劳动合同的订立、解除及终止探析,劳动法论文.docx

劳动合同的订立、解除及终止探析,劳动法论文内容摘要：语言精到准确,逻辑严密,表示出意思唯一,不存语言歧义是立法技术的基本要求。劳动合同法在立法语言、法条逻辑等方面均存在众多细节性瑕疵,造成理论界和实务界对法条的不同理解,导致司法部门和劳动行政执法部门司法和执法的不统一,损害法律权威。在对劳动合同法进行微观审视基础上提出技术性修改建议是当前该法修改完善的现实途径。 本文关键词语：劳动合同法; 微观; 技术性; 修改; Microscopic Examination and Technical Modification Suggestion of Labor Contract Law ZHU Meijuan Shandong Vocational College of Economics and Business Abstract：The precise language, strict logic, unique expression meaning and no language ambiguity are the basic requirements of legislative technology. Labor Contract Law has many detailed defects in legislative language and legal logic, which results in different understandings of the law between theoretical and practical circles, and leads to the inconsistency of judicial and law enforcement between judicial departments and labor administrative law enforcement departments, and thus seriously damages the legal authority. On the basis of micro-examination of the Labor Contract Law, technical amendment suggestions are the realistic way to improve the amendment of the Law. 近年来,学术界、企业界和部分官员对劳动合同法提出众多批评,以为该法对用人单位严重不公,增加了企业成本,导致企业利润减少、效益低下。本文以为,当前劳动合同法固然存在不少问题,但该法的立法宗旨、基本价值和基本制度设计应得到坚持,该法主要问题是立法技术的瑕疵以及由于立法不严谨造成的语言、逻辑等方面的技术性问题。因而,劳动合同法的修改完善,应摒弃各种宏大理论之争,当基于该法基本价值认同,回归法条、立法语言、法律逻辑等技术层面进行更为微观的审视,并提出修法建议,这是当前该法修改完善的现实可行途径。 本文基于对劳动合同法法条的微观分析,运用法律逻辑学、法律语言学等理论,主要对该法 劳动合同订立、解除、终止 等内容进行研究,提出技术性修法建议。 一、劳动合同的订立 (一)服务期 1.都在模糊使用 解除劳动合同 和 解除劳动关系 的概念。造成概念使用模糊的原因就在于劳动合同法中的 劳动合同 实际上分别在不同的法条和语境下,有三种不同的指向,第一种指向是 劳动关系 ,第二种指向是 口头协议 ,第三种指向是 书面劳动合同 。 劳动合同 的内涵飘忽不定,外延忽大忽小,急需进行清楚明晰界定。 下面我们对 劳动关系 劳动合同 书面劳动合同 口头协议 这四个类似概念进行简单辨析。 在劳动合同法中, 劳动关系 出现11处, 劳动合同 出现164处, 书面劳动合同 出现7处, 口头协议 出现1处。我们以为 劳动关系 和 劳动合同 是两个互不包含的独立概念,有不同的内涵和外延。 劳动合同 与 书面劳动合同 口头协议 是属种关系, 劳动合同 分为 书面劳动合同 和 口头协议 两种。理由如下: 第一,关于 劳动关系 和 劳动合同 。 劳动合同法第2条规定,境内组织与职工建立劳动关系,签订劳动合同,适用本法。从文义角度研究,本规定有两种解释,第一种理解是,单位与职工产生劳动关系的,适用该法。或者单位与职工签订合同,适用该法。第二种理解是,单位与职工既建立劳动关系,并签订合同的,才适用该法。根据文义解释,两种理解都对。但从劳动合同法的立法本意及相关法条内容分析,显然第一种理解是正确的,即只要单位与职工建立劳动关系,或签订劳动合同的,均适用本法。可见 劳动关系 和 劳动合同 并列互不包含。 劳动合同法第7条规定,单位自用工时与职工建立劳动关系。第10条规定,建立劳动关系,必须签书面劳动合同。未及时签订的,1月内签订。从这些规定可见, 劳动关系 和 劳动合同 成立时间能够不一致,可先签订合同,再工作,可以先工作,再签合同。劳动关系自实际工作之日起建立。劳动合同从何时确立呢?我们以为这要看是书面的还是口头的。 口头协议 的成立时间参照合同法关于 承诺 之规定执行,承诺生效时口头劳动合同成立。书面劳动合同则自双方签章时成立。 第二,关于 书面劳动合同 和 口头协议 。 劳动合同法第14条规定,单位满1年不与职工签订书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第69条规定,非全日制用工能够订立口头劳动合同。可见 劳动合同 分为 书面劳动合同 和 口头协议 两种类型。 6.第38条第1款,职工单方解约的形式问题 劳动合同法第37条规定,职工单方面解约须提早通知单位,这是其程序性义务。第38条第2款规定,用人单位强迫劳动或出现其他危及职工人身安全的,可立即解约,无需提早通知单位,即在这里情形下职工单方面解约无程序性义务。但该条第1款对劳动者单方面解除劳动合同的并未规定明确程序,劳动者能否需要告知、何时告知、怎样告知等均未明确规定。理论和实务界普遍理解是无需提早告知,但仍需告知,即 即告即解除 ,告知的形式口头、书面均可。但此种理解也仅仅仅是学理推论,该处规定仍存较大歧义。 建议将该款明确规定为:单位有以下情形之一的,劳动者能够在通知用人单位后解除劳动合同。 7.第38条第2款劳动者单方面解约且无需通知之规定 此规定最大的问题在于采用了列举的立法体例,并且是穷尽式列举。我们以为,实际情况复杂多变,无法采用列举方式予以穷尽,而应采取大概情况性描绘叙述加重点列举的立法体例,例如(德国民法典将该情形概括为 重大理由 就较为科学。2建议将该款采取列举和概括性描绘叙述的立法形式。 以下为参考文献 1 中国社会科学院语言研究所词典编辑室.当代汉语词典M.北京:商务印书馆,2005. 2 邓恒.德国的竞业禁止制度与商业机密保卫及其启示 兼论(劳动合同法第23,24条的修改J.法学杂志,2021,3:99-105:104. 1 (劳动合同法第二十二条:用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,能够与该劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违背服务期约定的,应当根据约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的,不影响根据正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。 2 (劳动合同法第二十三条:用人单位与劳动者能够在劳动合同中约定保守用人单位的商业机密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位能够在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违背竞业限制约定的,应当根据约定向用人单位支付违约金。 3 (劳动合同法第二十四条: 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违背法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自个开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。 4 (劳动合同法第二十六条:以下劳动合同无效或者部分无效:(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违犯真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(二)用人单位免除自个的法定责任、排除劳动者权利的;(三)违背法律、行政法规强迫性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。 5 (劳动合同法第三十六条:用人单位与劳动者协商一致,能够解除劳动合同。 6 (劳动合同法第三十七条:劳动者提早三十日以书面形式通知用人单位,能够解除劳动合同。劳动者在试用期内提早三日通知用人单位,能够解除劳动合同。 7 (劳动合同法第三十八条:用人单位有以下情形之一的,劳动者能够解除劳动合同:(一)未根据劳动合同约定提供劳动保卫或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违背法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者能够解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者能够立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。