点问题关于工程建设施工管理中的法律焦.pdf

关于工程建设施工办理中的法律焦点问题关于工程建设施工办理中的法律焦点问题关于工程建设施工办理中的法律焦点问题作者马荣镇现将参加中国建设报主办的 工程经理责任制及挂靠法律风险防范与施工合同纠纷典型案例阐发 实务研讨会学习到的理论常识结合建筑施工合同履行中实践呈现的焦点问题撰写要点，以便与大师探讨。一、施工工程经理的法律问题(一)法律定性：工程经理指承包在工程工程上负责办理和合同履行的一次性委托代办署理人，是工程办理的第一办理责任人。(二)法律地位：在一般情况下，工程经理颠末承包人合法任命，是承包人施工工程上的委托代办署理人，在特定施工工程办理上代表承包人对外处置相关事务。(三)法律权限：1、有权代表承包人向发包人履行施工合同或与履行施工合同相关的行为。2、对发包人而言，如果承包人对其无书面授权，那么推定工程经理无权点窜施工合同。3、对下家即分包人、供应商、租赁商、发卖商而言，其行为假设没有过出格限制，通常情况下，视为承包人的代办署理行为。(四)工程经理授权限制的法律建议：1、在与发包人订立施工承包合同中，就授权范围、权限在合同中直接明示。2、工程部印章最好不要刻，由承包人直接授权对各种法律文件进行签字即可。这样法律风险小，至少可追究个人法律责任；假设必需刻用，可在工程部印章上作权利限制。如注明“非合同章或“此章权作技术资料签章二、工程经理部的法律问题(一)法律定性：通常情况下，工程经理部是承包报酬实施特定工程而成立的临时内部组织机构，而不是分支经营机构。例外，该工程经理部在本地领取营业执照(二)法律责任：1、工程经理部执行施工承包合同的行为由公司承担。2、工程经理部印章由于没有国家公权力的介入，容易被私刻，承包人内部存案难以对抗善意第三人。建议不要刻，如需刻用，须到公安部分或工商部分存案，以防真假。(三)工程经理部其他从业人员法律地位：通常情况下，工程经理部其他组成人员是工程经理的助手，是职员，无权对外从事法律行为除非由工程经理进行转委托三、监理单元及总监理师的法律问题(一)监理单元的法律地位：监理单元与发包人就某一工程工程签订工程委托监理合同，依照法律，行政法规及有关的技术尺度、设计文件和建筑承包合同，代表发包人对承包单元监督。双方成立的是委托代办署理关系，监理单元是发包人的委托代办署理人。(二)总监理师的法律地位：总监理师受监理单元的委派，代办署理监理单元履行工程委托监理合同中约定的职责，其行为是监理单元的职务行为，因其行为导致的法律后果由监理单元承担。监理单元的法律后果最终由发包人承担。(三)监理的权力：主要有1、设计变动权；2、价款确认权；3、工期耽搁审查权；4、工程质量监督权等。三法律建议：1、工程有监理的，要充实了解监理的授权范围，对监理的无权代办署理行为要理直气壮地拒绝。2、注意收集、保留监理人的行为记录，以备工程索赔和工程诉讼之用。3、监理与发包人委派的工程师权利交叉或授权不明时，这对承包人非常有利，承包人可充公运用民法通那么中的有关法律条款，追究发包人的法律责任。四、挂靠的法律问题(一)法律定性：挂靠是指无资质的施工人借用有资质的施工企业、低资质等级的施工企业借用高资质等级的施工企业承揽工程的法律行为。(二)法律风险：挂靠人以被挂靠人名义签订的施工承包合同易被认定无效，从而导致挂靠人与被挂靠人之间订立的挂靠协议无效。被挂靠人不单办理费收不到，可能还要爱到建筑主管部分罚款、降低资质等级、裁撤资质证书等行政处分。对外还要承担连带责任。(三)挂靠行为遁藏风险的法律建议：1、可以与挂靠人签订一份劳动协议，成立一个社会保险档案，或调动听事档案。变外部挂靠为内部承包协议。2、现签一个承诺书，就材料欠款、安然变乱补偿、工人工资给付等进行承诺一切由其承担，一旦有上述现象发生，公司有权追偿。3、在向发包人提交的授权委托书载明挂靠人的委托权限及期限。在与发包人签订的施工承包合同中要有“工程款打入公司指定某某帐号，否那么工程款支付无效的约定，以此来有效控制工程款清收。4、可以派工程办理、安然、质量办理人员、财政人员参与者施工现场办理，确保工程顺利竣工交付。5、在挂靠协议注明一旦私刻公司印章或公司工程部印章等行为，视为违约。视工程合同价的大小承担违约金5-20万元。五、建筑工程施工合同示范文本GF-1999-0201签订的法律问题(一)法律定性：建筑工程施工合同示范文本是原国家建设部、国家工商总局制定。包含协议书、通用条款、专用条款、承包人承揽工程工程一览表、发包人供应材料设备一览表、建设工程质量保修书等内容，在施工实践中具有广泛的应用价值。(二)施工合同签订时须注意“八大重要条款：1、工程承包范围。工程范围是指承包人承包的工作范围和内容。是决定工程总价和单价计算依据。如颠末招投标的，应按照 招投标文件填定，其他可按照 图纸填写。2、工期。工期分开工日期与竣工日期。施工方应依约按工期施工，严防工期耽搁。工期问题是发包方拒付或延付工程款常用的手段之一，施工方一旦工期耽搁，易被发包方索赔从而导致工程价款减少。开工日期应约定如下：X 年 X 月 X 日开工，同时以甲方具备开工条件的最后一项，并发出开工指令为准。竣工日期约定如下：X 年 X 月X 日竣工，如因发包人原因或不成抗力，工期顺延。3、工程质量条款。施工人施工义务是按照工程设计图纸和施工技术尺度施工。质量尺度的评定以国家或行业的质量查验评定尺度为依据。基于目前已经打消了 建筑安装工程质量查验评定统一尺度 GBJ300-88对于工程质量查验评定尺度区分优良、合格两个等级的规定。工程质量尺度填写“合格即可，如发包人要求工程质量力争取得XX 奖，或工程质量达优良，承包人签订时要注意奖惩约定，慎重填写，一旦无法满足发包人的质量要求，要承担违约责任。3、合同价款。是施工合同中的核心条款。在填写合同价款时应注意，假设为可调整合同价格应注明“暂定。在合同中约定工程造价结算采用的定额，且约定在施工过程中因设计变动、技术核定及现场签证等引起的工程量增减，工程价款在竣工决算时统一按实调整。示范文本通用条款第23.3 条说明可调价格合同中合同价款的调整因素包罗：(1)法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；(2)工程造价办理部分发布的价风格整。(3)一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8 小时；(4)双方约定的其他因素。此通用条款可在专用条款中直接约定适用。对于固订价格合同的签订即指工程量清单计价，采用固定总价计价方式的，双方约定风险范围和风险费用计算方法。在约定的风险范围内，合同价款不做调整。采用固定单价计价方式的，在约定风险范围内，单价不作调整。在约定风险范围外实际数量变化超过工程量清单内数量10%以上，且该工程数量变化的金额超过合同金额 0.01%以上时，单价可作调整。4、竣工验收。建设工程竣工后，发包人应当按照施工图纸及说明书、国家颁布的施工验收尺度和质量查验尺度及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。国家院发布的 建设工程质量办理条例 彻底改变了由质监机构代表当局对建筑市场进行竣工验收的传统做法，而改由建设单元负责组织设计、施工、工程监理等有关单元进行竣工验收。建设工程竣工验收就当具备以下条件：(1)完成建设工程设计和合同约定的各项内容;(2)有完整的技术档案和施工办理资料；(3)有工程使用的主要建设材料、建筑购配件和设备的出场试验陈述；(4)有勘察、设计、施工、工程监理等单元别离签署的质量合格文件；(5)有施工单元签署的工程保修书。承包人按上述条件提交了申请竣工验收陈述，而发包人往往迟迟不予验收。在这样情形下，订立施工合同时应注意按通用示范文本通用条款第32 项内容保留已经提交竣工验收陈述的证据，并履行通知义务，可在专用条款中约定发包人收到承包人送交的竣工验收陈述后28 天内不组织验收，或验收后 14 天内不提出点窜定见，视为竣工验收陈述已被承认。5、竣工结算。发包人承认竣工验收陈述后，承包人即可向发包人递交竣工结算陈述及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。在这个环节上，发包人往往成心对承包人送交的竣工结算文件迟延审核或以充公到竣工结算文件为借口不予审核，以达到迟延支付工程款的目的。这种情况下，承包人与发包人在竣工结算条款要明确约定发包人应当在收到竣工结算文件后的约按期限内一般为 28 天，予以书面答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被承认。承包人可依据此竣工结算文件与发包人进行竣工结算。6、质量保修。承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人的工程在质量保修期内承担质量保修责任。在示范文本中双方一般订立质量保修书。质量保修书的主要内容为：(1)质量保修工程内容及范围；(2)质量保修期(3)质量保修责任；(4)质量保修金的支付按照建设工程质量办理条例 第 40 条的规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：(1)根底设施工程、房屋建筑的地基根底工程和主体布局工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限。(2)屋面防水工程、有防水洒求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5 件；(3)供热与供冷系统，为2 年采暖期、供冷期；(4)电气管线、给排水办理、设备安装和装修工程，为 2 年。其他工程的保修期限由发包主与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。保修金一般不超过合同价的5%，承发包双方一般会在专用条款中或保修书中约定，保修在保修期满后偿还，这种约定不具有现实操作性及振作意义。建议约定为保修金在工程竣工验收合格之日起一年内或两年内偿还。7、争议。合同中履行过程中发生的争议，双方当事人可协商解决，协商不成的可选择诉讼或仲裁的方式解决。诉讼与仲裁的主要区别是(1)法院诉讼实行地区管辖和级别管辖，仲裁那么实行协议管辖，充实表达了仲裁活动的自愿性。(2)诉讼当事人不克不及选择审判员，也不克不及超过管辖级别选择管辖法院，而仲裁活动的当事人既可以选择仲裁机构，还可以选择仲裁人。(3)仲裁实行不公开审理，除非当事人要求公开审理，诉讼那么不同，实行公开审理。(4)当事人不吃法院判决可以上诉，仲裁不得上诉，一裁即告终结，节省时间。因此在施工承包合同争议条款上，选择诉讼方式的，应约定承包人地点地或工程地点地的法院管辖，选择仲裁方式的，应约定具体的 XX 市仲裁委员会。二者只能选一，不成同时选，否那么导致仲裁选择无效。8、违约责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采纳补救办法或者补偿损掉等违约责任。在施工承包合同订立中，对于发包人违反示范文本通用条款第24 条即违反及时支付预付款义务的，应在合同中约定发包人承担日万分之二的迟延支付违约金。对于发包人违反示范文本通用条款第26.4 条即违反及时支付进度款义条的，应在合同中约定发包人承担日万分之二的迟延支付违约金，且工期相应顺延。对于发包人违反示范文本通用条款第33.3 条即违反及时支付竣工结算款义务的，应在合同中约定以28天作为发包人的审价期限，按中华人民共和国建设部令第107 号即 建筑工程施工发包与承包计价办理方法 执行。违约金累计不宜超过合同价的20%。实际还有损掉的，还可约定支付具体违约金后，违约人应补偿相关损掉。以上是笔者对工程建设施工办理中常呈现的法律焦点问题，及处置这些法律焦点问题应采纳的法律建议的阐述，但愿能达到抛砖引玉的效果、以便工程办理者在工程办理中采纳相应的风险防范办法，从而实现工程办理的最大效益。马荣镇 江苏润扬律师事务所