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全球范围内国际关系法律化问题探究,国际法论文与经济全球化、科技全球化一样,法律全球化正成为不断扩展的现实。法律全球化的一个核心含义,便是法律发展突破民族国家主权的限制,构成一种超越主权国家的法律秩序。 能够对国家主权构成约束力的外部法律秩序,又能够分两种,一种是 超国家法 (supera-national law)秩序,另外一种是 跨国法 (Trans-national law)秩序。所谓的超国家法律秩序,主要是指某种高于主权国家之法律秩序的存在,对国家主权构成了一种外在的制约与限制。例如,国际人权法以及国际刑事法院的设置等。而跨国家法律秩序则强调某种超越民族国家范围之法律秩序的存在,此种法律秩序的性质并不依靠于高于国家主权的权威,反而表现出与国家主权脱离的特征。 例如,在全球化的背景下,各种跨国商人法重新出现,并像其起源阶段一样,在各种民族国家法律秩序之外,独辟蹊径,构成了一种不受国家权利约束的跨国法律秩序。它的范围固然跨越了民族国家的界线,但它依靠的并非是类似于联合国那样的更高层次政治权威的存在,而是对政治的某种回避与远离。 一般而言,当人们提到全球化的概念时法律往往只成认跨国法意义的法律全球化,对超国家法层面的法律全球化,持怀疑甚至否认的态度。 在很多人看来,全球治理或全球宪政的实现,必须以一个强有力的世界的存在为前提。然而,至少相当长的一段时期内,都很难出现真正强有力的全球。在世界缺位的情况下,只能通过某种世界霸权提供此种公共产品。但霸权国家所提供的此种公共产品,其基础是某种权利运作,而不是法律运作。因而,超国家法律秩序很难构成,即使构成,也非常脆弱,是不稳定的。超国家层面的政治秩序的本质是国际权利关系,而不是超国家法律秩序。 然而,假如讲冷战时期法律全球化现象仍不明显,因而国际关系仍然具体表现出出高度的政治化与现实主义的特征,那么经过六十多年的发展,尤其是经过近期二十多年的发展,此种现象的基础已逐步松动,情况已经发生了重大变化。近期二十多年来,国际关系的法律化进程正在逐步加快,已然构成了一种蔚为大观的局面,并深入地影响了战后国际关系的格局,构成了一些新的形势与特点。西方国际关系理论与国际法理论已经注意并高度重视此种现象,并且对此进行了热烈的讨论,构成了一批重要的理论成果。然而,国内的法学界与国际关系学界仍然对此现象与趋势反响迟钝,令人遗憾。若听凭此种研究缺憾持续下去,甚至可能会制约中国外交战略的规划与设计。因而,笔者不揣冒昧,愿意抛砖引玉,就全球范围内国际关系法律化问题,做一个有限的描绘叙述与分析,以期引发国内学术界的注意与讨论。 二、近代国际法的现实主义逻辑 国际关系的法律化并非是书斋中学者对世界和平的天真而不切实际的梦幻想象,而是正在发生的现实趋势。对整个西方当代国际法体系的扼要回首,能够帮助我们愈加清楚明晰地看到此种发展趋势。当代国际法体系起源于17世纪上半叶三十年战争结束时缔结的(威斯特伐利亚和约,作为欧洲大陆新兴民族国家之间的战争与和平法。 国际法产生的现实背景是当代民族国家的兴起,理解当代民族国家的本文关键词语则是主权,而在当时欧洲的语境下,主权其实就是各诸侯国中君主相对于罗马教廷的权利,这种权利能够成立的前提则是君主对诸侯国内的土地和人口的控制和发动能力。因而,对于欧洲新兴的主权国家来讲,作为君主肉身之有效延伸的行政机构对整个国内土地及人口的控制与发动,具有本质性的意义。 就国际法学讲体系的发展来看,国际法学讲经历了从国际自然法学派向国际实证法学派的转变。前者的一个重要奉献是将自然法从基督教的神学体系中独立出来,重新恢复了脱离了神学的理性自然法的传统。后者的奉献则是使得国际法更切合当时民族国家交往的实践,更强调从国际法的实践层面来理解和适用国际法。 例如,就前者而言,两国之间缔结的条约不能被看作是国际法,只具有政治性质,而不具有法律性质,而就后者而言,两国之间缔结的条约就具有法律的性质。国际法的实证法学派可以以被看作是国际法的现实主义学派,其整体的精神情质与17世纪、18世纪、19世纪和20世纪上半期是相适应的。 在两次世界大战期间,围绕着对待民族国家主权态度的不同,在国际法与国际关系理论中出现两种截然不同的理论主张,一种理论强调主权的绝对性,因而也强调国际法的政治性,削弱国际法的法律性,此种国际法与国际关系理论就被称作是现实主义的国际关系理论。另外一种理论主张强调国际法的法律属性,试图建立起一种全球性的宪政构造,压制与削弱民族国家主权的绝对性,此种理论就被称作是理想主义的国际法理论。 有趣的是,理想主义的国际宪政主张,代表人物往往是英美的理论家与政治家,例如英国政治哲学家边沁与洛克,美国总统威尔逊。而现实主义的国际关系理论,其代表人物则是欧陆的政治哲学家与政治家,例如黑格尔是现实主义国际关系理论的先驱,德国政治理论家、施米特,以及德国铁血宰相俾斯麦等都是此种现实主义国际关系的坚定支持者。俾斯麦国际政策的成功,以及德国统一的完成,代表了在19世纪现实主义国际关系理论的成功,而威尔逊21点与国际联盟方案在巴黎和会的失败,则代表了20世纪国际政治与国际关系的高度现实主义特征。 幅,本文就将不再逐一具体地介绍和列举精到准确性与受权性这两个要素基于程度不同而区分的不同情况了。(见表二) Kenneth.W.Abbott等人提出的国际关系法律化的概念,在国际关系领域影响非常大。这个概念的好处在于它的层次性与丰富性,能够动态地测量不同层面和不同领域中国际关系的法律化程度,有效地软化了传统法律理论合法/非法非此即彼判定的刚性。通过这样一套概念测量工具,我们能够非常清楚明晰而动态地测量近期几十年国际关系法律化的程度和变化趋势。首先,我们能够发如今国际关系领域,越来越多的国家选择通过国际法,以及各种各样的条约等法律化布置来解决各种本质性的政治问题。 其次,假如考虑软法与硬法的区分,我们便能够发现固然如国际刑事法庭那样具有超越民族国家主权的 硬法 仍占少数,但各种能够提供超国家和制度化的解决方案的 软法 ,仍然在各种国际关系的处理中被广泛接受。 因而,国际关系的法律化,根据法之 软硬 不同,能够被区分为不同的层次。尤其是,对于不同的国际组织与国际制度,我们可以以用这套概念工具进行测量,进而能够清楚明晰地看出,它们对应的是国际关系法律化的何种不同层次。 国际关系法律化不但区分为不同的层次,同时也是一个逐步实现的经过。首先,最早阶段出现,也最容易出现的是 软法 层次的国际关系法律化。正如机制理论所指出的,出于各种成本收益关系的分析,各种各样的利益考量,会刺激不少民族国家策略性地选择各种 软法 来加强相互间的合作。而一旦此种国际机制被设计,并稳定下来,就会构成超过任何一方策略性动机的逻辑,逐步对介入各方的主观预期、价值立场与选择构成约束和规范,进而不断地构成自我加强的局面。软法的不断自我强化,就会逐步向硬法的方向发展,甚至最终转化为硬法。 这种从软法到硬法的演变逻辑并非是必然的,但确实在很多国际关系的经历体验领域中经常被证实。比拟明显的一个例子,就是通常被以为是国际关系法律化程度比拟低、不太明显的亚太地区近期二十多年的发展经过。正如有论者所指出的,其规则具体表现出出高度义务性与准确性,并且将规则的解释与执行受权给第三方机构的国际性的机制设置,主要集中在欧洲与北美,而亚太地区则是国际组织低法律化,甚至是偏离法律化的最典型例证。 这很大程度是由于亚太地区国际关系遭到了该地区诸国家内部法律文化,以及国内政治体制等众多因素的影响。 例如,有论者指出,在亚太地区的众多国际机制的产生经过中,很多国家乃是抱着高度策略化的动机参加的,其参加国际组织的目的,与国际组织本身的目的并不一致,乃是将其作为实现其他国家目的的一个策略与手段。 20世纪90年代,受亚洲金融危机的冲击,亚太地区的很多国家深入地认识到,很多重要问题(例如国际金融风险的防备问题)单靠国内政策是难以有效应对与解决的,国际协作、国际组织与国际机制在应对相关问题时非常必要,也非常重要。因而,20世纪90年代末是亚太地区国际组织发展的一个小高潮。但即使如此,亚太地区的很多国际组织在设计经过中就明确拒绝法律化,并且保持了高度的非正式性。 然而,近期十年这种情况也发生了本质性的变化。华而不实最突出的一个例子,就是TPP(Trans-Pacific Partnership Agreement,跨太平洋战略经济伙伴协定)机制中设计的投资者 东道国争端解决机制(Investor-state Dispute Settlement ,ISDS)。TPP的前身是文莱、智利、新西兰和新加坡在2002年发起、2005年签署的跨太平洋战略经济伙伴关系协定(Trans-Pacific Strategic Economic Partnership Agreement,P4)。P4协定几乎包括了所有的货物贸易, 华而不实最为核心的内容是关税减免,即成员国90%的货物关税立即免除,所有产品关税将在12年内免除。美国于2008年参加会谈,日本于2020年参加会谈,中国当前并没有参加TPP会谈,处于观望阶段。 当前看来,由于美国与日本参加TPP贸易会谈,以及TPP协定内容的革命性,TPP将来对亚太地区的政治与经济秩序会产生很大的影响与冲击。根据当前把握的TPP的框架协议文本,TPP继承了P4的精神与特色,力求去除成员国之间的关税,打破其他各类的贸易壁垒,追求全面的市场准入。除此之外,TPP提出了服务贸易开放的负面清单的形式,即除非明确禁止,否则就是开放的。这对中国等发展中国家的内部法律秩序与行政管理水平都提出了很高的挑战。2020年中国公布成立上海自由贸易区,也采用了负面清单的形式,可以以被看作是对 TPP 此一措施的回应。TPP会谈当前正在进行中,具体表现出了高度的封闭性,相关资料都没有最终公开,最终会谈结果怎样,当前还很难准确预测。 TPP与亚太地区原有的贸易协定和经济组织的最大不同点,就是其高度的开放性。投资者 东道国争端解决机制便是华而不实的重要具体表现出。国内已经有学者指出,该设置表示清楚, TPP协定外表上是贸易协定,但牵涉内容已经远远超出贸易范围 。通俗地讲,该机制的本质,就是赋予投资者根据国际法、相关的贸易协定与条约,就投资经过中的争议,向中立的第三方式方法庭或仲裁机构起诉一国的。 相关数据显示,投资者 东道国争端解决机制固然当前被采用的范围和幅度仍然比拟小,但近期几年采用此种方式来解决争端的案例越来越多,并且呈现了加速度增长的趋势。很显然,此种纠纷解决方式,是一种法律化程度极高的国际机制,一旦在相关类型的纠纷中被广泛采用,被普及化,必然会对国际关系的性质产生本质性的重要影响。这实际上是对国际法中主权国家豁免原则的挑战。能够想象,一旦投资者 东道国争端解决机制成为常见的争端解决机制,主权国家不得不在各种各样的仲裁机构与跨国审讯机构中成为被告,而原告则是国际经贸领域中一个普通而精明的商人,并且此种仲裁或诉讼的结果将具有法律的强迫力和执行力。这个画面将具有多大的象征意义,而这个场面对经典的国际法理论所带来的刺激与震撼将是多大! 诸如TPP这样具有重要地位与影响的战略经济伙伴协定选择采用投资者 东道国争端解决机制,并且有美国在背后支持推动,投资者 东道国争端解决机制将来在国际贸易争端与国际关系领域占据重要角色,其可能性大为加强。投资者 东道国争端解决机制成为国际关系领域常用的争端解决方式之日,也许就是国际关系法律化普遍实现之时。即使就TPP本身而言,一旦投资者 东道国争端解决机制正式成为TPP正式内容,无疑会极大地改变整个亚太地区国际关系的性质。 结 语 假如讲,导致法律全球化经过的初始阶段,呈现出了某种去政治化、亲经济化特征的话,那么当下,全球经贸关系与法律关系反作用于国际政治关系的效果日益显现。有论者指出: 对于国际关系的理解通常要从贸易活动及其构造的政治、法律、伦理蕴含这种层面来展开,这种知识应当是理解国际问题的基础知识。华而不实,贸易与秩序的关系是最重要的内容。 此种见解着实深入。国际关系的法律化意味着整个全球化经过的一种全新综合的阶段的开场,意味着各种跨国法的发展,重新对国际政治产生了强大的影响,并且重新构成了法律系统与政治系统互相耦合严密化的趋势。 正紧锣密鼓地进行着的TPP会谈经过,以及近期菲律宾将黄岩岛的争议问题提交国际海洋法庭仲裁的事件,再次表示清楚了国际关系法律化的经过,已经对中国的国家利益构成了直观而实际的影响。假如我们不能够在精神层面上构成解放,无法认识到中国已然内在于整个世界构造之中,并且世界构造的每一个本质性的变化,都会对中国的国家利益与内部构造产生足够深远的影响,那么就无法真正地理解和处理所谓的 中国问题 ,更无法应对 世界问题 。也就是讲,在新的世界秩序中,中国与世界已经浑然一体,密不可分,因而,必须通过世界主义的目光来打量 中国问题 ,将中国问题放到世界格局中进行分析与理解。反过来讲,中国也必须积极地介入到对世界秩序的重塑经过中,加强我们的规范能力,不能缺席为将来世界制定游戏规则的各种会谈、合作与博弈的经过。 然而,由于我们缺乏对法律全球化的直观感受与理性认识,很多人也不明了近期二十多年国际关系法律化发展的趋势,导致我们中的很多人对相关问题的理解与处理遭到了严重的影响。 假如任由此种由于知识缺乏的状态延续下去,并转化成某种民族主义的排外情绪,而不是积极地进行知识启蒙与精神启蒙,以一种愈加自信的态度介入到国际政治游戏规则的博弈与改良的经过中,将来必将对我们国家的国家决策造成负面影响,损害我们国家的长远利益。法律全球化的知识启蒙与精神解放刻不容缓。 以下为参考文献: 1 高鸿钧:(法律移植:隐喻、范式与全球化时代的新趋向,载(中国社会科学2007年第4期. 2 筱田英朗:(重新审视主权 从古典理论到全球时代,戚渊译,北京:商务印书馆,2004. 3 罗伯特 基欧汉,约瑟夫 奈:(权利与互相依靠(第三版),门洪华译,北京:北京大学出版社,2002. 4 罗伯特 基欧汉:(霸权之后:世界政治经济中的合作与纷争,苏长和等译,上海:上海人民出版社,2006. 5 龚柏华:(TPP协定投资者 东道国争端解决机制评述,载(世界贸易组织动态与研究2020年1期. 6 于向东,发挥:(全球贸易双循环构造与世界秩序,载(文化纵横2020年10月号.