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第三章合同法第三章合同法第一节合同法概述第一节合同法概述一、合同的概念和特征1、合同：平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议2、特征：合同是双方行为是民事法律行为合同当事人具有平等的法律地位三、合同的分类三、合同的分类1 1、有名合同与无名合同、有名合同与无名合同有名合同是法律作出规定并给予特定名称的合同。买卖、赠与、租赁、融资租赁、借款、承揽、建设工程合同、运输、保管、仓储、技术合同、托付合同。无名合同是指?合同法?分那么明文规定的十五类合同之外的合同保险、担保、典当、合伙合同、旅游、雇佣、劳动、土地承包经营合同、悬赏、培训、演出。2 2、诺成性合同与实践性合同、诺成性合同与实践性合同这是依据合同成立是否以交付标的物为要件划分的。诺成性合同是指当事人意思表示一致即可成立的合同。如买卖合同确实是根基典型的诺成性合同，双方当事人就合同的要紧条款达成一致协议，合同就成立。实践性合同是须实际交付标的物才能成立的合同。如借用合同确实是根基实践性合同，只有在出借人将借用物交付借用人时，合同才成立。区分意义：两种合同的成立和生效的时刻不同3 3、要式合同与不要式合同、要式合同与不要式合同依据合同的成立是否需要特定的形式要式合同是指合同必须采纳特定形式的合同。不要式合同是指法律没有特殊规定，当事人也没有特殊约定须采纳特定形式的合同。区分的法律意义：要是是要式合同，合同缺乏形式要件就不能成立和生效；而不要式合同，当事人可采纳任何形式，合同形式不碍事合同的成立和效力。4 4、单务合同与双务合同、单务合同与双务合同 依据当事人双方权利、义务的分担方式单务合同是指合同当事人一方是负担义务而不享受权利，另一方是享受权利而不负担义务的合同。双务合同是指合同当事人双方相互享有权利，相互负有义务的合同区分意义：履行义务的顺序不同5 5、有偿合同和无偿合同、有偿合同和无偿合同依合同当事人之间的权利义务是否存在对价关系有偿合同，是指当事人一方享有合同规定的权益，须向对方当事人偿付相应代价的合同。有偿合同是商品交换最典型的法律形式，实践中常见的买卖、租赁、运输、承揽等合同，均属有偿合同。无偿合同，是指一方当事人向对方给予某种利益，对方取得该利益时不支付任何代价的合同。赠与合同、无偿借用合同、无偿保管合同等。区分意义：当事人的责任不同以及在善意取得的意义不同三、合同法概念和全然原那么一合同法的概念广义：调整平等主体间合同关系的法律法规的总称。狭义：1999 年 3 月 15 日通过的?中华人民共和国合同法?二合同法全然原那么1、平等原那么2、自愿原那么3、公平原那么4、老实信用原那么5、合法原那么公序良俗的原那么第二节合同的订立第二节合同的订立一、合同的内容合同的必备条款以及订立要求1、当事人的名称或者姓名和住宅；2、标的：名称正确，写明商标、型号等；3、数量：数字正确，计量合法；4、质量：有国家标准或者部门标准的，必须到达标准；5、价款：应当以人民币表示，应当写明结算的方式现金、转帐或者票据；6、履行：应当写明期限、地点、方式以及履行费用的担当和产品的交付方式。运货方式有：送货运输方式由供方选择，风险也由供方担当代运双方当事人应明确规定，采取何种运输方式和运输路线。如未明确规定，需求方那么应按照合理的运输路线和运输工具组织托运提货双方当事人应明确规定交货的时刻7、违约责任：当事人担当违约责任的方式，要紧有：A、接着履行；B、支付违约金；C、支付赔偿金或罚款。支付赔偿金或者罚款，两者只能选择一种；8、争议的解决方式：当事人自行协商解决第三人调解解决。仲裁：提请仲裁的条件和前提上，当事人在合同订有仲裁条款，或事后达成书面仲裁协议。要是在纠纷发生前、后均没有订立仲裁条款或书面仲裁协议，那么当事人一方无权向仲裁机构申请仲裁，只能向法院起诉。仲裁裁决具有最终效力，当事人不服裁决的，不能提请复议或向人民法院起诉。诉讼：当事人自行协商不成，在合同中没有订立仲裁条款或事后又没有达成仲裁协议，或仲裁协议无效，那么可向人民法院起诉。二、合同形式1、书面形式书面形式是指以文字等能够有形地表现所载内容的方式达成的协议。包括合同书、信件、数据电文电报、电传和、电子数据交换和电子邮件。法律、行政法规规定采纳书面形式的，或当事人约定采纳书面形式的，应当采纳书面形式。1合同名称合同的法定名称：买卖、赠与、租赁、融资租赁、借款、承揽、建设工程合同、运输、保管、仓储、技术合同、托付合同。2当事人介绍：自然人应当介绍姓名、性不、年龄、住址；法人应当介绍名称、住宅、法定代表人的姓名和职务。3条款客体和内容合同的必备条款以及订立要求4结尾2、口头形式口头形式是指当事人面对面地谈话或者以通讯设备如交谈达成协议。3、其他形式有些合同当事人未用语言明确表示成立，但依据其行为或者特定情形能够推定合同成立，称之为默示合同。对方差不多履行要紧义务，对方同意，合同成立合同形式只是证实，不是合同成立的要件三、合同订立的程序当事人订立合同，采取要约、承诺方式一要约1、要约：盼瞧和他人订立合同的意思表示发盘、出盘、发价、出价或报价发盘、出盘、发价、出价或报价要约是一种法律行为，应具备以下条件：l内容具体明确。要约的内容必须具备足以使 合同成立的要紧条款，如标的、数量、质量、合同成立的要紧条款，如标的、数量、质量、价款或酬劳、履行期限、地点和方式。价款或酬劳、履行期限、地点和方式。2讲明受要约人一旦承诺，要约人即受该要约约束。3要约是特定合同当事人的意思表示；即发出要约的人必须能够确定。4要约必须向要约人盼瞧与之缔结合同的相对人发出，即受要约人特定。但悬赏广告能够。2、要约邀请盼瞧他人向自己发出要约的意思表示，其目的是邀请他人向自己发出要约，自己要是承诺才成立合同，没有法律约束力。即要约邀请的对象不特定，且对要约邀请人无约束力。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股讲明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。3、要约生效时刻及后果1生效时刻：到达对方当事人时生效。进进对方能够操纵的区域喊“到达，用电子数据要约的，要是对方在广告中指明了收件系统，那么进进该系统喊“到达，反之，进进收件人的任何系统都喊“到达。2生效后果：在承诺期内，要约人不得擅自撤销要约。4、要约的撤回和撤销要约的撤回：要约在发出后、生效前，要约人能够撤回要约。它必须先于或者同时与要约到达对方。要约的撤销：在要约生效后、受要约人承诺前，要约人能够撤销要约。但?合同法?规定，以下情形要约不得撤销：要约人确定了承诺期限；要约人以其他形式明示要约不得撤销；如：要约中表示：“这是一个确定的要约，“我们坚持我们的要约直到收到贵方的回复：受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并差不多为履行合同作了预备工作。5、要约失效要约丧失法律效力，要约人与受要约人均不再受其约束。缘故：受要约人明确拒尽要约的；要约人依法撤销要约；承诺期限届满，受要约人未作出承诺；受要约人对要约的内容作出实质性变更。二承诺承诺是受要约人同意要约的意思表示同意收盘1、承诺的有效要件必须是受要约人作出的；必须是受要约人在承诺期限作出；承诺的内容必须和要约的内容一致；受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者酬劳、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质实质性变更性变更。承诺应当以通知明示的方式作出，但依据交易适应或者要约讲明能够通过行为作出承诺的除外。指要约人对承诺方式没有特定要求，承诺能够由受要约人的行为来推定。“行为“通常指履行的行为，如：预付价款、装运物资或者开始工作等。2、承诺的生效承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，依据交易适应或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采纳数据电文形式订立合同的，承诺到达的时刻为承诺进进要约人系统的时刻。收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进进该特定系统的时刻，视为承诺到达的时刻；未指定特定系统的，该数据电文进进收件人的任何系统的首次时刻，视为承诺到达时刻。3、承诺的撤回承诺能够撤回，但不可撤销。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。过期承诺的意义：超过承诺期的承诺，它不是承诺，只能属于新的要约。迟到承诺的意义：在承诺期作出了承诺，然而到达受要约人时过期。要是要约人未声明承诺迟到的，那么承诺有效，反之，它等于过期承诺。案例分析：某果品公司因市场上西瓜脱销，向新疆某农场发出一份：因我市市场西瓜脱销，不知贵方能否需求。如有充足货源，我公司欲购十个冷冻火车皮。瞧能及时回电与我公司联系协商相关事宜。农场因西瓜丰收，正愁没有销路，接到后，喜出瞧外，马上组织十个车皮物资给果品公司发往，并随即回电：十个车皮的货已发出，请注重查收。在果品公司发出后，农场回电前，外地西瓜大量涌进，价格陡然下跌。接到农场回电后，果品公司马上复电：因市场发生变化，贵方发来的货，我公司不能接收，瞧能通知承运方马上停发。但因物资差不多起运，农场不能改卖他人。为此，果品公司拒收，农场指责果品公司违约，并向法院起诉。试分析：1本案的纠纷是因谁的缘故导致？2什么缘故？3此案应如何处理？案例分析：某糖厂因在甲县订购的甘蔗没能及时到达，不能及时向客户交货，情急之下，马上向乙县某农场发出电报，要求马上给自己发出 1 吨甘蔗，价钞票按过往购置该农场的甘蔗的价格计算。农场收到电报后，马上回电讲：按糖厂的意见办，马上发货，货到贵厂后请将货款汇到农场帐户。农场发货后，甲县的甘蔗运到糖厂。两地甘蔗均运到糖厂后，糖厂没有更多的加工能力，便往电农场请求退货。农场不允，糖厂便以双方没有签订书面合同为由拒收。双方成讼，诉至法院。法院如何判决？三、合同的成立一合同成立的条件1、合格的主体。自然人订立合同，应当预备相应的民事权利能力和民事行为能力，代理人应具备代理资格。法人、其他经济组织应有合法的营业执照。2、意思表示一致。3、通过要约、承诺程序二合同成立的时刻承诺生效时合同成立。当事人采纳合同书形式合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。当事人采纳信件、数据电文等形式订立合同的，能够在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定采纳书面形式订立合同，当事人未采纳书面形式但一方差不多履行要紧义务，对方同意的，该合同成立。采纳合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方差不多履行要紧义务，对方同意的，该合同成立。三合同成立的地点承诺生效的地点为合同成立的地点。采纳数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。当事人采纳合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。北京碧溪公司与上海浦东公司订立了一份书面合同，碧溪公司签字、盖章后邮寄给浦东公司签字、盖章。该合同于何时成立？()A自碧溪公司与浦东公司口头协商一致并签订备忘录时成立B自碧溪公司签字、盖章时成立C自碧溪公司将签字、盖章的合同交付邮寄时成立D自浦东公司签字、盖章时成立四、缔约过失责任1、概念：指合同订立过程中，一方因违反老实信用原那么，而导致另一方遭受损失，有过错的一方应对另一方担当责任的情形。性质：是一种独立的责任形式，与违约责任不同，是一种法定责任，不一定存在合同关系，只有损害赔偿一种方式；事实上质是为了保卫在没有合同关系的情况下遭受损害的善意相对人的利益。2、责任的担当?合同法?的规定，在订立合同过程中有以下情形之一，给对方造成损失的，应当担当损害赔偿损害赔偿责任责任：1、假借订立合同，恶意进行磋商；2、成心隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；3、其他违反老实信用原那么的行为当事人在订立合同过程中知悉的商业隐秘，不管合同是否成立，不得泄露或者不正当的使用。泄露或者不正当的使用该商业隐秘给对方造成损失的，应当担当损害赔偿责任。3、缔约过失责任的赔偿范围缔约费用：如：差旅费、邮寄费预备履约所支付的费用：如：车船租赁费、贷款利息、预备履约所支付的费用等。返还费用：如合同差不多履行，因无效后应当返还财产，仍需支付相应的费用。4、缔约过失责任的构成要件损失的存在有缔约过失行为缔约过失和损失之间有因果关系五、采纳格式条款订立的合同格式条款的含义：是当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时明示与对方协商的条款。如：供水、供电、贷款、保险、旅游等行业中使用的合同。格式条款提供者的责任：格式条款的制订应当遵循公平原那么；对免责条款进行提示讲明。免责条款进行提示讲明。明示方式作出明示方式作出格式条款的解释：对格式条款的理解发生争议的应当按照通常理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的应当作出不利于提供格式条款一方的解释；格式条款与非格式条款不一致的应当采纳非格式条款。商业广告格式条款的最终解释权回谁？一是，要是就具有合同要约性质的广告宣传内容发生争议的，应当受?合同法?的调整；二是，要是对某些条款在理解上发生争议的，应当按通常理解，即社会上多数人认可的解释，而不是商家的“一言堂；三是，按照?民法?的公平、等价有偿原那么，经营者与消费者的权利与义务应当是对等的，经营者无权借助格式合同条款加重消费者的义务，减轻自己的责任；四是，一旦双方就某个条款争吵不下时，“应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款无效：提供格式条款格式条款一方当事人免除自己的责任、加重对方责任、排除对方当事人要紧权利的。其他条款无效的情况：合同无效，条款无效合同中有以下免责条款无效合同中有以下免责条款无效造成对方人身损害的；因成心或者重大过失造成对方财产损失的；注重：免责条款必须以明示方式作出，不准许以默示方式作出案例 1：某邮电局在其关于电报的格式合同中规定：“电报在投递处理过程中，由于邮电局的缘故，造成电报稽延或错误，以致失效的，邮电局应按规定回还报费，不担当其他赔偿责任。是否合理？案例 2：往年冬天，李忠的妻子突发高烧，急需送往医院救治，但当时刚下过大雪，路面结冰，来往车辆特殊少，他带着妻子在公路上等候多时也未见出租车。半个小时之后，李忠终于等来一辆挂牌“停止营业的出租车，司机程华正预备回家休息。在李忠的恳求下，程华容许送其至医院，但动身前二人约定收费加倍，而且要是路上发生意外，程华概不负责。李忠急于赶到医院，对程华的提议表示同意。行车途中发生交通堵塞，程华从人行道超车，因路面太滑导致刹车失控，车撞伤行人蒋山后，又撞在路边的电线杆上，致使李忠头部受伤李为此花往医疗费用 5000 余元。事后，李忠和行人蒋山要求司机程华赔偿损失。程华认为他与李忠事先有约而拒尽赔偿，并提出要李忠赔偿车辆以及行人蒋山的损失。法院经审理后判决，由程华担当法律责任，赔偿李忠以及行人蒋山的损失。第三节第三节合同的担保合同的担保一、担保的概念和特征1、担保：通过法定或约定的方式，用特定人的信用或财产保障债务人向债权人履行债务的各项法律制度或手段、特征：附属性担保合同是从合同自愿性保障性从合同的含义：从合同的含义：以其它合同即主合同其它合同即主合同的存在为存在前提的合同主合同不成立，从合同不能有效存在；被担保合同无效，担保合同随之无效被担保合同履行，担保合同随之终止二、担保的范围和方式、范围：在借贷、买卖、物资运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，能够依照本法规定设定担保。、方式：按照设立方式分：法定担保和约定担保按照担保关系客体不同人的担保、物的担保和金钞票担保保证、抵押、质押、留置和定金三、保证、概念：是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者担当责任的行为。、保证人的资格依据担保法的规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，能够作保证人；学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体，不得作为保证人；企业法人的职能部门，不得作为保证人；国家机关只有在特定情况下 经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷，能够作为保证人；企业法人的分支机构在特定情况下有法人书面授权、在授权范围内，能够作为保证人。、保证合同1主体：债权人和保证人。2形式：必须书面，否那么保证无效。3内容：被保证的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；保证的方式：保证担保的范围保证的期间保证担保的范围保证担保的范围当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务担当责任，其中包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用、保证责任1保证责任担当方式：代为履行：即双方约定，在债务人不履行债务时，由保证人代其履行担当赔偿责任：在保证人不能履行时，保证人才能够担当赔偿责任来替代债务的实际履行。2保证期间债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内接着担当保证责任。3保证期间债务人转让债务的，首先应取得债权人的同意，并取得保证人的书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再担当保证责任。4债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再担当保证责任。5同一债权既有保证又有物的担保的，债权人按照约定实现债权，没有约定或约定不明，自己提供担保物的，先就担保物实现债权，第三人提供物的担保，也能够就物的担保实现债权，也能够要求保证人担当保证责任。6 同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额担当保证责任。没有约定或者约定不明确的，保证人担当连带保证责任。、保证责任的方式一般保证责任：一般保证责任：当事人在保证合同中约定，在债务人不能履行债务时，由保证人担当保证责任。即：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人能够拒尽担当保证责任。连带责任保证：连带责任保证：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务担当连带责任。即：在债务人未履行到期债务时，债务人能够要求债务人履行债务，也能够要求保证人在其保证责任范围内担当责任。注重：注重：保证责任的方式由当事人在保证合同中约定，约定不明或没有约定的，按连带保证责任连带保证责任担当保证责任。、保证期间：1期限：依据?担保法?的规定：保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起 6 个月；有约定的，在约定的保证期间担当责任。保证人担当保证责任后，有权向债务人追偿。2超过保证期间的的后果：一般保证在合同约定的保证期间或者法律规定的保证期间，如债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。连带保证在合同约定的保证期间或者法律规定的保证期间，债权人未要求保证人担当保证责任的，保证人免除保证责任。四、抵押一含义：债务人或者第三人不转移对特定财产的占有，将该财产作为债权的担保。抵押人：债务人或者第三人抵押权人：债权人抵押物：提供担保的财产抵押权：债权人得就债务人或者第三人提供担保的特定财产优先受偿的权利。二抵押合同主体：债权人和抵押人。形式：必须书面。必须书面。内容：担保对象；抵押物介绍；抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；债务人履行债务的期限；担保范围未约定的，视为全部违约责任。抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产回债权人所有。定债务人不履行到期债务时抵押财产回债权人所有。生效时刻：应当登记的，登记生效；能够登记的，承诺生效。三能够抵押的财产：能够抵押的财产：抵押人享有处分权的以下财产：抵押人享有处分权的以下财产：建筑物和其他土地附着物建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者能够将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿；正在建筑的建筑物、船舶、航空器；交通运输工具；法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人能够将前款所列财产一并抵押。以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。地随房走以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。房随地走乡镇、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。四不可抵押的财产：土地所有权；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定能够抵押的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。五抵押物的登记1、必须登记必须登记的抵押物以及登记机构以无地上定着物的土地使用权抵押的：土地的发证部门以都市房地产或者乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地点人民政府规定的部门；以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；林木：县级以上林木主管部门以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政治理部门。应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。抵押合同自登记之日起生效。2、能够登记及登记机构当事人以其他财产抵押的，能够自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效签订之日起生效。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。其他财产其他财产一个人、事业单位、社会团体和其他非企业组织所有的机械设备、牲畜等生产资料；二位于农村的个人私有房产；三个人所有的家具、家用电器、金银珠宝及其制品等生活资料；例如：要是抵押人在抵押合同签订后，将抵押物转让给第三人或再次抵押给第三人并办理了登记的，债权人的?抵押合同?虽已生效但却无法履行，只能追究抵押人的违约责任，而不能通过行使抵押权确保贷款的回还。A 将 6 万元借给 B，借款协议约定了利息和逾期违约金，同时约定 B 将其自有的轿车作为抵押：如 B 逾期还款，此车作价 6 万元直截了当抵顶给 A。借款到期后，B 未能还款。经二人协商，抵押车辆作价10 万元。借款本金 6 万元、利息计算1 万元、违约金 1 万元共计 8 万元抵顶车款，A 将 2 万元差额款付给 B。B 向 A 出具了收到 10万元购车款的收到条。B 没有将车辆实际交给 A，A 起诉到法院要求 B 交付。B 辩论认为依据最高院关于适用?担保法?假设干咨询题的解释 57 条的规定，B 将约定的抵押物抵债行为违法法律的强制性规定而无效，拒尽交付车辆。最高院关于适用最高院关于适用?担保法担保法?假设干咨询题的解释假设干咨询题的解释 5757 条的规定条的规定当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不碍事抵押合同其他局部内容的效力。债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人能够协议以抵押物折价取得抵押物。六抵押担保的范围主债权及利息违约金损害赔偿金实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定孳息的收取：孳息的收取：孳息的收取：债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物不离的天然孳息以及抵押人就抵押物能够收取的法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。前款孳息应领先充抵收取孳息的费用。七抵押权的实现七抵押权的实现实现的条件：抵押权有效存在债务清偿期限已届满，而债务人没有履行债务债权人未受清偿且应回咎于债务人实现方式：债务履行期届满抵押权人未受清偿的，能够与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人能够向人民法院提起诉讼。八抵押物的转让教材八抵押物的转让教材担保法 49 条抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物差不多抵押的情况；抵押人未通知通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人能够要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提早清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的局部，回抵押人所有，缺乏局部由债务人清偿。物权法规定物权法规定第一百九十一条第一百九十一条抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提早清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的局部回抵押人所有，缺乏局部由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照前款规定清偿；未登记的，按照合同生效时刻的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。六留置权的实现六留置权的实现债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务债权人与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在许多于人应当在许多于五、质押五、质押1 1、含义：转移占有权的财产担保。、含义：转移占有权的财产担保。2 2、与抵押的区不：、与抵押的区不：财产的占有权不同；财产的占有权不同；抵押物的风险由抵押人担当，质物的风险由债权人担当；抵押物的风险由抵押人担当，质物的风险由债权人担当；在抵押期间抵押物所生的孽息有抵押人收取。在抵押期间抵押物所生的孽息有抵押人收取。质权人有权收取质物所生的孽息。质押合同另有约定的，按质权人有权收取质物所生的孽息。质押合同另有约定的，按照约定。照约定。不动产只能抵押，不能质押。不动产只能抵押，不能质押。3 3、能够质押的财产：、能够质押的财产：动产；动产；动产质押动产质押权利凭证：只能为有价证券如：汇票、支票、本票、债券、权利凭证：只能为有价证券如：汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单，股份、股票或者知识产权证如：商存款单、仓单、提单，股份、股票或者知识产权证如：商标专用权、专利权、著作权中的财产权标专用权、专利权、著作权中的财产权、公路收费权等、公路收费权等权利质押权利质押注重：合同等无价证券不可质押；学生证等身份证不可质押。注重：合同等无价证券不可质押；学生证等身份证不可质押。4 4、质押合同：、质押合同：主体：债权人与出质人；主体：债权人与出质人；形式：必须书面；内容：同抵押；形式：必须书面；内容：同抵押；生效时刻：生效时刻：用动产以及物权证券出质的，质物交付时生效；用动产以及物权证券出质的，质物交付时生效；用股权证券以及知识产权出质的，登记生效；用股权证券以及知识产权出质的，登记生效；5 5、质权的实现：同抵押。、质权的实现：同抵押。6 6、质押担保的范围、质押担保的范围1 1主债权及利息主债权及利息2 2违约金违约金3 3损害赔偿金损害赔偿金4 4质物保管费用质物保管费用5 5实现质权的费用实现质权的费用7 7质押合同生效的时刻质押合同生效的时刻l l以动产、汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提以动产、汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质押合同自权利凭证交付之日起生效。单出质的，质押合同自权利凭证交付之日起生效。2 2以依法能够转让的股票、商标专用权、专利权、著作权以依法能够转让的股票、商标专用权、专利权、著作权等出质的，应当办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。等出质的，应当办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。六、留置六、留置一含义：按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按一含义：按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。财产，以该财产折价或拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。留置关系中：留置关系中：留置权人：享有留置权的债权人留置权人：享有留置权的债权人留置物：留置权人留置的财产留置物：留置权人留置的财产留置权：债权人依法留置债务人财产的权利。留置权：债权人依法留置债务人财产的权利。二法律特征：二法律特征：成立的法定性成立的法定性法定担保法定担保占有的事先性占有的事先性留置物与债权的关联性留置物与债权的关联性三留置权的成立要件三留置权的成立要件1 1、债权清偿期限已到、债权清偿期限已到2 2、债权人依照合同占有债务人的动产、债权人依照合同占有债务人的动产3 3、债权与财产的占有存在牵连关系，是依合同进行的。、债权与财产的占有存在牵连关系，是依合同进行的。担保法担保法?的规定，的规定，保管合同、运输合同、加工承揽合同保管合同、运输合同、加工承揽合同发生发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。四留置权人的义务：四留置权人的义务：1 1精心保管留置物，因为过错使留置物损毁的应当赔偿；精心保管留置物，因为过错使留置物损毁的应当赔偿；2 2债权人留置财产后，债务人应当在许多于债权人留置财产后，债务人应当在许多于 2 2 个月的期限个月的期限内履行债务，过期前方能够留置物优先受偿。内履行债务，过期前方能够留置物优先受偿。五留置担保的范围1主债权及利息2违约金3损害赔偿金4留置物保管费用5实现留置权的费用两个月的期限内履行债务。两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。债务。债务人逾期仍不履行的，债权人能够与债务人协议以留置物债务人逾期仍不履行的，债权人能够与债务人协议以留置物折价，也能够依法拍卖、变卖留置物。折价，也能够依法拍卖、变卖留置物。留置物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的局部留置物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的局部回债务人所有，缺乏局部由债务人清偿。回债务人所有，缺乏局部由债务人清偿。七留置权因以下缘故消灭：债权消灭的；债务人另行提供担保并被债权人同意的。七、定金一当事人能够约定一方向对方给付定金作为债权的担保。特征：具有定金罚那么的制裁作用定金担保具有双向性定金交付后即转移所有权定金合同是实践合同定金合同从实际交付定金之日起生效。定金罚那么给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。二定金担保的设立定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。必须在主合同履行之前交付定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。明确约定适用定金罚那么，以区不预付款案例案例甲、乙、丙合伙经营一家名为“满足水果店的一般合伙企业，甲为该合伙企业的负责人。甲、乙、丙并未约定损益分配和亏损担当的比例。2005 年 7 月的某一天，因丙外出，甲与乙协商后以该合伙企业名义与果农签订了一份标价额为16 万元的水果买卖合同。因该合伙企业流淌资产缺乏，甲决定向银行贷款10 万元，银行要求提供抵押担保，甲以该合伙企业所有的一辆尼桑货车作抵押，与银行签订了抵押合同，但未办理抵押物登记，依据相关法律规定，以车辆设立抵押的，应该办理抵押物登记。后因合伙企业无力回还贷款，银行欲行使抵押权。为此发生纠纷并诉讼至法院。经查：1满足水果店的合伙协议约定，凡5 万元以上的业务须经甲、乙、丙三人一致同意；2水果店的财产价值10 万元。要求：依据上述事实及有关法律规定，答复以下咨询题：1合伙协议中未约定损益的分配和亏损的担当，按照规定应该如何确定？2该合伙企业与果农签订的水果买卖合同及与银行签订的借款合同在效力上应如何认定？什么缘故？3该合伙企业与银行签订的货车抵押合同在效力上应如何认定？银行能否对该货车行使抵押权？什么缘故？4要是银行、赵某、钞票某同时对该合伙企业行使债权，合伙企业的财产应如何清偿？第四节合同的效力第四节合同的效力一、合同效力合同依法成立后对当事人具有的法律约束力。合同成立后的四种效力：生效、无效、可变更可撤销、效力待定二、合同生效一合同生效含义已成立的合同在当事人之间产生法律约束力依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。二合同生效要件1、合同当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力，即主体合法如违反该条件，一般为效力待定合同；2意思表示真实如违反该条件，一般为可撤销合同；3不违反法律或者社会公共利益如违反该条件，一般为无效合同。三合同生效的时刻一般，合同成立时生效；附生效条件的合同自条件成就时生效。附生效期限的合同自期限届至时生效；应当批准登记的合同，自批准、登记时生效；实践合同，自标的物缴付时起生效。三、无效合同、指不具有法律约束力和不发生履行效力的合同。、无效合同确实认机构：法院或者仲裁委员会。、确认的方法：1形式不合法：2主体不合法：3内容不合法：4代理不合法：形式不合法：形式不合法：应当采纳书面形式的合同，无书面形式。书面合同缺少主体、客体或者数量条款；主体不合法：主体不合法：主体无民事权利能力特指社会组织超出业务范围订立合同；主体无民事行为能力特指自然人不满 10 周岁或者患有精神病内容不合法内容不合法有以下情形之一的，合同无效：有以下情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；特殊注重，损害国家利益的为无效合同，未损害国家利益的，受欺诈、胁迫的一方能够自主决定该合同有效或者撤销；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。代理不合法：代理不合法：自己代理：代理人以被代理人的名义同代理人自己进行法律行为。双方代理：代理人同时代理当事人双方进行同一项法律行为。擅自转委：代理人将代理事项又托付于他人的代理喊转委。转委之前，应当征得被代理人同意四、可变更可撤销合同、含义：指合同差不多成立，但合同当事人的意思表示不真实，能够通过权利人请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销的合同、特点在未被撤销之前，是有效的合同；一般是意思表示不真实的合同；可撤销合同的撤销要由撤销权人通过行使撤销权来实现；被撤销的合同自始至终没有法律约束力。可撤销合同的变更或撤销由人民法院或仲裁机构作出。、类型因重大误解订立的合同；显失公平的合同；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违反真实意思的情况下订立的合同。应注重的是，关于前两种合同，当事人任何一方均有权请求变更或者撤销，而第三种合同只有受损害方才能够行使撤销请求权。、撤销的后果：同无效合同一样，自始没有法律约束力。、撤销权的时效有以下情形之一的，撤销权消灭：具有撤销权的当事人自明白或者应当明白撤销事由之日起1 年内没有行使撤销权；具有撤销权的当事人明白撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。五、效力待定合同、含义：欠缺合同有效要件，其效力处于不确定状态的合同，一般须权利人追认合同生效、种类：限制民事行为能力人订立的合同通过代理订立的合同无处分权的人处分他人财产经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。限制民事行为能力人订立的合同限制民事行为能力人订立的合同限制行为能力人：满 10 周岁的未成年人、不能完全识不行为后果的精神病人1纯获利益的合同，无须追认2与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同。合同因此有效，不必经法定代表人追认。3与其年龄、智力、精神健康状况不相适应而订立的合同。相对人能够催告法定代理人在1 个月内予以追认。法定代理人表示同意的，合同有效；法定代理人未作表示的，视为拒尽追认，合同无效。催告权4合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销权通过代理订立的合