《民法典》“体系”的阐释效益和应用限度,民法论文.docx

(民法典）“体系的阐释效益和应用限度,民法论文摘 要： 作为体系性存在的(民法典，在文本层面指向了民法概念体系、民法规范体系、民法价值体系和民法法源体系。 解释论时代 的(民法典阐释，需要严密贴合(民法典的内外体系。在(民法典阐释的 体系效益 上，概念体系能够便捷概念涵摄，规范体系有助维系规范周延，价值体系能够衍生价值秩序，法源体系益于指引法源应用。当然，由于深受 实益型 法典编纂思路的影响，(民法典的概念逻辑性、规范纯粹性、价值融贯性和法源完好性难免缺乏，(民法典的阐释应当在兼顾法典体系缺漏的基础上遵守体系限度：防止概念专断；阻断规范逾界；躲避价值错位；警觉法源封闭。 本文关键词语： 解释论; 体系效益; 概念体系; 规范体系; 价值体系; 法源体系; Abstract： As a systematic existence, the Civil Code denotes to the concept system, the norm system, the value system, and the source of law system of the civil law in its texts. The interpretation of Civil Code in the era of hermeneutics needs to be closely related to the internal and external system of Civil Code. On the systematic benefit of the interpretation of Civil Code, the concept system can facilitate the submission of concept, the norm system helps to maintain the scope of norms, the value system can derive the value order, and the source of law system is intended to guide the application of legal source. However, due to the deeply influence of the pragmatic thought, the concept logic, norm purity, value consistency and integrity of legal source of civil code are inevitably insufficient. The interpretation of Civil Code should take into account the defects of the Code system and strictly abide by the system limits: prevent arbitrary concept, intercept norms overstepping the boundary, avoid values malposed; guard against the closure of source of law. Keyword： hermeneutics; systematic benefits; the system of legal concept; the system of legal norm; the system of legal value; the system of source of law; 一、问题的提出 法律阐释体系是就现行制定法规定予以讨论其意涵俾用以处理系争个案，可讲是一寻法经过。 (1)1随着(中国民法典下面简称(民法典 解释论时代 的来临，在以教义学为主导的民法解释体系中，(民法典的实践应用必将愈加倚重民法教义学的体系阐释能力。 教义学能够定义为 一个语句的体系 ，这些原理在概念 体系上贯穿现行法，进而将其归结为一些抽象的制度，以便引导法律的适用。 (2)2(民法典文本所蕴含的 体系 形态，作为民法教义建构的制度依归，在很大程度上将主导法律获取程序的方向。因此，在 体系推崇 心态的推波助澜下，法学界对(民法典体系的称颂之声不绝于耳， 体系性 一度成为(民法典意义刻画的时髦词汇。可是，在国内法教义学建构能力整体缺乏的背景下，无论是 体系推崇 还是 体系修辞 ，都无法直接转化为(民法典阐释的 体系能力 。在法理上， 体系 概念本就争讼频仍， 体系 的功能与局限更是没有能得到足够的关注。 解释论时代 的(民法典 体系 ，一旦被不当限缩或不当扩张，就会同时面临 体系化缺乏 与 体系化过度 之诟病，以致贬损(民法典应有的 体系效益 。 法典化之成果表征民法外部体系之初步构成，但亦是因而，其意义至多限于取材上之清楚明晰简明及编排上之逻辑缜密。至于法之内在安宁性及所谓法律内部体系之合理化建构，尚须借助法教义学的长期运作方能实现。 (3)3本文通过对(民法典文本 体系 指向的理论勾画，在界分(民法典所涉 体系形态 的基础上，释明(民法典 体系 的应有功能和固有限度，以助益(民法典 体系效益 的恰当实现。 二、(民法典文本的 体系 指向 阅读一下细分的文献可看到 体系 方式方法的明显多样性，语境的重要性，法律规范的外在地位，法律制度的组成部分的内在关联，被规定的事情和生活关联的意义，一般法律原则的贯穿力。 (1)4迄今为止，受利益法学、评价法学所主导的体系观影响，评价导向的体系构造早已溢出涵摄演绎的体系构造，内部体系与外部体系的 二分 业已成为法律方式方法论的 体系 通讲。(2)5透过(民法典的规范性陈述，在 体系 形态上，(民法典文本既指向了作为内部体系的民法价值体系，也指向了作为外部体系的民法概念体系和民法规范体系。同时，(民法典还以法源条款明示了属于外部体系的民法法源体系。 1. 民法的概念体系 概念，最简单的思维方式，是一种思维上的，亦即抽象地 精神上地对客体不必是实体上的客体作描绘叙述。 (3)6概念建构及其体系化作为法律科学的理论供应物，持续性地浸透于民法法系的法典法律创制活动中。从基本分类来看，名目繁多的民法概念可划分为 描绘叙述性概念 评价性概念 和 论断式概念 。但自近代私法完成从 义务本位 到 权利本位 的范式变革以来， 权利 就已成为民法的核心概念。 正是权利，才是整个民法共通的、最基本的事项。 (4)7作为概念法学的遗产，以自由意志为核心而构筑的权利体系，无疑已成为当代民法典编纂通行的基础构造。 (民法典文本的 体系 指向，当然包含了以民事权利体系为核心的民法概念体系。(民法典总则编第1章第1节即开宗明义地凸显出(民法典作为 权利保卫法典 的规范定位。并且，(民法典总则编第5章还以专章的形式，对民事权利进行了系统但又保持开放的规定。尽管从(民法典的整体逻辑构造来看，民事权利单独成章因违背立法无赘言原则而遭遇部分学者的批评，但从客观效果看， 设权利专章不可忽视的功能就是强化公民私权意识，教化社会尊重权利并扞卫权利 。(5)8同时，在民法概念体系构造的意义上，民事权利单独成章更是意味着(民法典对私权概念体系的规范设计。 根据(民法典的相关规定，自然人享有的民事权利包括人身自由权、人格尊严权、生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、声誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权、个人信息权、因婚姻家庭关系等产生的人身权利监护权、继承权等、财产权物权、债权、知识产权、虚拟财产权等、投资性权利，等等；法人和非法人组织享有名称权、声誉权和荣誉权、财产权物权、债权、知识产权等、投资性权利股权、其他投资性权利，等等。实际上，(民法典的权利体系设计，仍然不脱传统的、基于人身权/财产权二分的私权体系框架，只是因应现实诉求，实现了部分一般人格权和新型财产权的法定化。能够讲，以民事权利为核心的概念体系设计，不仅奠定了民事权益的基本概念框架，也衍生出一系列的民法子概念体系。 2. 民法的规范体系 规范意味着应当是或者应当发生，尤其是人们应该以特定的方式行为。 (6)9法律规范在形态上包括依 条件程式 Konditionalprogramm设立的规范和依 目的程式 Zweckprogramme设立的规范，条件程式包含完好的构成要件和法律效果，目的程式则仅设定目的而不规定手段。(7)10(民法典文本的 体系 指向，核心当属以民事行为为规范对象的民法规范体系。 法律规范是 当为规则 。其核心的特征是针对规范的接受对象Normadressaten的应然内容。 (8)11在存在论意义上，民法规范以行为形式为其存在方式。 存在论上接纳法律所规范之行为包括作为及不作为的方式为：对行为之容许或禁止。 (1)12民法规范体系，表征为在法秩序统一性原则的要求下，规整不同民事行为的规范集合。民法规范体系的组织构造，集中表如今(民法典的编纂体例中： 中国(民法典在形式上最大的特点是其独特的七编制构造：总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承和侵权责任；这是一个极富原创性的新体系。 (2)13与历史上被奉为典范的民法典编纂体例 人 物 获得财产的方式 的(法国民法典、 总则 债法 物权法 家庭法 继承法 的(德国民法典、 人法 亲属法 继承法 物权法 债法 的(瑞士民法典不同，(民法典创始了法典编纂的 七编 体例。该编纂体例实际上也同时创设了我们国家民法规范体系的基本架构。总则编规范通过抽象一般规定的方式统领整个民法规范；物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编规范则作为各个独立的子体系，与总则编共同构成了我们国家的民法规范体系。在形式意义上，我们国家的民法规范体系包括了以总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承和侵权责任为框架的制度规范体系。同时，由于不同的民法规范实际上都必须服务于民事生活的周延规整这一目的，所以，在本质意义上，我们国家的民法规范体系指的是不同的民事法律规范相互连贯、互相融贯的行为和裁判规范体系。 3. 民法的价值体系 法律价值既潜藏于法律概念之后，也栖身于法律规范之间。固然法典文本直接规定法律概念和法律规范，但却只能通过价值判定的形式间接指陈法律价值体系。故而，(民法典文本的 体系 指向还包括负载价值引导和证立功能的民法价值体系。民法的价值体系可以称为民法的目的论体系或原则体系。在理念层面，民法的价值体系贯穿并主导着民法概念体系和规范体系的生成与教义学建构。从方式方法论观念史的维度看，民法价值体系的生成实际上存在 法律原则的实证化 和 价值体系的外显 这两条脉络。 民法基本原则的实证化随着 原则立法理念 的复兴而进入当代民法典的编纂中。尽管在大陆法系的法典编纂史中，抽象法律原则载入规范文本的例证早已有之，但自(法国民法典以来， 一般原则的不成文恰恰是在价值理念上备受赞扬的 。(3)14通常而言，一般法律原则处于法典之外，作为法理而存在。(4)15后继的(德国民法典也追随这一理念。直到(瑞士民法典，真诚实在信誉原则才真正实现了实证化。而 真正为民法典基本原则的立法例带来新意的是社会国家的民法典 。(5)16在我们国家，由于深受苏俄法学的影响，民法基本原则基本规定载入规范文本作为(苏俄民法典编纂的历史遗产贯穿于从(民法通则到(民法典的民事立法进程中。在民法价值体系的建构层面，尽管仅从民法基本原则出发，远缺乏以通过演绎法构成完好的民法价值体系，但毋庸置疑的是，民法基本原则奠定了民法价值体系的基本架构，并主导着民法概念与规范的创制及阐释经过。 法律价值体系的外显，在方式方法论学术史上则构成了从概念法学到评价法学的发展主线。以概念法学为起点的方式方法论主张，法律适用应追求价值无涉性。价值无涉的法律适用正是通过法律概念体系来实现的。经历目的法学、利益法学、自由法运动的批判之后，评价法学正式提出了价值体系作为法律内在体系之命题。就民法学本身，尽管在概念法学的阴影下民法的价值体系为民法概念体系的精致细密构造所淹没，但自以黑克为代表的利益法学发现法律规范背后的利益裁断特性后，价值法学以 评价 取代 利益 ，最终构成了民法的价值体系命题。因而，德国法学家埃塞尔才指出： 价值标准或目的，透过体系化已被纳入体系中，具有一定之逻辑构造。 (6)17 内在体系的建构十分凸显存在于法律规定中或其间的法律思想、法律原则、功能性概念以及类型。 (7)18在(民法典中，不同民法规范背后的 规范意旨 实际上构成了民法价值体系建构的素材。在民事裁判中，为维系价值评价的统一性，避免法律规范内部的评价矛盾，不同规范所代表的价值判定必须基于体系的视角得到融贯性整合，并最终服务于民法价值体系的建构。同时，(民法典总则编第1章还通过基本规定的方式对我们国家民法的一般原则进行了系统性列举：平等原则第4条；自愿原则第5条；公平原则第6条；诚信原则第7条；公序良俗原则第8条；绿色原则第9条。(民法典的六大原则构成了整个民法价值体系的骨骼，贯穿于(民法典的规范体系。当然，民法价值体系的生成还须通过基本原则和子原则的详细化作业，同时兼容法典内部不同的价值判定，进而搭建民法的价值体系网络。 4. 民法的法源体系 在民事裁判中，裁判强迫不仅包括 禁止法官拒绝裁判 这一规范要求，还包括 强迫法官进行裁判证立 要求。为因应 裁判强迫义务 ，各国的民法典编纂都会通过法源条款法律方式方法条款的形式界定法律获取的规范场域。(民法典文本的 体系 指向，还包括作为民法规范载体的法律渊源体系。在法理学上，法律渊源简称法源既存在多重界定，(1)19也存在多元分类。(2)20但是根据解释论的基本立场，法律渊源概念应当秉持司法中心主义立场，即 法律存在于哪里，法官怎样才能寻找和发现作为案件裁判根据的法律规范 。(3)21作为法源条款的(民法典第10条，奠定了我们国家民法法源体系的基本构造。 (民法典第10条规定：处理民事纠纷，应当按照法律；法律没有规定的，能够适用习惯，但是不得违犯公序良俗。本条不仅仅是我们国家民法中最为基础的法源条款，也是我们国家民法法源体系 二阶构造 的规范来源。(民法典第10条关于法源体系的规定，实际上整体继受自(民法总则的规定。尽管相较(民法通则第6条，(4)22我们国家民法法源体系始终维系着规范层面的 二阶构造 ，但是从(民法通则到(民法典，民法的法源体系却经历了从 法律 国家政策 到 法律 习惯法 二阶构造的转变。政策不再作为规范法源，无疑具体表现出了民事立法的高度进步。由于与法典的稳定性相比，政策因其高度灵敏性和易变性而不宜被纳入规范法源。当然， 法律 习惯法 二阶构造的民法法源体系，能否能如实反映我们国家本质民法的整体构造，这一法源体系又能否存在着教义学重构的必要性和可能性，却非(民法典第10条本身所能回答的问题。事实上，(民法典有关法源的规定存在着过于简陋之嫌，很难实现通过法典整合法源的任务。因此在今后的(民法典阐释中，出现理论与实践纷争在所难免。从体系思维的方向看，附条件把其他社会规范拟制为 法 势在必行。由于法律渊源会发挥法律体系的吸纳作用，进而融贯民法规范与其他社会规范。唯有如此，才能实现(民法典与其他社会规范的有效衔接。 三、(民法典 体系 的阐释效益 卡纳里斯Canaris曾将法学上的体系分为 认知的体系 和 对象的体系 ，并且以为认知的体系须严密贴合对象的体系。(5)23(民法典所指涉的 体系 ，在性质上应属后者，即本体论意义上的 对象体系 。显然，作为 对象体系 的(民法典 体系 具有未完成性、静态性、开放性等特征。在民法教义学中，(民法典的阐释活动具有实践和学讲同构性。规范阐释，这一 据法考虑 、 体系取向 的法学构造作业实际上致力于生成认知意义上的动态、开放 体系 。这并不意味着存在独立于 对象体系 的 认知体系 ，而是讲，(民法典本身所提供的 对象体系 需要经过民法教义学的建构性阐释而臻于完善，并通过构成动态、开放的 认知体系 以指导(民法典的解释适用。这也是法教义学本身的理论责任。 民法典的体系效益主要具体表现出为拓展法律的调整范围，保障法律自治、自洽和自足，最终强化法律的拘谨力和安宁性。 (6)24概言之，(民法典的 体系 之于法典阐释的效益集中表现为：民法概念体系便捷概念涵摄；民法规范体系维系规范周延；民法价值体系供应价值秩序；民法法源体系指引法源应用。 1. 概念体系能够便捷概念涵摄 随着 无漏洞教条 的幻灭与 颠倒方式方法 的破产，完全基于概念谱系而展开的涵摄式法律适用早已成为历史。对概念法学的批判也成了绵延至今的学术时髦，连带着法律概念本身都被蒙上理论阴影。然而，即使在今日之方式方法论上，概念建构及其体系化仍然是民法教义学主流的操作方式。事实上，法律概念因 成认、共鸣及储藏价值 而具备 减轻思维的工作负担 优势。(1)25加上涵摄思维本身与权利分立、限制法官自由裁量等理念的内在亲和力，法律概念体系在法律阐释活动中仍保持着相当的吸引力。 批评 概念法学 绝不等于否认 法学概念 运用之必要性 ，(2)26民法概念体系本身所具备的 描绘叙述利益 对于民事裁判同样不可或缺。能够讲概念法学所主张之适用法律的方式方法，实际上还相当根本地支配着法律人在学术研究及实务上的考虑方式方法。(3)27 (民法典文本所指陈的概念体系，在(民法典正式生效后，无疑能为详细民事纠纷的解决提供基于民法概念体系的论据。尤其是以民事权利为核心的民法概念体系，在私法法益保卫层面将起到无可替代的作用。以 环境人格权 的(民法典保卫为例，基于(民法典所指称的民法概念体系框架，权利的概念序列实际上包括了 权利 人身权 人格权 一般人格权 这一规范链条。由于(民法典第990条对人格权的立法规定系采纳开放列举的立法例，这实际上基于民事权利概念体系为一般人格权的司法保卫预留了法律空间。故而，在以利益保卫为核心的权利概念中，顺着 法律保卫的利益 法律保卫的人身利益 法律保卫的人格利益 法律保卫的一般人格利益 这一推演链条，环境人格权作为保障 人在适宜环境中的身心健康利益 (4)28的规范装置，便基于法律权利的概念体系得以正当化。这就充分具体表现出了民法概念体系便捷概念涵摄的体系效益。 2. 规范体系有助维系规范周延 以私法的行为域为界分根据，(民法典通过总则抽象和分领域规范的方式创设了整个民法的一般规范体系。 法律规范和其他的规范都是共同被规定在某个特定法领域中，就此而言，它们共同构成了一个 体系 。 (5)29在(民法典的阐释活动中，体系取向的民法教义学将基于民法规范体系的基本构造，面向个案或模拟个案展开对详细法典规范的阐释作业。民法规范体系，作为特定法典规范阐释的 教义学向导 角色，其体系效益恰恰具体表现出在 维系规范周延 这一功能之中。 例如，尽管(民法典在形式上采纳了合同编与侵权责任编并立的立法体例，但对于司法实践而言，为了妥善处理非合同之债纠纷，本质债法尤其是债总体系的教义学建构仍无可避免。恰恰由于 (民法典第118条第2款为我们国家债法体系的建立奠定了基础，(民法典第468条是我们国家本质债法总则的构造枢纽 ，(6)30故而，即使(民法典第463条规定 本编调整因合同产生的民事关系 ，基于民法规范体系尤其是债总体系的要求， 合同 一词也将通过目的性扩张的方式被拓展到所有的债关系。类似情形还有不少。这充分讲明了民法规范体系 维系规范周延 的体系效益。除此之外，在(民法典第171条第3款中，无权代理人的责任承当系由好心相对人以构成权的方式确定，但损害赔偿须以履行利益为上限。单纯通过文义，好心相对人无疑都会放弃损害赔偿，选择继续履行。如此，损害赔偿及其但书规定就会被架空。在解释论上，基于民法规范体系代理责任规范体系的周延性，这一阐释结论明显是不合理的。基于比拟法的论据，以德国法上代理人能否证明其代理权为区分标准，假如代理人确能证明不知代理权，则应限制好心相对人的选择权，只能主张损害赔偿。(7)31这也讲明，维系规范周延的(民法典的 体系 ，既能避免解释结果使法典规范沦为具文，又能防止法典规范的不当阐释而构成体系漏洞。 3. 价值体系能够衍生价值秩序 (民法典总则编第1章通过基本规定的方式，勾画出我们国家民法的价值体系框架。这一静态的民法价值体系，经过法教义学的加工，在法律阐释活动中将具备价值秩序的供应功能。换言之，从静态价值体系到动态价值体系的教义学转化，将有助于不同案型中民法规范评价一致性的实现。由于在法理上，法律价值间的逻辑构造能够分为 优先形式 初步优先形式 权衡形式 ，(1)32相应地，民法价值体系的 价值秩序供应效益 详细表现为：价值优先序列的供应、价值初始优先序列的供应、价值衡量构造的供应。 价值优先序列的供应 指的是，在民事裁判中，不管是详细法典规范的解释还是类推适用，都必须借助复原规范背后价值序列，对解释结论或类推适用进行证立。特定规范背后的价值序列，将通过 直接作用 或 远距作用 ，助力(民法典阐释作业的顺利展开。 直接作用 就是探究待释法条背后的价值裁断； 远距作用 便是价值裁断的转借运用。(2)33即将其他规范背后的价值序列作为类推适用的根据。价值序列的 直接作用 ，如(民法典第152条法律行为显失公平的撤销规则，就彰显了 公平 优先于 形式平等 这一价值优先序列。价值序列的 远距作用 ，如(民法典第542条债权人撤销权，(3)34就是对(民法典537条债权人代位权规范(4)35背后价值序列的类推适用：由于(民法典542条债权人撤销权规则作为构成诉权只规定了撤销法律行为的效果，至于撤销后的权利义务规则尚付阙如，反观(民法典第537条债权人代位权规则，则赋予代位权人的债权以优先保卫地位，而在债之保全体系中，代位权与撤销权作为债之保全手段应具有相类的法律地位，因而，债之保全人利益优先于全体债权人利益这一基于债权人代位权规则的价值评价，同样适用于撤销权人。即在债权人撤销权案件中，类推适用债权人代位权规则背后的价值序列，允许撤销权人以同案起诉的方式获得优先保卫地位。 价值初始优先序列的供应 意味着，基于(民法典基本原则等要素所构筑的民法价值体系，能够通过赋予特定民法价值以初始优先性的方式，减轻法典规范阐释的价值评价论证负担，进而为法律获取结果提供形式论据。例如，(民法典条文在多处提到的好心第三人保卫问题，就充分具体表现出了民法价值体系中交易安全价值相对其他价值的初始优先性。最典型者即(民法典第311条关于物权好心获得规范背后的价值断定。基于当代社会的组织形态，生产要素的高度流动性提出了动态财产安全优先保卫的要求， 商事交易首重效率 甚至成为商事立法的第一原则。因而，相较静态权利的物权保卫，在价值序列上，交易安全价值获得初始优先性。当然这一 初始优先性 是附条件的，在所有权好心获得上，必须知足 相对人好心 合理对价 公示 的要求。 价值衡量构造的供应 意指，民法价值体系中，很多法律原则之间既不存在绝对的优劣顺位，也不存在相对的初始优先关联，而是处于相互势均力敌的状态，进而构成了法律原则之间的 权衡构造 。(5)36在(民法典的阐释活动中，这种不同民法价值间的权衡构造往往主导着不同规范之间的体系构造方式。以(民法典中 私法自治原则 和 公民互助原则 的价值关联为例，私法自治虽然是民法的基础性价值，但 公民互助 也是私法的价值追求，两者并无价值顺位关系。因而，在不适法管理之情形下，尽管不适法管理本身可能引发侵权的法效果，但是若要求不适法管理依侵权行为承当责任，却有违 公民互助 原则之贯彻。正是由于 私法自治原则 和 公民互助原则 之间权衡构造的存在，为避免评价矛盾，法教义学就不得不引入(民法典第184条关于紧急救助行为的价值判定，由裁判者在个案中酌定减轻，甚至免除不适法管理人的侵权责任。 4. 法源体系益于指引法源应用 佩策尼克Aleksander Peczenik以为，法源规范的功能包括：第一，决定不同法源在法律体系中的地位。第二，有助于将一些论证跳跃转换为逻辑正确的推论。(6)37 民法法源条款的本质，是指示民事法官应当在何处寻找裁判根据。该指示包括下面两项内容：其一，可为裁判根据的民法法源有哪些；其二，各种法源之间的适用次序怎样。 (1)38正是透过(民法典法源条款所指陈的民法法源体系，栖身于不同法之载体的民法规范，才得以通过体系秩序的方式被纳入法官找法的视野之中。由是观之，(民法典的体系效益还包括对民事裁判的法源指引功能。即在法官找法作业中：首先应从制定法主要是(民法典中进行法律发现作业。穷尽制定法的概念体系、规范体系和价值体系仍无法终结法律获取程序的，(2)39则能够从习惯法中发现法律规范，但是习惯法规范本身不得违犯公序良俗。 尽管(民法典在规范层面仅仅确定了 法律 习惯法 二阶构造的民法法源体系，但是通过对(民法典第10条这一法源条款的适应性解释，很多裁判规则均可纳入。首先，本条所称的 法律 应做广义理解，在外延上包含了狭义的法律、法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例，乃至司法解释。(3)40其次，在(民法典内部，基于规范领域的特质，在民法法源层面被扩张的 法律 须进行相应限缩。例如，(民法典第116条规定： 物权的种类和内容，由法律规定。 此处的 法律 当然仅指狭义的法律。第三，(民法典第11条规定： 其他法律对民事关系有十分规定的，按照其规定。 这意味着，(民法典在处理同质法源时，遵循十分私法制定法优先原则。最后，由于 当市场的全球化使各国的国内法失去作用的时候，建立在习惯基础之上的新商法发挥着调整国际商业合同的作用 ，(4)41因而本条所称的 习惯法 ，不仅包括国内习惯法，也包括外国习惯法、国际习惯法。这样，在相关商事裁判中，诸如欧洲合同法原则the Principles of European Contract Law、国际商事合同通则UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts等，都能够通过这一具有转借性质的法源条款被纳入民事裁判的法律获取程序。 四、(民法典 体系 的应用限度 在民法教义学的视域内，(民法典文本所指涉的 体系 ，对于(民法典的阐释具有无可取代的 体系效益 。然而， 法典一旦生效，就会被视为构成法解释自主空间的、全面而封闭的规则体系 。(5)42从历史来看，民法典的体系神话早已湮灭。 迄今为止被研拟出来的法体系均因后续的发展而被超越；实则，依吾人迄今的理解，法体系始终不可能被终局完成。 (6)43从现实来看，现行民法典的编纂又具有鲜明的 实益 导向色彩。这意味着(民法典的逻辑性必须让位于法典编纂的目的性。如是，受制于法教义学的叙事形式，(民法典 体系效益 亦有其本身限度。质言之，在法典阐释中，(民法典的 体系 不能被无限扩张，以致违犯法典化的初衷，构成所谓 教义学过度 之弊病。这就需要以(民法典的制度细节为素材，借助民法教义学的体系批判功能，厘清(民法典阐释的 体系 限度。 1. 应用民法概念体系须防备概念逻辑统一的过度化 臻于完美的法律概念体系，不仅具备精到准确的体系要素，更有着缜密的体系构造。假如固执于民法概念体系的精到准确性与科学性，在形式上可能要求严格执行 一样概念做一样解释 不同概念做不同解释 之规训，在内容上更可能强调基于上位概念的演绎，进而决定详细案件中相关规范的阐释结论。然而，好像法律公理体系，那种试图借助纯粹逻辑的程序，通过 概念繁衍 生产法条，(7)44以实现纯形式逻辑化的法律概念体系之梦早已归于幻灭。其一， 法律的概念并非纯粹形式逻辑的概念，具有一定的模糊性或多义性 ；(8)45其二，正如耶林所言， 创造法律者，不是概念，而是利益与目的 。(1)46试图通过(民法典的编纂重温本土版本的概念法学情结能够休矣。 事实上，不管是出于自然语言的模糊性，意义的语境依靠性，概念阐释的目的取向，还是立法技术的缺陷，法典语言的不精到准确性甚至是表示出错误都在所难免。假如固守民法概念体系的形式面向，就会产生非常荒唐的解释结论。在(民法典中，一样概念做不同解释，不同概念做一样解释的情形并不罕见。例如，遍布(民法典全文的 好心 概念就没有统一的内涵释义，最低限度的 好心 仅仅包括事实上不知的心理状态。除此之外，好心还可能被解释为 好心无轻过失 好心无重大过失 等。又如，在(民法典中，固然 协议 被用以定义 合同 ，但这并不意味着 合同 和 协议 应做不同解释，相反，(民法典以 协议 定义 合同 倒有同义重复之嫌。 同样，基于概念演绎的规范阐释途径也潜藏着 概念专断 的实践风险。民法阐释肩负一般确定性与详细妥适性双重责任。(2)47因远离社会生活，面向概念操作的法律阐释注定难以胜任维系法典规范详细妥适性之责任。以(民法典无权代理责任承当方式之争议为例，根据民事责任之概念体系，民事责任在外延上包含了合同责任、侵权责任、缔约过失责任、法定担保责任乃至十分责任。根据德国法通讲，在性质上，由于违背法定的信赖利益保卫义务，无权代理责任属于法定担保责任。(3)48然而，基于无权代理责任的法定担保属性，在规范阐释上并不能以为好心相对人可通过自由选择的方式，决定无权代理人到底是承当继续履行还是损害赔偿责任。相反，出于法规范阐释详细妥适性之考量，应以代理人能否证明自个无代理权为区分标准：假如代理人确能证明其不知代理权的，则应限制好心相对人的选择权，即只能主张损害赔偿。 在民法概念体系层面，为防备概念逻辑统一的过度化，需要以法律概念的 目的论统一 观念纠正民法概念体系的纯逻辑化， 概念术语统一性 应服从法律概念阐释的目的导向原则。(4)49除此之外，基于概念位阶演绎虽然能够便利法官的法律发现获取作业，但并不能从根本上免除裁判证立义务。相反，基于概念演绎的结论，必须同时遭到价值评价一致性和社会妥适性的双重制约。 2. 应用民法规范体系不得逾越一般私法的规范界线 尽管在意义修辞上，(民法典被官方和不少学者誉为 社会生活的百科全书 ，(5)50但正如孙宪忠教授所言， 我们国家(民法典并不是全部民法规范和制度的立法，而仅只是民法一般法或者基本法的立法 。(6)51在阐释层面，(民法典无疑必须回归民法一般法或一般私法的基本定位。由于相对于十分私法，作为一般私法的(民法典，在规范体系的构造上，假如固执于一般私法的绝对指导地位，就很可能会溢出一般法的规范边界，以致瓦解十分私法的规范意旨。在(民法典的阐释中，最为突出的问题可能就是(民法典时代民商关系在规范体系层面的再定位问题。 尽管商法与民法都是国家法，但商法还是因创立形式的不同而与民法相区分；它独立于民法而存在以便更容易、更迅速地适应多变的商品交换需要。 (7)52(民法典遵循的是民商合一的立法体例，但是(民法典本身既未提供关于民事行为和商事行为的一般区分标准，又未通过 但书规定 或 商事行为专章 的方式区隔(民法典规范的民商适用。故而，民商合一的立法体例极容易造成民商不分的司法窘境。这就潜在性地强化了后(民法典时代的 民商冲突 问题。即使在(民法典编纂之前，崔建远教授就郑重指出： 在奉行民商合一形式的前提下注意民法与商法的差异，适当地分设法律规范。 (8)53但在规范体系的布置上，(民法典却还是那样特别明显地同时存在 商法化缺乏 与 商化法过度 的体系缺陷。 (民法典的 商法化缺乏 ，主要具体表现出在保证方式、格式条款、委托人任意解除权、违约金的司法酌定等领域。依原(担保法第19条，保证方式无约定或约定不明的，推定成立连带保证，(民法典则将之修正为推定成立一般保证。在法理上，基于民事与商事的内在差异，民事应做一般保证推定，商事则应做连带保证推定。(民法典这一矫枉过正式的规定，反倒削弱了对商事行为的适应性。在体系上应通过目的性限缩予以调整。又如，在违约金的司法酌定问题上，由于民事主体一般须承当无限责任，过高的违约金确有司法参与予以调整的必要性，但是商事主体之间往往势均力敌，且受有限责任保卫，故一般应当充分尊重其意思自治，不宜进行司法干涉。若违约金司法酌定规则一体适用于民商事领域，(民法典的家长主义倾向不免过于强烈。因而，在(民法典的阐释中，同样需要借助目的性限缩予以纠偏。 (民法典的 商法化过度 ，在标的物瑕疵检验与通知义务、间接代理等领域的规则设计上也特别明显。例如，尽管相较(合同法关于买受人瑕疵检验与通知义务的相关规定，(民法典合同编已经做出大幅改良，但不管是在立法理念上，还是在立法技术上，(民法典关于买受人 标的物瑕疵检验与通知义务 的规定，都会对一般民事主体造成极大的不便与不公。在理念上，标的物瑕疵检验与通知义务本系商事主体之间的交易义务，一般民事主体实际上不应被课以该义务。在技术上，即使(民法典增设 根据标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期限内难以完成全面检验的，该期限仅视为买受人对标的物的外观瑕疵提出异议的期限 等规定，但还是那样限于 约定期限过短 之情形，(1)54对普通民事主体而言几无操作可能性。这亦须借助目的性限缩方式方法予以矫正。 故而，为确保(民法典不逾越一般私法的规范界线，应限制民法规范体系的不当扩张。在民法规范体系层面，(民法典应当回归一般私法或普通私法的基本定位，尽快引入基于司法与理论同构的通讲机制，在明确民事行为与商事行为一般标准的基础上，在教义学上梳理本质民法条款和本质商法条款，进而清理出作为一般私法的(民法典中的异质条款。 3. 应用民法价值体系应避免价值秩序的不当转借 民法价值体系所提供的价值秩序，包括价值优先序列、价值初始优先序列、价值衡量构造。(民法典的价值秩序，通常须栖身于不同的法典规范。通常而言，根据法教义学的基本姿态，这些价值秩序形态是免于批判的。因而，在法典阐释中，作为内在法典的价值判定，这些价值秩序的转借往往具有天然的正当性。然而，迄今为止，在法律方式方法论上，价值体系的建构其实并未终极性地证立。 无论是自然法的、现象论的、本体论的、详细而客观的，还是某种经历体验主义的，等等，都已很难再支持评价法学的这一立场。 (2)55这意味着，即使是内在法典的价值秩序，可以能会出现评价矛盾。故而，在(民法典的阐释中，民法价值体系的应用将面临价值秩序的不当转借风险。 在(民法典中，其实存在大量的例外条款、公法条款和政策条款，这些条款与一般私法条款之间无疑在价值体系层面存有众多的内在龃龉。例如，(民法典第448条所牵涉的商事留置权，就是留置权规则的典型例外条款。这并不意味着 商事交易效率 优先于 物权法定 这一价值判定已经上升为(民法典的一般价值倾向，因此，本条的价值优先序列便不得被随意转借。又如，在征收征用等问题上，(民法典也纳入了大量的公法条款，这些公法条款背后的价值判定也不一定全然符合私法的一般价值取向。再如，(民法典第406条通过添入 当事人另有约定的，根据其约定 的方式，在事实上限制了 抵押财产在抵押期间的可转让 属性，这可能蕴含着一定的政策考量，因此属于典型的政策性条款，其背后的价值判定也不宜作为类推根据。 法律方式方法论上强调 不得扩张适用例外规定 ，(3)56就是对例外条款价值秩序转借的方式方法规制，在公私法日益相交融的背景下，公法条款被纳入(民法典无可避免，但是(民法典的阐释应当对公法条款背后价值判定保持足够警觉， 民法典越能维持私法的纯净性，越有其持久性 。(4)57公