《建设工程招投标过程中的法律问题探究》5600字.docx

建设工程招投标过程中的法律问题探究目录1引言22我国建设工程招投标法律体系现状22.1 由国家最高权力机关全国人大及常委会制定的法律22.2 由国务院颁发的行政法规22.3 由国务院有关部门出台的部门规章32.4 由国务院有关部门内设机构或所属单位在其职权范围内发布的其他规范性文件.33招投标法律体系问题33.1 政出多门、条块分割，缺乏统一监管体系，导致执法不到位33.2 法律体系不完善，导致实践中法律适用冲突433过度的程序化要求，导致招标投标低效率43.4 招投标参与各方权责不统一53.5 法律缺位，导致对招标投标中的一些情形的处理缺乏依据63.6 电子招标投标法律缺位64总结7参考文献错误!未定义书签。摘要招标和投标是一种国际组织的市场行为。早在19世纪早期，英国就有在项目签订前进行全国招标 投标竞争的行为，资本主义大国已经逐渐建立起相对完善的招标投标制度。招标投标活动在工程承包、 咨询服务、货物采购等市场交易中得到广泛应用，成为工程建设咨询行业中的重要环节。我国招投标行 业是在法律体系建立下得以催生，两者之间有密不可分的关系，行业的发展需要法律体系进一步升级作 为指导和保障，随着信用体系的建立及信用度的透明化，法律体系改革思路应由程序化向市场化转变。 本文通过分析案例，对该案例中的法律问题迸行了分析。关键词：招标；投标；案例分析1引言我国在由计划经济步入市场经济的历史背景下，关于开展和保护社会主义竞争的暂 行规定（1980年）、建筑安装工程招标投标试行办法（1983年）、关于改革建筑业和基 本建设管理体制若干问题的暂行规定建设工程招标投标暂行规定（1984年）、建设工 程设备招标投标暂行规定（1991年）、工程建设施工招标投标管理办法（1992年）等系 列文件及部门规章催生了招标投标行业的发展，为进一步扩大开放力度，加快与国际经济 的融合，2000年1月1日，招标投标法正式实施，标志着我国商品市场交易的招标投 标制度正式迈入法治化进程，随后配套一系列法规制度对招标投标活动提出了专业化的要 求，使得招投标行业不断发展壮大。从历史背景来看，无论国际国内，招标投标活动基于其参与各方的多元性和活动本身 的组织性，含有浓重的程序性色彩，因此在立法初期更多的强调“公开、公平、公正”的 原则，通过法律对行为的约束减少腐败漏洞、降低决策风险，其程序法的性质较为凸显, 招标投标行业也多倾向于对程序的研究、执行。然而，全球范围新技术、新模式的快速发展，推动工程建设咨询行业链条的整合，电 子化采购交易大大降低了从业人员程序操作的技术含量和工作价值，对其技术水平跟踪及 全生命周期过程管理能力提出了新的要求，招标投标业务因此遭受了巨大的挑战。如果不 能在行业整合过程中探索并发挥新增价值，将导致行业发展前景受限。换言之，能够跟进 市场发展趋势，跳出固有环节，从工程建设全局出发，真正发挥促进市场高效交易、确保 资源合理配置及实现项目科学管理等方面的功能，行业将迎来新一轮发展空间。鉴于我国招投标行业是在法律体系建立下得以催生，两者之间有密不可分的关系，行 业的发展需要法律体系进一步升级作为指导和保障，随着信用体系的建立及信用度的透明 化，法律体系改革思路应由程序化向市场化转变。2我国建设工程招投标法律体系现状根据立法法规定，我国招标投标法律体系按照效力层级可分为四个部分：2.1 由国家最高权力机关全国人大及常委会制定的法律如招标投标法政府采购法合同法建筑法等，从法律层面对行业整体进 行了规范。2.2 由国务院颁发的行政法规如招标投标法实施条例政府采购法实施条例等，对法律的规定进一步细化， 使其具有更强的可操作性和针对性，对法律的落实具有指导意义。2.3 由国务院有关部门出台的部门规章如工程建设项目施工招标投标办法工程建设项目自行招标试行办法电子招标 投标办法工程建设项目招标范围和规模标准的规定标准施工招标资格预审文件和 标准施工招标文件暂行规定评标委员会和评标方法暂行规定等，是各职权部门在 管理职责范围内建立的规章制度，以便于管理过程的实施。2.4 由国务院有关部门内设机构或所属单位在其职权范围内发布的其他规范性文件如关于取消工程建设项目招标代理机构资格认定加强事中事后监管的通知电子 招标投标系统检测认证管理办法（试行）关于扎实开展国家电子招标投标试点工作的通 知等，是依据法律、法规和规章制定的具有约束力的具体规定。此外，地方有立法权的人大和人民政府也有权出台地方性法规和地方政府规章，如北 京市招标投标条例、河北省实施中华人民共和国招标投标法办法河北省城市临时 建设和临时用地管理办法等，是在不违反法律和行政法规的前提下针对地方实际制定的 相应具体规定。从法律体系的构成来看，我国自招标投标法颁布起19年来，相关配套制度一直在 跟进，从招标投标法实施条例对招投标各环节的细化和规范到地方出台相关针对招 标投标法的管理办法，从建设工程质量管理条例建设工程勘察设计管理条例对 工程建设行业具体阶段到公路工程勘察设计招标投标管理办法水利工程建设项目招 标投标管理规定等对不同行业招标投标环节的管理文件，从电子招标投标办法到电 子招标投标系统检测认证管理办法（试行）等针对电子招标投标方式出台的系列管理办 法，可以看出，我国招标投标法律体系从深化递进的纵向层面、行业适用的横向层面以及 方式方法变革的更新层面等各个维度均有考虑设计，架构体系搭建相对完整，对招标投标 业务活动和行业推动有重要意义。3招投标法律体系问题尽管我国招标投标法律体系搭建相对完善，但是不可否认，从行业实际操作及长远发 展角度来看，还存在一定的问题和优化的空间。3.1 政出多门、条块分割，缺乏统一监管体系，导致执法不到位招标采购活动涉及行业众多，地域广泛，行业主管部门及地方政府为强化监督管理, 制定了大量的规章和规范性文件，种类繁多。行业间各自为政的特点导致出台的文件在适 用范围、流程等存在较大差异，行业监管也容易出现职能重叠或监管缺位的情况，导致当 事人无所适从。招标投标活动成为了一场与法律的博弈，当事人无法将大量的精力集中在 更好的适应市场情况设计方案、更好的提高技术水平，而是在法律的交叉和重叠中研究灰 色地带，招标投标活动各参与方易存在投机、寻租、欺骗、不作为等情况，严重阻碍市场 对资源进行优化配置的进程，降低了招标采购行业整合供应链发挥最大价值的真正作用， 不利于行业整体长远发展。同时，业内还经常出现地方政府为保护本地企业或大型企业滥用法律的情况，以不合 理的限制条件排斥部分投标人，与充分保护市场竞争原则相违背。从2019年八部委新发布 的工程项目招投标领域营商环境专项整治工作方案对各地区、各部门现行涉及工程项 目招投标的部门规章、地方性法规、地方政府规章、规范性文件及其他政策文件进行专项 整治的行动也可看出，我国招标投标法律体系存在体系庞杂，下位法尾大不掉的情况。3.2 法律体系不完善，导致实践中法律适用冲突目前我国招标采购活动中主要遵循的是招标投标法和政府采购法两部上位法， 从立法定位和立法本意上来说，招标投标法适用于工程建设项目招标，以“项目”为 单位，用于规范市场经济主体的行为，应属经济法；政府采购法适用于体制内使用财 政性资金采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为，以“资金”为单位，应属行政法， 两者并行使用从理论上并不冲突。但是，政府采购法第四条指出，政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法， 而在第二条的适用性上，并未排除政府的管辖权，造成了实践中法律适用的冲突。以“中 国政府采购第一案”为例，对政府采购中国家重大工程项目的监管机构就成为了矛盾的焦 点，类似问题更是在近年的执行过程中层出不穷，成为从业人员的困扰。进一步厘清两部 法律的调整对象，从充分保护市场竞争、防治腐败、保护国家和公众利益等立法本意方面 深度考虑，衔接和融合两部法律，使其能更好的发挥政策性功能，对促进行业健康有序的 发展具有重要作用。3.3 过度的程序化要求，导致招标投标低效率在招标投标法出台的历史背景下，现行法律体系从规范招标行为、防止腐败角度 考虑，过度强调了程序化。随着我国近20年来经济的高速发展，对工程建设的要求已经不 再是从无到有、追求高速，而是要求从项目全生命周期角度考虑加强管理，从整体目标的 实现进行控制，工程的质量、进度、安全均是成本的重要影响因素，但从招标投标环节考 虑控制成本，实际运行效果往往与之相悖。例如法律规定两次招标失败后的审批程序的繁 杂及难以落实，投诉异议对招投标活动暂停的规定，实际操作中存在困难，以致工期一再 拖延，增加工程时间成本的情况；再例如著名的“奥凯电缆”事件，政府在提高节资率政 绩观的推动下，过度强调低价中标导致供应商在地铁项目使用电缆上供货不合格，严重影 响公众安全，也增加维护成本和运营成本等。随着科技飞速发展，招标投标电子化已成为主流运行模式，新模式通过机器就能实现 设定的模式化程序，并且随着网络发展，信用体系的迅速建立也从一定程度上遏制了腐败 的发生。招标投标法的程序属性在新时代下应进一步调整，适应科技发展和行业的实际需 求，回归采购“物有所值”的本质，更好的发挥行业人才的价值，更好的服务建设项目。 3.4招投标参与各方权责不统一1.1.1 招标人招标投标法律体系对招标人定标权利的剥夺早已引起广泛的社会讨论，招标投标法 实施条例第55条中关于“国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标的项目，招标人 应当确定排名第一的中标候选人为中标人”的规定限定了招标人只有唯一选项。更有地方 政府为了避免监督风险，将招投标涉及各个环节固化，限制招标人合同编制权、评标权等。 这明显与我国投资体制改革“谁投资、谁决策、谁收益、谁承担风险”的原则相悖离，招 标人责任大、权利小、收益得不到保障，导致招标人出现不积极、不作为，更有甚者与投 标人串通的现象。1.1.2 招标代理机构招标代理从顶层设计上本应是一个高智力服务行业，通过对市场的判断良好的对接市 场的需求与供给两端，需要丰富的经验及法务、工程、市场、技术等综合专业素质，应该 是以专家角色贯穿在整个招标投标活动之间。然而目前招标代理机构经常成为招标人的“操盘手”，成了招标人利用法律灰色地带 实现利益的工具，同时程序化、格式化工作居多，专业技术能力体现少，没有较好发挥协 助配置市场资源的作用。招标人与招标代理机构的商业地位的不平等以及法律程序属性等 都是主要原因，导致了人员专业能力发挥不足，阻碍了招标代理在行业发展中的重要地位。1.1.3 投标人从目前的法律体系来看，投标人的知情权并没有很好的得到保证，如招投标法第 四十四条规定：“评标委员会成员和参与评标的有关工作人员不得透露对投标文件的评审 和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况”，虽然立法本意是防止相关 人员泄露评标信息影响招投标活动的公正性，但实际操作中也限制了投标人在公示环节的 异议难以得到解答。投标人作为招投标活动中的要约方，因其承担了履行合同的义务、以取得一定收益为 行为动力，故其应具有对所投标项目的合理知情权。在招标公告环节通过项目采购具体内 容、要求判断是否具有应标能力，在招标文件发售环节根据分析评标具体标准制定应标策 略，在开标环节了解其他参与方评判自身实力，在定标环节知晓I页目主要评标情况以便判 新项目的公平、公正性，都在投标人知情权范围内，才能促进投标人积极参与竞争。1.1.4 专家招标投标法实施条例规定评标委员会应当推荐1-3名中标候选人并标明顺序，国 有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标 候选人为中标人，赋予专家的权限与专家实际须承担的责任并不匹配，却变相剥夺了招标 人的定标权。强调公平、防止腐败的评标专家制度，在评标专家责权不相匹配的情况下，反而往往 成为专家寻租，与招标人或投标人合谋的工具。3.5 法律缺位，导致对招标投标中的一些情形的处理缺乏依据为了防止投机人员恶意曲解、非法滥用，法律对很多无法完全描述清晰的事情采取了 定性描述或不予涉及的处理方式，解决问题的同时也为具体操作增加了难度。例如，关于终止招标的程序，现行法律仅对投标人提交投标文件前终止招标的程序做 了规定，而对于在此之后终止招标的程序未做规定。从立法角度我们能看到法律对终止招 标持限制态度，为了防止招标人在罚则承受范围内滥用法条，随意终止招标，而未提及后 续处理方式，但实际操作中由于招标人前期准备不足、开标后价格超预期无法负担、取消 招标计划等原因，终止招标屡见不鲜，后续条文的缺项加大了相关人员的工作难度，也导 致投标人的损失无法得到有力保障。再例如，招标投标法规定投标人不得以低于成本的报价竞标，招标投标法实施条 例规定评标澄清不得影响投标文件的实质性，如何认定报价低于成本，如何划定实质性 的界限，均成为了评标过程的难题。3.6 电子招标投标法律缺位电子招标投标成为日益成熟的应用方式，法律配套还存在不足的情况，一方面，招 标投标法对电子招标投标并未明确赋予法律地位，仅在电子招标投标办法关于扎 实开展国家电子招标投标试点工作的通知等部门规章和规范性文件中有所体现，高层位 法赋能不足。电子信息技术能为行业整合信息及数据，带来巨大的发展空间，然而由于其背后复杂 的传输信息渠道，易引发招标投标各个环节的责任方不明的现象，如投标人上传了电子版 文件但开标时无法解密、投标人电子文件部分损毁等，完善的后备方案及清晰的责任认定 界限有助于新技术更好的服务招标投标行业，相关法律法规亟需完善。4总结法律作为规范社会行为的行为规范，能够通过立法，合理规定参与各方责权利、建立 科学完善的监督机制，促进行业自由竞争，指导优化市场资源配置，为行业良性发展起到 功能保障作用。本文从招标投标法律体系出发，从行业未来将更加符合市场经济规律的角 度思考，分析招标、投标问题背后的法律逻辑，以期从法律层面推动招标投标行业进一步 深度参与到供应链的各个环节、最大程度挖掘并发挥市场价值等方面促进行业纵深发展。