚的规定。在这样的情况下，刑法的威严何在，执法机关的 威严何在？有学者认为，定罪免刑制度使得犯罪人获得了“实 惠”，但却是一种对刑法的摧毁，甚至是对刑法的嘲弄。在不除以刑事处分的前提下，采用非刑罚方法处分能否 被视为有罪必罚？即行政处分等能否作为刑事责任的实现 方法？刑法第2条规定：“中华人民共和国刑法的任务， 是用刑罚同一切犯罪行为作斗争”要不违反本条的规定， 除非将37条中的行政处分等解释为刑罚。有学者认为：“不 能认为在任何场合，只要适用这些方法的，就是行政责任、 民事责任的实现方法”,但该学者随即发现了这种解释方法的 二难境地:“要么自相矛盾对构成犯罪的只追究行政责任、 民事责任；要么否认前提既然给予的是行政处分、民事 制裁，其行为就不是犯罪行为。”而假设将行政处分等解释为刑 罚，更给人一种荒谬的感觉。贝卡利亚在论犯罪与刑罚 曾言：“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释法律所 造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑 惑的词句作必要的修改，力求准确，并且阻止人们进行致命 的自由解释，而这正是擅断和徇私的源泉。”（三）定罪免刑的扩大适用当前，危险驾驶罪已成为我国第一大罪，每年有超过30 万人因此入刑，无数人因此受到从业禁止的规定。通说认为， 危险驾驶罪保护的法益是道路交通安全管理制度以及行人 人身、车辆及其他公共设施的安全。危险驾驶罪是故意犯罪， 并不需要造成实害后果。然而，需要注意的是，法律是最后 的底线，刑法更是底线中的底线，劝阻人们不进行危险驾驶 的行为难道只有通过刑法才能进行解决吗？因危险驾驶罪 定罪处刑带来的法律后果并不严重，但其社会后果非常严重。 这与刑法一直追求的法律效果与社会效果相统一是不符的， 但将危险驾驶罪摘出刑法，其警示作用又会大大削弱。因此， 在未来的修正案中，将危险驾驶罪列入定罪免刑的具体条文 之一，能够更好地满足两个效果的统一。此外，刑罚的轻缓化已成为我国刑法的未来开展路径。在交叉学科兴盛的当下，将刑法与犯罪学、自然科学相结合, 对行为人进行全方面地严谨评估。假设评估结果说明行为人不 具有再犯可能性，能否考虑对其适用定罪免刑制度呢？这个 构想留给时间进行检验。参考文献1王瑞君：实然的规定与应然的选择对现行刑法 第五条通说的质疑，载学习与探索2005年第2期，第 75页。2张明楷：责任主义与量刑原理以点的理论为中 心，载法学研究2010第5期，第128页。3周光权，卢宇蓉：犯罪加重构成基本问题研究，载 西北政法学院学报法律科学第2001年第5期，第66 页。4 丁华宇：我国刑法第37条关于定罪免刑的司法 适用探析，载铁道警察学院学报2014第5期，第71页。5张志强，欧锦雄：免予刑事处分制度异议，载广 西政法管理干部学院学报，2000年第1期，第25页。6马凤春：“刑事处分”与相关概念辨析，载保定学 院学报，2011年第2期，第22页。7张明楷：司法上的犯罪化与非犯罪化，载法学家，2008年第4期，第65页。8贺洪波：刑法第37条外部关系研究，载铁道 警察学院学报，2015年第2期，第71页。9张明楷：刑法学中的当然解释，载现代法学, 2012年第4期，第3页。10罗旭锋.：酌定不起诉适用中的争议问题研究, 载贵州省人民检察院法律政策研究：安顺市人民检察院法 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罪JI3条和37条中“情节轻微”与“犯罪情节显著轻微”在程 度上差异何在？刑法第5条规定了罪责刑相适应原那么:“刑罚的轻重, 应当与犯罪分子所犯罪行和承当的刑事责任相适应。”该条文 实际上要求刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人的再 犯可能性相适应。与罪行轻重相适应，是报应刑的要求；与 再犯可能性相适应，是特殊预防的要求。重罪重判，轻罪轻 判，刑罚轻重的决定性要素在于犯罪行为的衡量。犯罪行为具有三个基本特征：（严重的）社会危害性、 刑事违法性、应受刑罚处分性。所有的犯罪行为都具有这个 三个特征。在评价犯罪行为时，应领先从罪质出发，将犯罪 行为带入具体的分那么条文中，判断行为人是否构成犯罪，犯 的何种罪；在成立犯罪的基础上，主要以社会危害性的程度 对行为人行为的罪量进行衡量，从而最终确定犯罪行为的程 度。从普通人的认识出发，杀一个人与杀十个人，光天化日 之下在广场上杀一个人与夜深人静时在小巷子里杀一个人 的社会危害性程度截然不同，运用刑法对其进行评价的结果 也应当不同。这种不同表达在轻重的刑罚衡量。依据点的理 论，责任刑情节确定点，然后在点之下考虑预防刑情节。犯罪情节的评价在刑法中可以分为以下几种：（不 认为是犯罪的）显著轻微、轻微、严重、非常严重、恶劣、 非常恶劣。然而，这种划分仅是一种囊括式规定，并未实质 性区分产生不同评价的原因以及界限所在。面对具体的案件, 目前的做法是赋予裁判者极大的弹性进行认定法官结 合犯罪行为的社会危害性、行为人的态度等综合考虑。但不 意味着法官可以全凭自己的主观认识来对情节进行认定从 而恣意科处刑罚。在详细界定缺位的前提下，一般性规定能 够起到相应的限制作用。以犯罪情节轻微为例，刑法第7 条属人管辖规定“按本法最高刑为三年以下有期徒刑的，可以 不予追究”、刑法第8条保护管辖规定“按本法规定的最低 刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地 的法律不受处分的除外”、刑法第72条缓刑的条件、禁止 令与附加刑的执行规定“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑 的犯罪分子可以宣告缓刑，对其中，应当宣告缓刑” 三条彰显出了模糊的轻罪标准在不考虑财产刑的情况 下，法定刑为三年以下的自由刑与“犯罪情节轻微”的评价可 以大致对应。法官在裁量时，应当参照此标准进行适用，不 得滥用裁判权。需要注意的是，13条中的“情节显著轻微”与 “犯罪情节轻微”是截然不同的两种情况。对于前者而言，行 为人的行为从任何角度出发，都不构成犯罪，但可能需要承 担相应的行政或民事责任；对于后者而言，行为人的行为已 经上升到值得刑法进行评价的程度。（二）不需要判处刑罚个案考量行为人被认定为“犯罪情节轻微”后，法官是否能理所应 当地援引刑法第37条对行为人免除刑罚？根据罪责刑 相适应原那么，在责任刑上，行为人罪行不深、社会危害性小， 受到的处分与刑事责任相对应即可；在预防刑上，尽管37 条的适用并不广泛，但其适用带来的社会影响却非常多元。 以邓玉娇案为例，在称赞法院判决维护公正的同时，也有对 定罪免刑制度冲击一般人法律观念以及削弱刑法威慑力的 忧思。因此，针对一般预防，是否科处相应的刑罚应当权衡 为实现个案的公平正义与相应的代价之间是否在整体上有 利于实现法律效果与社会效果的统一，不能过分追求法律效 果。在实践中，定罪免刑制度多适用于可判或可不判的轻罪 中，或是行为人的行为出自社会公众都能理解的正当理由， 例如正当防卫、紧急避险等，对于以上两种情况，法官基本 不针对一般预防科处刑罚。特殊预防是定罪免刑制度适用的 要旨。特殊预防的作用是改造犯罪嫌疑人，使其接受教育, 重回社会。每个犯罪嫌疑人的主观恶性不同，认罪认罚的态 度不同，具体情况的不同导致针对特殊预防科处刑罚的裁量 应当通过个案的方式进行。把“不需要判处刑罚”视为一般适 用的规定，那么将直接排除了行为人如自首、立功等主观要 素，将行为人当成了工具而不是人，这与现代刑法学所崇尚 的宗旨相悖。现代刑法学界认为，成认犯罪者人格是一个与 犯罪行为并存的现实，强调犯罪者的人格在刑法中的作用是 现代刑法最具灵性、最具有人性的局部。刑法第37条兼 具形式理性与实质理性，表达的是一种并合主义的刑法观。 并合主义的刑法观表达了刑罚的人性光辉。法官在量刑过程 中除了必要考虑的犯罪行为本身的社会危害性之外，还需要 具体从罪前、罪中、罪后三个阶段进行个案的刑事责任认定, 最终再考虑行为人应当被判处的刑罚，使得行为人在罪有应 得的同时能够发挥刑罚特殊预防的功能，将行为人重新改造成对社会有用的人。犯罪情节认定由法官根据事实进行裁量。罪前阶段，应 当考虑行为人的作案动机以及社会评价；罪中阶段，需要考 虑行为人的犯罪形态以及行为能力，被害人的过错责任等要 素；罪后阶段，应当考虑行为人的主观情节，如自首、认罪、 积极退赔、取得被害人谅解等。根据2006年最高人民法院 关于审理未成年人刑事案件具体应用法律假设干问题的解 释第17条和2010年最高院关于贯彻宽严相济刑事政策 的假设干意见第15条，实践中具体操作主要参考犯罪嫌疑 人的年龄、生理状况、行为的正当性、犯罪的停止形态、共 同犯罪中的地位、自首或立功表现等。（三）免予刑事处分与罪刑法定原那么对于第37条的理解，学界主要有两种观点：一种观点 认为免予刑事处分制度只宣告犯罪分子有罪却免除其刑罚， 它无视罪刑法定原那么的明文规定，有违于刑法公正；另一种 观点对上述意见进行了反驳，认为应对“给予刑事处分”进行 扩张，将“作出有罪判决”也解释为“给予刑事处分”，即将定 罪免刑制度也归入其中。但这两种观点均存在可商榷之处。1 .刑法第37条不违反罪刑法定原那么罪刑法定原那么规定在刑法第3条：“法律明文规定为 犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪 行为的，不得定罪处刑。”持第一种观点的学者认为，刑法第 37条的有罪宣告证明行为人的行为本质上是一种犯罪行为， 那么假设依照罪刑法定原那么，就应当科处刑罚。这种理解实际上源于对罪刑法定原那么的误读。刑法 第3条的前半段并不意味着我国刑法采取了积极的责任主义, 而是基于分那么的特点，禁止司法机关随意出罪、防止司法人 员滥用自由裁量权。我国刑法规定了多种免除处分的事由， 如果将刑法第3条解释为积极的罪刑法定原那么，定罪必 须科处刑耨，那么刑法中免除刑罚的事由将会失去作用， 导致内部自相矛盾。因此刑法第3条前半段的规定应当指代 的是“作出有罪判决”即可，包括定罪科刑与定罪免刑。由此观之，定罪免刑制度的适用并不违反罪刑法定原那么。2 .不能将“作出有罪判决”解释为“给予刑事处分”无论从文义解释抑或是扩大解释的角度出发，将“作出有 罪判决，解释为“给予刑事处分，并不存在理解上的误读与分 歧。但假设采取此种解释，将会导致不同的法律在适用时产生 矛盾。下面列举几个典型法条：