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劳动关系合同管理2022年5月12日星期四弟一草劳动合同的订立劳动关系是一种合同关系，要符合合同关系的一般原则。、劳动合同的订立原则现行的劳动法规定，劳动者和用人单位建立劳动关系，必须订立书面的劳动合同。订立 书面劳动合同的时候，要遵从两个基本原则，即合法原则和平等自愿、协商一致的原则。(-)合法原则【案例】较大型的企业都有自己的法律部门，或者有聘请的常年法律顾问或律师。企业在起草劳动合同和进行 劳动合同合法性审查的时候，往往会找这些人来做，但是他们的工作往往会被人力资源经理找出与劳动法 相违背的地方。人事经理在与法律工作者探讨劳动合同的某个条款为什么不符合劳动法，或者不符合什么规定时，可 能有些法律工作者就不接受这些说法，认为自己是完全按照中国人民共和国合同法的规定来审查和起 草合同的，不会有问题的。点评：劳动合同的条款内容要遵从合法原则。法律规定，法定大于约定，是指合同双方 约定的内容与法律相抵触的时候，约定是不生效的。有些法律工作者误认为劳动合同是一种 民商式合同，所以他们就按照民商式合同的规定来起草或者审查劳动合同，不可避免地就会 有问题。劳动合同是劳动法法律体系下的一个合同，中华人民共和国合同法是民法体系里一 个调整民商式合同的条法。劳动合同不是民商式合同，不能用合同法的规定来审查。用合同 法规定来审查劳动法，这句话本身就是错的。因为民法是私法领域的一个法律体系，而劳动 法是社会法里的一个法律体系，它们是两个并列的法，所以劳动合同只受劳动法和劳动合同 法的调整。由此可见，劳动合同不受中国人民共和国合同法的调整，这与遵从合法原则并不矛 盾，劳动合同里的所有内容都应该不违背法律，不与法律的强制性规定相抵触。【案例】有些企业与职工约定的工资标准低于了国家最低工资规定，就是不合法的。有些企业声明在员工和企 业建立劳动合同以后，可以不交社会保险，这种条款也违反了劳动法的强制规定。现行劳动法第72条 明确规定，劳动者和用人单位建立劳动关系以后，就必须要缴纳社会保险。缴纳社会保险是双方共同的义 务，不履行是违法的，这是不可以约定的。点评：法律规定了的，约定就是无效的，否则就是违法。保证合同的内容是符合国家法律的，这是劳 动合同订立的前提。(二)平等自愿、协商一致原则有人认为劳动合同的订立不存在平等自愿、协商一致的情况，因为很多企业的员工都反 映，是企业制订的格式合同，不签不行，平等协商根本不存在。这种说法有一定的片面性。当然在签合同的时候，用人单位相对于一般的劳动者来讲, 处于强势地位，有一定优势，但是这种优势并不由劳动者的强弱来确定。因为在劳动合同订 立之前，双方当事人并没有谁强谁弱之分，所以在谈合同的时候劳动者并不是弱者。【案例】企业某一些职位有空缺，要进行社会招聘。发了招聘广告，有人看到广告以后，认为自己符合条件， 愿意接受这个待遇，可能就来应聘。企业筛选完简历以后，会锁定一些它认为有可能合适的目标人选，然 后组织面试。面试完了，还会有其他的一些复试等。这些环节就是缔结劳动合同的一个过程，都是在充分 协商。就是企业要了解员工，员工也要了解企业，同时通过面试传递信息，应聘的人知道到企业来干什么， 挣多少钱，有什么其他福利，最后，企业愿意录用这个人，这个人也愿意来，就可以报到上班。综上所述， 这些做法都符合平等自愿、协商一致的原则。有人经过考核，最后非常幸运地被企业录用了，报到上班第一天，人力资源部门的人拿着一个合同文 本要求签合同。看过合同内容，有人就认为有些条款似乎对职工不利，比较倾向于企业。有些比较胆大的 耿工，可能会跟企业提出来，要求修改条款。一般的职工可能也不敢提，就签了。有的企业说，你的意见 提的有道理可以改，但这种企业是极个别的，大部分企业都不允许修改条款。负责招聘的人事经理处理这 种问题非常有经验，他会说我们企业使用统一的合同文本，不可以改。言外之意是“爱签不签，你不签有 的是人签”，发一个招聘启示，有500人应聘，只需要1个人，不签合同可以走人，后边有499个人供选 择。员工心想如果我要是不签的话，还要再找一个新的单位去应聘，还要跟几百个人去竞争，这次是很幸 运地被录用了，下次还这么幸运吗？那就不一定了，所以多数人只有选择签了。点评：这种合同的签订，在感受上是很不舒服的，甚至有点被逼无奈的感觉。但从法律 上讲，这仍然叫做平等自愿、协商一致。缔结劳动合同，有一个平等协商的过程,而并不像某些人理解的那样，企业逼着员工签， 这是一种比较偏激的说法，本质上还是平等协商的。有些职工签完合同，在履约过程中，跟 企业发生了纠纷，去仲裁或者诉讼。在仲裁诉讼期间，职工会认为这个劳动合同无效，因为 他认为当时是被胁迫签订的，但这种情况下法院是不会认定合同无效的。在目前中国的劳动力市场环境下，劳动者和用人单位，虽然在订立劳动合同之前，没有 强弱之分，但是劳动者在签订合同的时候，还是处于一种不利的位置。这种不利位置是劳动 力的供给造成的，而不是谁强谁弱的问题。【案例】某企业需要一个稀缺岗位的人才，招了半年都没招上来。于是又去找了若干个猎头公司。有一个猎头 公司推荐了一个人，企业经过了解、面试，发现这人确实很优秀，就准备录用他，而且这个人也完全接受 企业的福利待遇，一切谈妥。谈好以后要签合同，劳动合同文本拿出来看过后，这个人提出合同有几个条款需要改一下，并提出了 修改建议。这种情况下，人事经理就不会说，这不行，合同改不了，这是固定版本，您愿意干就干，不愿 意干您甭干。如果这么说，人家抬腿就走了，好多单位抢着要他，人家并不在乎这一岗位。人事经理一定 会说，您别走，我们请示一下总经理。总经理就会说，改合同有什么不行的，又不影响实质利益，又不多 要钱，赶紧跟他签了。然后企业就按照应聘者的意愿，把合同改了，然后签字。点评：所以合同在签订之前，双方不存在谁强谁弱的问题，只是存在劳动力供给导致的 不利或有利。当企业面对一个非常难得的人才时，作为市场上的稀缺资源,应聘者签合同时就占主动、 有利的地位，企业就占不利位置，该妥协就要妥协。现在对大部分劳动者来说，由于劳动力 市场供大于求，他们就站在了一个不利的位置上。只要是签合同时没有实质上的胁迫，在合 同上的签字就意味着对这份合同的所有的义务全部接受。二、劳动合同的内容与无效劳动合同(-)劳动合同的内容根据劳动法规定，劳动合同的必备条款有七项，必备条款就是一般的劳动合同都应该有 的内容。主要有以下内容：，劳动合同期限；，工作内容；，劳动保护和劳动条件；，劳动报酬；，劳动纪律；，劳动合同终止的条件；，违反劳动合同的责任。有些企业会与员工签订一些不叫“劳动合同”的文件，例如聘用协议、聘用合同、雇佣 合同、雇佣协议等，判定这些文件是不是劳动合同，就以必备条款来衡量。【案例】北京有个企业，招收了一名户口在外地的应届大学毕业生，为这名外地生源解决了一个留京的户口指 标，使这位毕业生的户口转成了北京户口。企业在这之前和这名毕业生达成协议，企业给他办理北京户口， 劳动合同期限至少5年，这5年中这个毕业生要为企业服务而不能选择离开，否则要交违约金，并在合同 里有一个违约的约定。签订的文本名字没叫“劳动合同”，叫“服务协议”。签了服务协议以后，这位毕业生就成了企业的员 工。工作了一段时间以后，跟企业可能发生一定矛盾了，就到劳动监察大队去举报，说企业没跟他签劳动 合同，这是违法的。劳动监察大队就到企业去查，企业就把那个服务协议拿出来了。劳动监察大队说这是 服务协议，不是劳动合同。没有劳动合同是违法的，按照法律规定要受处罚。点评：这位劳动监察大队人员的说法有待商榷，他对什么是劳动合同没有深入的理解。 实际上这位毕业生与企业签的文本，虽然叫“服务协议”，但是里边约定了工作内容、工资 多少、劳动纪律、合同期限、违约责任等，劳动合同里应该有的主要条款都具有了。认定一个合同是不是劳动合同，不能只看名字，而应当看内容。如果内容包括劳动合同 必备的七项条款，就属于劳动合同性质的协议，不能说不是劳动合同。【案例】某个员工到法院跟企业打官司，因为这个企业想根据合同里的约定来处理这位员工，但是这位员工不 接受，就想通过诉讼的方式来证明劳动合同是无效的。如果能证明合同无效，企业用合同里的条款处理该 员工，就没有依据了。在合同中企业没有约定这个员工的工资数额，也没有约定他的具体岗位，于是员工 请求法官判定这份合同无效。点评：这样的合同，法院会认定是无效的吗？答案是不会的。因为双方当事人订立劳动合同的时候， 对合同内容要有一个协商一致的过程，然后签署合同。可能当事人只对合同里边的一部分内容做了协商后 就签署了，然后就开始履行了。在履行过程中，还可以补充内容。所以，一个劳动合同，即使不是所有的 必备条款齐备，也不能说是无效的，在履行合同过程中，随时可以补充。不能因为合同条款的短缺，就把 它说成无效。劳动合同除了七个必备条款以外，还可有一些非必要条款，例如试用期条款、补充保险条款、职业培 训条款、保守商业秘密条款、竞业限制条款，以及一些其他条款，这些条款也是很常用的。也就是说，劳 动合同里边，除了有七项必备内容以外，双方当事人自愿协商写一些其他的条款，也是没有问题的。（二）无效劳动合同1 ,违反法律行政法规的劳动合同是无效的部分被确认无效，不影响其他部分的效力，其他部分仍然是有效的。也就是说部分违反 法律法规的劳动合同，通常被叫做部分无效合同。例如有些员工指出，合同里边规定女工产假只能休息30天（法律规定是90天），这是 违法的，但并不等于整个合同都违法、都无效。2 .采用胁迫欺诈等手段订立的劳动合同是无效的采用胁迫欺诈等手段订立的劳动合同是无效的，这种无效通常是整体无效，因为它违背 了平等自愿、协商一致的原则，也就是违背了当事人的真实意思表示，所以有这种条款的合 同整体无效。【案例1】有一个职业高中毕业生，学历不高，还想干比较轻松的工作，又想挣钱很多，当然很难找到。他就想 了一个办法，买了一个非常知名学校的假毕业证书，而且是软件专业硕士毕业证书。结果被一个计算机公 司录用了。录用以后，部门经理给他安排工作，他知道自己干不了，就动了动脑筋，对部门经理说，我刚 出校门，没有太多实践经验，对公司的产品不了解.，能不能让我先熟悉一下情况再安排具体工作？部门经 理觉得这小伙子挺实在，而且挺谦虚，就说这两个月，先给我当助理吧，跟着我打打下手。一个月下来，部门经理就发现，这“知名高校的硕士毕业”的人，连一些基本概念、基本知识、基本 名词都搞不懂，就生了疑心，让人事经理赶紧调查。结果一调查，学校根本没这个人，学校还给出具了一 个证明，说这个证书是假的。于是人事经理就把这名员工叫来解释，这名员工承认了证书是伪造的，也写了书面的说明，人事经理 说，既然也承认了伪造，也写了书面的经过，这劳动合同就得解除了，你走吧。这个员工说，让我走可以，但是我干了一个月，合同里约定月薪6000元，把这6（X）0元工资给我，我 肯定马上就走。企业本来气就不打一处来，能给他钱吗？肯定不给。点评：案例中企业使用解除合同的方法，对吗？显然是不对的。因为这个合同其实是一 个无效合同，无效合同自始至终没有法律效力，谈不上解除不解除，无效合同结果就是恢复 原状。【案例2】如果这个员工因为工资问题，到仲裁委员会申请仲裁，他能不能得到钱呢？首先，因为合同无效导致 合同内容没有法律效力，约定的月薪6000元肯定是不可能的。因为合同的整体无效，工资的依据就没了, 所以给6000元工资的请求仲裁委员会根本不能支持。但是也并不是说，他一分钱都得不到，因为这一个月 这个员工为企业提供了一定的劳动，企业要为这个劳动支付对价，就是报酬。点评：根据最高人民法院的司法解释，劳动合同被确认为无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一 般可参照本单位同期同工种、同岗位的工资标准，支付劳动报酬。所以，既然合同无效，6000元钱的标准 自然是不存在了，但是他的劳动，必定要有一个报酬，报酬的标准，就是按照单位里同岗位同工种的工资 标准来定。如果这个单位没有同种岗位，没有相类似的工种，可以参照当地劳动行政部门公布的工资指导 价位，做参照，来进行判决或者裁决。【自检37】某企业与员工签订的劳动合同缺少必备条款，这份劳动合同会被认定为无效吗？见参考答案3-1三、劳动合同的期限按期限分类，劳动合同可以分为以下三种：，有固定期限的合同；，无固定期限的合同；，以完成一定工作为期限的合同。现实情况下用得比较多的是有固定期限的合同和无固定期限的合同；以完成一定工作为 期限的合同用得比较少。(-)有固定期限的合同有固定期限的合同就是双方约定明确的合同生效与失效期限，例如员工入职，签一个合 同，1年、3年、5年均可，期限长短法律上没有限制，只要完全是双方当事人协商的期限 即可。包括在每一份劳动合同里的内容，都是可以有区别的，因为从合同的角度来讲，是每一 个职工都分别与企业单独建立了一种封闭的法律关系，即劳动合同关系。，这种关系从理论上说与任何其他人不发生关系。一个企业如果有500人，就可以有 500种合同文本，每个人签得都不一样，这是没有问题的。，现实操作中，从企业管理的角度来讲，劳动合同会有一些固定的版本，会有一些约定 的条款或附件适用于不同岗位的人群。按一般规律，企业对于在人才市场上比较容易招到的人，会签比较短的合同，对于稀缺 人才，会签期限长的合同。所以，现在在很多企业的实践中，劳动密集型的企业一年签一次 合同，而IT企业等高科技企业的研发人员，一般都是签三五年的合同，根据企业本身的需 要签。(-)无固定期限合同很多企业不太愿意签订无固定期限的合同，特别是对那些企业认为不是很重要，市场上 劳动力供给又不是很稀缺的岗位。一些比较成熟的资本主义国家，绝大部分劳动合同是无固定期限的，少部分是有期限的， 而且严格限制这个期限。有的国家法律规定，有期限的合同，只能用在一些临时性的岗位上， 就是辅助性的岗位，而且合同期限不能长于2年。一般的职工合同都没有期限，这种合同和 有期限的合同在解除上的约束是不一样的。要解除有期限的合同是非常难的，有很多具体的 规定，符合规定的条件才可以解除，如果不符合就不可以解除，必须如期履行完。但是没有 期限的合同，解除是非常容易的，员工愿意走或企业不愿意留人，只要提前通知对方，有一 个准备，该给补偿的给补偿，就可以了。1 .有期限的合同对劳动者来讲，造成的是心态上的不稳定有期限的合同对劳动者来讲，造成的是心态上的不稳定，也就是说一年一签的合同，或 者半年一签的合同,会使劳动者的心老是悬着，因为对这样的劳动者来说,工作到一年期满， 企业终止合同就没有岗位了，一年一个坎，劳动者很难对企业有忠诚度。企业也一样，用一个员工，投资、培训，给他提供很好的舞台，让他施展自己的才华， 好容易成长起来，一年一年的签合同，可能出现哪天员工说合同到期终止不干了，企业也没 有办法，这也是一种不稳定的状态。2 .中国企业不愿签订无期限的劳动合同中国有期限和没有期限的劳动合同都很难解除,所以企业更不愿意签没期限的劳动合同, 因为有些员工会因为没有期限限制而导致工作热情和工作积极性下降。有期限的合同，对多数员工来讲是有督促作用的，因为有期限作为限制，他就不会松懈 自己的工作热情，如果一旦松懈了热情，到年底合同到期企业就会终止合同了，他就会失去 工作。为了下一次签约的机会，员工也只得鼓足自己的工作热情。一旦签了无固定期限合同， 员工可能就会没了这份督促，所以很多企业不太愿意签订无固定期限合同。3 .如何签订无劳动法里规定，劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，双方当事人同意续延劳 动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同的要求，就应当签订无固定期限合同。 所以说，使企业与员工签订这种无固定期限的劳动合同，必须同时满足以下三个条件：，劳动者在本单位已经连续工作10年以上；，企业和职工都同意再续签合同，如果有一方不同意续签就不可以签订；，双方都同意续签合同后，劳动者还得提出签订无固定期限合同的要求。只要符合了上述三个条件，企业就必须要签订无固定期限合同，但只要有任何一个条件 不满足，企业都不是必须签订无固定期限合同的。（三）以完成一定工作任务为期限的劳动合同这种劳动合同在实践中用得很少，实际上，这类合同对于有些企业、有些工作是非常适 合的。例如有些企业有淡旺季生产，但是淡旺季并不是一个确定的日期，所以在旺季补充劳 动力，就可以把这项工作做完，或者把这项任务完成。一些高科技企业要研制新产品，但这个新产品能不能研制成功，还是待定的状态。在研 制之初要招一群人，如果签了 5年合同，结果干了半年发现这个研发项目不能实现，那么合 同就比较难履行了。因此，就把完成这个项目或这个项目结束，作为合同终止的条件。也就 是说，这个合同期限是从劳动者到项目中工作开始，以项目的完成或终止为结束。以完成一定工作任务为期限的劳动合同要注意一些名词的含义，何谓“以完成一定工作 任务为期限”？什么情况下是完成一定任务？ 一定要在合同里解释得明确清楚，否则产生歧 义，发生争议就很难处理了。所以一些标志性的东西，例如什么是完成工作任务的标志，要 界定清楚、好测量、很明确具体。四、劳动合同鉴证(-)劳动合同鉴证的概念所谓劳动合同鉴证，是指劳动行政部门根据劳动合同当事人的申请，依法审查，证明劳 动合同的合法性、真实性、完备性的一种行政监督或服务的措施。(-)劳动合同鉴证的作用和现实意义劳动合同鉴证的作用和现实意义表现在以下几个方面：，是劳动行政部门利用其专业知识，代表国家行使对劳动合同的审查证明权；，经过鉴证的劳动合同可以作为仲裁或者法院的证据；，劳动合同鉴证一定要遵从自愿原则，劳动行政部门无权强迫用人单位和劳动者订立合 同以后必须做合同鉴证。【案例】有些地区，特别是一些经济欠发达地区的劳动行政部门，利用各种手段，变相强迫企业进行合同鉴证。 因为中间有一个利益驱动，按照物价局的规定，劳动行政部门做劳动合同鉴证工作的时候，可以向企业收 费。收费标准现在很乱，有的收3元，有的收5元，有的收6元，甚至还有收10元的。有个地区定收3元， 结果企业每份合同却被收了 6元，相关部门的解释是，因为一个人的合同要2份，一份3元，两份就6元。全国各个省地市，没有一个地区的行政部门有劳动合同必须鉴证的规定。劳动法在出台时，有一个劳 部发1995309号文件，是“关于贯彻落实劳动法的若干问题的意见”，文件明确规定用人单位和劳动者签 订劳动合同以后，劳动行政部门可以鼓励企业进行鉴证。鼓励就是希望，但是去不去还是自愿，不可以强 迫。有些地方政府，受利益驱动，虽然没有明文规定(也不敢做这种规定)，但是实际操作中还是用很多办 法来变相强制。【案例1】有些地方的劳动行政部门规定，凡是鉴证的合同才给上缴保险。这些行政部门就是用一种权利来制约 另一种权利。企业与员工解除或终止合同，转移档案要经过劳动局，有的劳动局一看劳动合同没有鉴证， 就拒收；有的地区搞劳动年检，劳动监察大队一看劳动合同没鉴证，就要求先鉴证后盖章。其实这些行为 都是不合法的。人们对于劳动合同鉴证还存在一些误解，例如认为经鉴证的合同就没有无效的因素。【案例2】有一个企业的劳动合同已经做了鉴证，在履行过程中，职工跟企业产生了冲突，最后导致了一个劳动 争议案件。经仲裁审理，企业胜诉了。职工不服到法院起诉，法院对这个合同里一个很关键的条款，做了 无效认定，结果基于这一点，企业败诉了。企业很困惑，这个合同是经过劳动局鉴证的，凭什么说这里边的条款是无效的？法院说，劳动合同无 效的认定，只有两个机关，一个是劳动争议仲裁委员会，一个法院，其他机关无认定权。所以，经鉴证的 合同，并不表明它一定没有无效因素。更有意思的是企业告诉法官，您说的这无效条款恰恰是劳动行政部门帮企业改过的，企业原来不是这 样写的。做劳动合同鉴证是先把劳动合同文本以及规章制度拿给劳动行政部门，这些部门让企业按改定的 内容印刷、签订，然后盖章。企业问法官，原来的写法有问题吗？法官说，要是原来的写法，肯定是合法有效的。企业就回去找劳 动局给它做鉴证的人，认为自己用了他改的合同，被法院认定无效了，他应该承担点责任。劳动局的官员 却认为合同是企业和职工签的，是他们之间的权利义务，与劳动局的人无关。点评：劳动法规定，劳动合同是当事人之间，根据平等自愿协商一致的原则签署的， 其他任何与这个原则不一致的东西都是不可以的。劳动合同鉴证应该具备审查功能、证明功能，但不是对企业的管理，而应该是一种对企 业的服务，也就是劳动行政机关的人根据自己的经验，给企业提供一些建议，供企业参考。 个别地区的劳动局要求企业买劳动局统一印制的合同范本，并规定使用这种范本才给鉴证。 但是这种合同文本是根据劳动法搬下来的，是一个空洞的合同。如果企业想跟职工约定很多具体的权利义务，可以再签一个劳动合同的补充合同，把要 约定的内容签署下来，这部分可以不去做鉴证，而只把合同文本送去鉴定。合同是否做过鉴 证，仲裁机构与法院在受理时是同样对待的，并不会因为劳动合同没有鉴证，就不受理。【自检47】劳动合同必须根据劳动行政部门的规定进行鉴证，这种说法对吗？见参考答案4-1第三章劳动合同的变更解除与终止、劳动合同变更的原因劳动合同在履行的过程中，变更是经常出现的情况。1 .企业的生产经营原因引起工作内容变更总体来讲，劳动合同的变化原因，主要是企业生产经营的需要。企业是在市场中随着市 场的变化而变化的，市场的变化导致企业生产经营的变化、工作需求的变化，所以一部分职 工的工作岗位、工作内容，可能在履行劳动合同过程中不断变化，这种不断的变化就可能带 来劳动合同内容的变更。2 .员工劳动力升值或者老化可能出现的合同变更企业给员工定工资的标准是企业认定的每个人的劳动力价值，例如给有些员工定4000 元，有些定5000元，有些定2500元不等。主要基于以下原因：，如果企业认为那些人的劳动力价值高一些，就给他们高一点的工资；，如果劳动力在工作中，通过培训I、实践以及工作经验的积累，其劳动力价值有所提高， 企业就有可能要支付更多的钱来购买。所以，很多企业都会出现这样的现象，即企业员工随着工作年头的增加或技能的提高而 涨工资，因此劳动合同中劳动报酬的条款就要变更。而且，员工的薪酬福利可能随着企业效 益的增加而提高，这也会引起劳动合同条款的变更。:、变更劳动合同的原则及应用变更劳动合同的原则是平等自愿、协商一致，即当事人意志自治的原则，且贯穿了合同 的全过程。也就是说合同订立的时候，要平等自愿、协商一致；履行过程中，只要是平等自 愿、协商一致，可以随时变更合同内容；如果不愿意继续维系劳动关系了，也可以解除劳动 关系。所以，平等自愿、协商一致是一个通行原则，合同的订立、变更、解除，都要用到这个 原则，它也是最朴素的合同基本原理。1 .人力资源管理工作者的立场很重要劳动合同的变更，应该平等自愿、协商一致，但是作为人力资源管理工作者，总是担心 企业提出要与职工协商变更合同条款的时候，职工会不同意。【案例】某职工入职的工资是2800元，后来涨到了 3500元，又涨到4000元、4500元。如果权利义务比例没 有太大调整，员工一般不会有意见，反过来，如果把员工的义务增加而权利减少了，则多数员工不容易接 受。点评：人力资源管理者站在企业的角度，第一个出发点是，这种义务的增加要给职工有一个交换，要 本着一个交易的心态，也就是说增加义务了，也得适当增加一些权利，这样，职工心里就平衡了，就能够 接受这种变化。如果没有交换的话，只给人带来不利，没有其他的补偿，保持一种平等、合理就是空话。2 .企业经济效益下滑，如何协商变更合同从理论上讲，由投资人、雇主承担经营风险，劳动者不承担经营风险，只对劳动负责, 干了同样的工作，企业就必须按照约定支付同样的工资，至于企业效益好坏跟劳动者没关系。但是从员工的角度讲，企业效益波动的时候，特别是曾经还不错的企业，后来效益下滑 时，因为员工跟企业有感情了，如果认为企业还有起死回升的希望，前景还是看好的时候, 他是不愿意离开企业的。这时，企业为了渡过难关，与职工协商变更合同的成功率会比较高。 也就是企业给职工亮出一个诚恳的态度，大家同心协力，形成一种共渡难关的合力。【案例】有一家上市公司，由于市场原因效益突然下滑。因为是一个公众公司，非常注重财务报表和企业的公 众形象，如果效益下滑又不减员降低成本的话，股价会跌得更厉害。所以董事会就决定减员，减了 15%, 经过多方工作，减员效果良好。一个月以后，董事会又有一个新的决议，每人平均降薪10%,就是留下来 的人都要减薪10%o面临的情况是，刚刚减员15%,直接后果就是留下来的人每个人工作量增加了 15%, 按理这些人是应该加薪的，现在还要降10%,员工能接受吗？经过调用外界顾问的力量，总经理接受降薪25%,随后就跟总经理签订了降薪25%的变更协议。签完了以后，总经理召集副总们谈话，宣布董事会有这样一个决议，所有的副总以上的管理团队，如 果不愿意同舟共济，共渡难关，可以选择离开；愿意留下来的，那就需要降薪，总经理已经降了 25%了， 你们每个人能接受的降薪幅度是多少？请报上来。这些副总报上来的数字是25%、30%、20%,因为总经理 都降25%,副总是不会不同意降薪的。最后决定，副总降薪20%,并签订变更协议。接着安排副总与他们下属主管部门的经理签订降薪协议，同样的办法，每个部门经理降薪15%,并逐 一签了变更协议。这事早就传给所有职工了，总经理降25%,副总降20%,部门经理降15%o接着，企业正式宣布说, 根据董事会的要求，由于企业经营下滑，各个级别的领导都降薪并签署了变更协议，也希望愿意留下来的 员工能接受降薪10%的条件，如果没有意见，就要签署劳动合同变更协议，结果员工全签了。在企业遇到不利情况时，通过协商一致变更劳动合同不是不可能的。那么，企业经济效益下滑时，应 该如何协商合同变更呢？要注意以下两点：，要有一个诚恳的态度，让员工觉得没有恶意，确实有一些客观原因，需要解决一些现实问题，需要大 家共同努力；，要有一个很好的步骤和技巧。3 .实践中变更合同的几种情况，员工不胜任工作，也不接受调整岗位时如果实现不了当初订立劳动合同的目的，这个合同就没有履行的必要，可以解除了，这 是最基本的一个道理。劳动法规定，劳动者不胜任工作，要进行培训或调整岗位，如果培训或调整岗位以后, 仍然不胜任的，可以解除合同。从这个意义上讲，如果员工不胜任工作，企业就有权单方决定调整他的岗位，不必征求 他的意见，也就是不用协商而进行劳动合同的变更，这也是由法律规定的。，变更要以书面形式进行劳动法规定，劳动合同应当以书面形式订立。国外的劳动法规定，合同不一定是书面的， 口头或者其他的形式均可。很多西方国家，劳动合同很少有书面形式的，大部分是口头合同。劳动合同一定要书面的规定，有利也有弊。例如在劳动合同变更的时候，只要是订立时 要求是书面订立的，变更时就得是书面变更，解除也得书面解除，终止也得书面终止，全是 书面进行，效率会比较低。如果工作过程中的一些惯常做法没有形成书面文件，最后责任可 能会归结为企业，带来不必要的麻烦。，如何处理并非胜任力原因的工作调整企业在生产经营的过程中会遇到这样的问题，由于产品滞销，产品线全部停掉，与这产 品有关的岗位没有了，这时相关人员的岗位就得变更。包括企业根据生产经营需要的合并、 压缩部门，使得员工岗位的变化也是经常的事情。【案例】某企业在合同里表述：乙方（员工）的岗位是什么，后边又有一个条款：甲方在履行合同过程中，可 以根据生产经营的需要，随时调整乙方岗位，乙方应当服从。这一条款出现以后，企业就认为可以任意调整员工的岗位，但是拿着这一条款同员工交涉时，员工不 接受。员工认为岗位调整不合理、不公平，要打官司。有人认为员工会输，因为事先合同里有一个约定， 员工在合同上有签字，说明是认可的。有人认为企业会输，因为条款明显不公平。点评：用人单位跟劳动者建立劳动关系后，用人单位购买的是劳动力使用权和支配权， 这种使用权和支配权，就决定了企业可以安排工作，可以适当地调整岗位，调整工作内容。 在履行劳动合同过程中，合同义务里的很多东西，是可以在一定合理范围内变化的。就相关的一些工作进行调整，这是企业行使对员工劳动力的支配权和使用权。认为合同 中有约定就可以随意调整的说法也是不对的，企业应该在合理的范围内做工作调整。或者说， 确实是因工作上的需要而调整。案例】一个副总经理跟企业签的劳动合同上写了这样一个条款，表明在合同履行过程中，企业可以调整他的 岗位，他应当服从。但如果有一天企业说，根据工作需要，他不能做副总经理了，去做清洁工，这就不是 可以调整的范围。解决岗位调整的纠纷，由仲裁委员会或法院来处理这件事不一定合适，因为劳动关系中的一些内容， 不是合法不合法，而是合理不合理的问题。解决好“合理不合理”的问题，要求企业内部有一个制衡机制，例如国外有很多企业中有能够真正替 职工说话的工会组织，这是一个劳动者群体的组织，可以跟企业交涉一些合理不合理的问题，不仅是有意 义的，而且是有效果的。而通过法院判决或仲裁，可能因为他们不清楚企业某个岗位具体是干什么的，而 仅仅是根据经验的臆断。，企业名称变更需要变更劳动合同吗企业名称变更，劳动合同不需要变更，因为企业新名称在工商局备案以后，在法律上就 被认定，原来的合同继续履行就可以了。本质没有变，只是代号变了，主体依旧是企业本身。【案例】有些企业名称变了，与职工协商，要变更劳动合同中的企业名称，职工不同意，企业坚持要变更，员 工坚持不变，并说要不然就解除合同，给他补偿金。点评：正确的做法是通知职工，企'业的名称发生变化，现在经过合法的工商注册登记， 变成新的名称，原来合同里甲方主体的名称变成新名称了，今后跟劳动合同有关的甲方主体 名称都用新名称。职工也一样，职工改名字也不需要跟企业签变更协议，原来的合同照旧履行，只需有个 说明，从某日起某某的名字改为新的名字。，企业的分离合并需要签署变更的合同吗合并是把两个企业合成一个新的企业，严格意义上讲，职工的劳动合同不应该变更。因 为合并以后的新企业，应该将原来合并之前企业的所有债权债务，以及合同上的权利义务， 全部承接下来，继续履行。只需要把名称变一下，内容原则上是不需要变的。如果想变内容， 要跟职工协商。如果以新企业的名义启用新合同并使原有的合同作废，是不合法的行为。分立是由一个企业分成两个新的企业，分立后的企业必须承接原来企业对员工的义务， 也可以享受原来的权利。，改制后的国有企业要签新合同吗国企改制就是把一部分的股份卖给非公有经济的投资人，这部分股份就变成非国有的了, 或者企业就不是国有控股了。企业的股东和股本结构发生了变化，应该对原国有企业的职工置换身份，或者发给职工 补偿金。因为计划经济下的国有企业中，职工只领工资，没有在薪资福利结构中体现出劳动 力折旧的部分，劳动力的折旧没有以任何形式付给劳动者。企业改制后，劳动力也进入市场 经济的环境中，应该以置换身份或补偿金的形式把原来国有期间的劳动力折旧发给员工。【自检57】甲乙两公司经合并成为新的丙公司，企业以新公司名义要求与原来的员工重新签订合同，是否合理？见参考答案5-1目录第一章劳动关系的特点3一、关于劳动关系的表述3二、劳动关系的历史演变过程3四、劳动关系的表现形式7五、劳动关系的特点7第二章劳动合同的订立10一、劳动合同的订立原则 10三、劳动合同的期限限四、劳动合同鉴证 14第三章 劳动合同的变更解除与终止1717一、劳动合同变更的原因 17二、变更劳动合同的原则及应用17三、劳动合同的解除类型20四、解除劳动合同规定的实践应用21三、劳动合同的解除类型(-)合意解除遵照平等自愿、协商一致的原则，体现当事人意思自治的劳动合同解除，叫合意解除, 或者叫协商一致解除劳动合同。我国劳动法第24条明确规定：劳动者与用人单位，平等自愿、协商一致，可以解除劳 动合同，或者双方当事人协商一致，可以解除劳动合同。(-)单方解除单方解除劳动合同，就是一方当事人，无论对方是否愿意解除合同，单方决定结束劳动 关系。1 .合同双方各自单方解除的权利关于单方解除劳动合同，劳动法分别给劳动者和用人单位设定了各自享有的单方解除劳 动合同的权利，通过这样的方式，让一方当事人可以行使法律规定的解除权，与对方解除合 同。在这种单方解除权的设计上，体现了倾斜性立法的原则。，对于劳动者，法律给予了两类单方解除权预告解除；即时解除。对于用人单位，法律给予了三类可以和员工单方解除合同的权利 过错性解除，基于员工的过错； 非过错解除，也就是说员工没有主观上的过错，但是劳动合同的履行已经没有意义 了，允许企业单方解除合同； 员工没有任何问题，完全是企业经济效益的问题，例如企业濒临破产等，属企业的 运营难以维系不得不裁员以求生存的情况，法律也允许进行裁员。表面上看，好像给了企业三类单方解除合同权，权利比较大，实际上是给员工的单方解 除合同权利大。因为法律给员工的单方解除权是这样的：员工提前30天通知企业要解除协 议，一般情况下，不需要讲理由，就可以单方决定，结束劳动关系。从理论上看，这应该是 一个绝对权，没有任何附加条件，而企业是没有这样的权利的，也就是说，单方解除合同权 利的分配，给职工的权利很大，给企业的权利相对比较小。2.合同双方各自单方解除的限制劳动合同的解除，原则上多使用法定解除条款，很少用约定解除条款，或者基本上很难 约定出解除条款，所以，法定的解除条款变得非常重要了。劳动法给予用人单位的单方合同解除权，条件是很苛刻的，而且是非常有限的。但是给 劳动者的单方解除权比较大，使得劳动者解除合同非常容易，这也造成了企业解除合同非常 难的现状。这是通过形式上的不公平来追求一个实质的公平。虽然给劳动者的单方解除合同的权利 较大，但是用的机会很少，因为我国的劳动力市场是供大于求的，即使给了很大的权利，劳 动者也不会滥用，因为滥用的结果是自己先倒霉。如果把像“提前30天通知，没有理由就 可以解除合同”的权利也给企业，企业为了降低成本、实现利益最大化必然要有一个对策, 这就会形成一个恶性竞争的局面。最终的结果，就是劳动者死无葬身之地。【案例】德国现在找劳动者很难找，很多企业现在就跟高中生签了合同，学生从高中到大学，所有费用由企业 来出，要求就是该生毕了业以后，到它那儿去上班。结果出现了很多单位抢一个人的现象。点评：如果有这种局面，劳动合同、劳动法的很多解除条款就可以改一改了。法是与当时的社会背景和现状有关系的，是调整现实社会关系的。所以，劳动合同的单 方解除权的权利大小，对双方当事人是不一样的。中国的劳动力市场，供远远大于求，立法 当然必须根据社会现实而定。!1!解除劳动合同规定的实践应用(一)合意解除的应用劳动法/第24条规定，经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。这就是所 谓的当事人协商一致，可以解除劳动合同的合意解除。这种解除劳动合同的方法是非常有用的，但有的企业觉得没有用，认为如果员工不愿意 这条根本用不上。实际上很多情况下，这个条款应用起来并没有太大问题，例如对技术人员或一些管理人 员，用这