企业法律顾问 第14讲 第三章第五节公司监事会的实务操作至第七节公司董事、监事、高级管理人员的义务-讲义.docx

第五节公司监事会的实务操作一、监事会的概述监事会是由股东（大）会选举的监事以及由公司职工民主选举的监事组成的，对公司的业务活动进 行监督和检查的法定必设和常设机构。监事会的主要特征：1、监督职能的独立性；2、监督职能的法定性；3、监督职能的专门性。二、监事会的职权的运用09 10 11监事会的职权主要是对公司董事、经理和其他高级管理人员履行职责的监督和对公司财务进行监 督。根据公司法第54条、第119条规定，监事会、不设监事会的公司的监事的职权包括：1、财务监督权；2、对公司经营管理活动的监督；3、提案权；4、召开临时股东（大）会会议的提议权和特定情况下股东（大）会会议的召集、主持；股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议一般在每一个会计年度结束之后召开，每年召开 一次。临时股东会的召开条件：代表10%以上表决权的股东提议召开；1 / 3以上的董事提议召 开；监事会或者不设监事会的公司监事提议召开。【例题多项选择题】根据公司法律制度的规定，有限责任公司以下人员中，可以提议召开股东会临 时会议的有（）oA、不设监事会的公司监事B、董事长C、20%以上的董事D、代表20%表决权的股东答案：AD解析：临时股东会的召开条件：代表10%以上表决权的股东提议召开；1/3以上的董事提议召 开；监事会或者不设监事会的公司监事提议召开。5、代表公司进行诉讼的权利；公司法第152条规定了监事会代表诉讼制度，即当董事、高级管理人员执行公司职务时违反 法律、行政法规或公司章程规定，给公司造成损害的，监事会可以代表公司向人民法院提起诉讼，请 求其承当赔偿责任。6、公司章程规定的其他职权。【例题多项选择题】根据我国公司法，监事会、不设监事会的公司的监事有权进行的活动有（）。（2010 年）A、定期召集和主持股东（大）会会议B、提出罢免违规的董事、高级管理人员的建议C、查阅公司账簿和其他会计资料D、代表公司进行诉讼答案：BCD解析：根据公司法第54条规定监事会的职权包括：（1）检查公司财务；（2）对董事、高级管 理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高 级管理人员提出罢免的建议；（3）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级 管理人员予以纠正；（4）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行召集和主持股东会会议职责时召 集和主持股东会会议；（5）向股东会会议提出提案；（6）对董事、高级管理人员提起诉讼；（7）监事可 以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议；（8）发现公司经营情况异常，可以进行 调查。【例题单项选择题】根据我国公司法，关于监事和监事会的说法，错误的选项是（）。（2011年）A.仅在特殊情况下，监事可以列席董事会会议B.监事会可以查阅公司账簿C.监事会可以聘请会计师事务所协助工作D.监事会在特殊情况下可以代表公司进行诉讼答案：A三、监事会行使职权的保障措施公司法第55条、第57条和第151条等规定了相应的保障措施：1、质询或者建议监事有权列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。2、调查经营的异常情况3、聘请会计师事务所协助调查4、明确监事会所需经费的来源公司法明确规定，监事会行使职权所需费用，由公司承当。5、董事、高级管理人员协助监事会工作的义务公司法规定，董事、高级管理人员应当如实向监事会提供有关情况和资料，不得阻碍监事会 行使职权。【例题多项选择题】新公司法更加注重监事会的作用，以下表述符合公司法律制度规定的是（）。A、股份公司召开董事会，每次会议应当在召开前的10天，通知全体监事B、股份公司每年度至少召开两次监事会会议C、监事发现公司经营情况异常可以进行调查，必要时可以聘请会计师事务所协助其工作，费用 由董事会承当D、对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或 者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议答案：AD解析：（1）董事会每年度至少召开两次会议，每次会议应当于会议召开十日前通知全体董事和 监事；A正确。（2）股份的监事会每六个月至少召开一次会议；B错误。（3）监事会、不 设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协 助其工作，费用由公司承当；C错误。（4）监事会、不设监事会的公司的监事行使以下职权：（二） 对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会 决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；D正确。第六节公司经理层的实务操作一、经理层的概述经理层是指公司的高级管理人员，包括公司的总经理、副总经理、财务负责人、上市公司董事会 秘书和公司章程规定的其他人员。1、经理层的聘任与解聘根据公司法的规定，经理人员的解聘也是由董事会进行；如果董事会认为某经理不适合于本 公司，可以依法召开董事会会议，决定解聘该经理。提示：监事会在执行业务监督和财务监督过程中，发现经理人员的行为有违反法律、行政法规、公司章程或股东（大）会决议的，有权提出罢免的建议。2、经理办公会的设置经理办公会是公司经理层议定日常经营管理事项的行政会议，是经理层最高议事决策形式。(1)经理办公会的会议形式。经理办公会分为办公例会和专业会议(或临时会议)两种形式。(2)经理办公会参加成员。经理办公会参加成员通常包括：总经理、副总经理、总经理助理、 财务负责人、董事会秘书及其他高级管理人员。(3)经理办公会议事范围。经理办公会议事范围一般包括：关系公司经营管理全局的方向性、 政策性的问题；关于公司的重要规章制度；关于人事安排和员工奖惩；关于公司内部管理机构的设置、 变更；关于公司的重大投资、重大资产购并、重组及处置计划；总经理认为必要召开会议的事项。二、经理层的激励与约束机制(-)经理层的激励机制激励机制包括经济利益的激励、权力地位的激励和企业文化的激励。有效的经济利益激励是一个 “薪酬包”或“薪酬组合”，包括：岗位工资、年终奖、在职消费、福利补贴和股权激励等。1、经理层激励机制的作用(1)有利于降低代理本钱。(2)有利于吸引人才，保持经理层的稳定。(3)有利于开发管理层的潜在能力，促进在职管理层充分发挥其才能和智慧。(4)有利于造就良性的竞争环境。2、经理层股权激励的设计(1)股权激励适用的依据。根据法律、行政法规以及规范性文件适用主体的不同，可将股权激 励政策具体分为非上市公司的股权激励适用依据及上市公司的股权激励适用依据。(2)股权激励的方式。根据股权激励标的的不同，股权激励方式可分为以股票为激励标的的股 权激励方式、以股份为激励标的的股权激励方式、以股权(狭义)为激励标的的股权激励方式以及以现 金收益为激励标的的激励方式。(3)股权激励的股权来源。股权激励的股权来源：向激励对象发行股权；回购本公司股权。(4)实施股权激励的公司需具备的条件：非上市公司特别是非上市高新技术企业实施股权激励的主要条件为：产权清晰，法人治理结构 健全；近3年来，每年用于研究开发的经费占企业当年销售额5%以上，研发人员占职工总数10%以 上，高新技术主业突出；近3年税后利润形成的净资产增值额占企业净资产总额的30%以上；建立了规范的员工效绩考核评价制度、内部财务核算制度，财务会计报告真实，近3年没有违反财经法律法 规的行为；企业开展战略和实施计划明确，经专家论证具有高成长性，开展前景好。上市公司实施股权激励的主要条件包括：公司治理结构规范，股东会、董事会、经理层组织健 全，职责明确，外部董事（含独立董事，下同）占董事会成员半数以上；近3年无财务违法违规行为和 不良记录等。（5）股权激励方案的原那么问题及审批程序。股权激励方案要解决五个原那么问题，即定股原那么； 定人原那么；定时原那么；定价原那么；定量原那么。（二）经理层的约束机制1、公司内部约束机制；内部约束主要包括组织制度约束和管理制度约束。2、公司外部约束机制（1）产品服务竞争市场的约束。（2）经理人才市场竞争的约束。（3）资本市场竞争的约束。（4）债权人的约束。（5）法律法规约束。第七节 公司董事、监事、高级管理人员的义务董事、监事、高级管理人员的义务，亦称受信义务，一般分为两种具体义务：一是忠实义务；二 是勤勉义务。我国公司法也做相应的规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规 和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。一、公司董事、监事、高级管理人员的忠实义务具体而言，根据公司法第149条第1款和相关法条的规定，忠实义务表现为以下几个方面:（一）不得因自己的身份而获益1、公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。2、公司应当定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况。（二）不得利用职权收受贿赂、获取某种秘密利益或所允诺的其他好处1、董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或其他非法收入，不得侵占公司的财产。2、禁止董事和高级管理人员接受他人与公司交易的佣金归为己有。（三）不得侵占和擅自处置公司的财产董事和高级管理人员不得挪用公司资金，不得将公司资金以其个人名义或以其他个人名义开立 账户存储，不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或董事会同意，将公司资金借贷给他人 或以公司财产为他人提供担保。（四）不得擅自泄露公司秘密1、董事和高级管理人员不得擅自披露公司秘密。董事既不可利用内幕信息从事各种内幕交易从而获取私利，也不得将内幕信息泄露给他人以谋取私利。2、如果董事或高级管理人员擅自泄露公司秘密，导致公司遭受损失，那么公司有权要求其赔偿损 失并承当其他相应的责任。（五）非经法定程序不得同公司进行自我交易董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同 或者进行交易。解释：如果公司章程事先有规定，或者事先经股东大会同意，董事、监事、高级管理人员可以同 本公司进行交易。【例题多项选择题】某有限责任公司的董事李某拟将其所有的一套商住两用房屋以略低于市场价格 的条件卖给公司作为办公用房。关于交易的以下表述中，正确的有（）。A、该交易在获得公司监事会批准后可以进行B、该交易在获得公司董事会批准后可以进行C、该交易在获得公司股东会批准后可以进行D、如果公司章程中规定允许此种交易，该交易可以进行答案：CD解析：如果公司章程事先有规定，或者事先经股东大会同意，董事、监事、高级管理人员可以同 本公司进行交易。此题答案应选CD。（六）不得利用职务篡夺公司的商业机会，不得同公司开展非法竞争董事和高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于 公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的经营业务。（七）不得进行其他违反忠实义务的行为公司董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成 损失的，应当承当赔偿责任。【例题单项选择题】根据我国公司法，关于董事、监事、高级管理人员的忠实义务的说法，错误的 是（）。（2010 年）A、不得侵占公司的财产B、不得利用职权收受贿赂C、任何情况下都不得同本公司进行交易D、不得擅自泄露公司秘密答案：C二、勤勉义务董事、监事、高级管理人员的勤勉义务，又称为注意义务、谨慎义务，是指董事、监事、高级管 理人员履行职责时，应当为公司的最正确利益，具有善意管理人的细心，尽一个普通谨慎之人的合理注 后、O三、违反义务的法律责任（一）民事责任1、损害赔偿。董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司 造成损失的，应当承当赔偿责任。公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用其关联关系损害公司利益，给 公司造成损失的，应当承当赔偿责任。2、没收所得（归入权）。公司法第149条第2款规定，董事、高级管理人员违反法律所规定的忠实义务所得的收入归公 司所有。【例题单项选择题】李某是某股份公司的董事，在其执行职务时，利用职务之便，屡次以公司的财 产为朋友提供担保，并获取好处费，那么公司可以采取（）措施维护自身的利益。A、将李某的违法所得收为公司所有B、持有公司10%股份的股东可以要求监事会提起诉讼C、如果监事会拒绝起诉而情况紧急，持有10%股份的股东可以自行起诉D、要求召开股东会解聘李某答案：A解析：根据公司法规定：董事、高级管理人员不得有以下行为：（三）违反公司章程的规定，未 经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保等行为 的，所得的收入应当归公司所有。（二）民事责任的追究对于董事、监事、高级管理人员违反忠实义务和勤勉义务时，公司和股东有以下几种追究其责任的方式:1、股东对公司董事、监事、高级管理人员提起诉讼（1）股东通过监事会或者监事提起诉讼（“董事、高级管理人员”侵犯公司利益；找监事会）。公司董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份 的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。（2）股东通过董事会或者董事提起诉讼（“监事”侵犯公司利益；找董事会）。监事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任 公司的股东、股份连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请 求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。2、股东代表诉讼监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到上述股东的书面请求后 拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使 公司利益受到难以弥补的损害的，有限责任公司的股东、股份连续180日以上单独或者合计 持有公司1%以上股份的股东，有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。3、股东直接诉讼公司董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以 依法向人民法院提起诉讼。提示：提起诉讼的时间，公司法未做限制，根据民法通那么的规定，除法律另有规定外，向人 民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，股东从知道或者应当知道其权利被侵害时起2年内 向人民法院提起诉讼，其权利都可以获得合法有效的保护；但是，从权利被侵害之日起超过20年的, 人民法院不予保护。【例题多项选择题】根据我国公司法的规定，公司对董事、监事、高级管理人员提起诉讼，公司的代表人一般应当是公司的（）。（2009年）A、股东会B、董事会C、监事会D、法定代表人答案：BC解析：根据公司法的有关规定，公司对董事、监事、高管人员提起诉讼时，其代表人一般应当是 公司的董事会或监事会，这是因为管理和监督公司的职责一般被赋予董事会和监事会，相关法律依据 是：公司法152条规定，如果董事或高级管理人员出现损害公司利益的违法情形，股东可请求监事会 或监事向法院起诉；监事出现上述违法情形的，股东可请求董事会或执行董事向法院起诉。据此，本 题的正确选项是B （董事会）和C （监事会）。而D （法定代表人）那么是代表公司对外提起一般诉讼的 代表人。【例题多项选择题】刘某是甲有限责任公司的董事长兼总经理。任职期间，屡次利用职务之便，指 示公司会计将资金借贷给一家主要由刘某的儿子投资设立的乙公司。对此，持有公司股权0.5%的股东 王某认为甲公司应该起诉乙公司还款，但公司不可能起诉，王某便自行直接向法院对乙公司提起股东 代表诉讼。以下选项正确的选项是（）。A、王某持有公司股权缺乏1%,不具有提起股东代表诉讼的资格B、王某不能直接提起诉讼，应先向监事会提出请求C、王某应以甲公司的名义起诉，但无需甲公司盖章或刘某签字D、王某应以自己的名义起诉，但诉讼请求应是将借款返还给甲公司答案：BD解析：（1）提起诉讼主体是有限责任公司的股东、股份连续180日以上单独或者合计 持有公司1 %以上股份的股东，A错误；（2）股东直接提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公 司的监事，或者董事会、执行董事收到上述股东的书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起 30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，有限责 任公司的股东、股份连续180目以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，有权为了 公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼；C错误。