使用知名服务特有名称构成不正当竞争使用未使用商标不构成侵权（1）-精品文档资料.doc

AA【使用知名服务的特有名称构成不正当竞争，使用未实际使用的注册商标不构成商标侵权】河北省高级人民法院审理内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司与河北汇特小肥羊餐饮连锁有限公司、周文清不正当竞争及注册商标侵权纠纷一案民事判决书 (2004)冀民三终字第42号 发布时间： 2008-11-18 08:27:34     上诉人(原审原告): 内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司。住所地：内蒙古包头市昆都仑区乌兰道9号小肥羊大厦。     法定代表人:张刚，该公司董事长。     委托代理人:邓连戈，内蒙古诚誉律师事务所律师。     委托代理人:李增川，河北太平洋世纪律师事务所律师。     被上诉人(原审被告): 河北汇特小肥羊餐饮连锁有限公司。住所地：河北省石家庄市裕华东路355号。     法定代表人:周文清，该公司董事长。     委托代理人:赵茂增，该公司总经理助理。     委托代理人:李强，河北百盛律师事务所律师。     被上诉人(原审被告):周文清，男，汉族,1965年 11月 l日出生，住河北省石家庄市新华区宁安小区。     委托代理人：赵茂增，河北汇特小肥羊餐饮连锁有限公司总经理助理。     委托代理人：张笑莉，河北百盛律师事务所律师。     上诉人内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司（以下简称小肥羊餐饮公司）因与河北汇特小肥羊餐饮连锁有限公司（以下简称汇特公司）、周文清不正当竞争及注册商标侵权纠纷一案，不服石家庄市中级人民法院（2004）石法民五初字第00082号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人邓连戈、李增川，汇特公司委托代理人李强、赵茂增，周文清委托代理人张笑莉、赵茂增出庭参加诉讼。本案现已审理终结。     石家庄市中级人民法院审理查明: 一、“小肥羊”系内蒙古自治区锡林郭勒盟当地对一、两岁小羊的习惯叫法。二、内蒙古金宇集团股份有限公司 2001年9月 14日曾向国家工商行政管理总局商标局申请“小肥羊”在第42类做为注册商标，该局于2002年7月 9日驳回了该申请，理由：“小肥羊”作为商标用在所报服务项目上，仅仅直接表示了服务的内容和特点。三、小肥羊餐饮公司2001年也曾向国家工商行政管理总局商标局申请“小肥羊”作为注册商标，该局认为“小肥羊”是通用名称，故未批准。四、从1999年7月开始，“小肥羊”就被西安市一家名为“小肥羊烤肉馆”的单位使用在餐饮服务行业，并一直延续使用。2001年成立的武汉市绿色小肥羊餐饮连锁经营管理有限公司和锡盟百日小肥羊餐饮有限公司两家经营餐饮行业的公司也都使用了“小肥羊”这一名称，另外，全国还有绿原小肥羊餐饮有限公司、廊坊市草原小肥羊、南京小肥羊、亨中力小肥羊、陕西小肥羊餐饮连锁有限公司等多家餐饮公司在使用“小肥羊”这一名称。五、小肥羊餐饮公司主张曾与周文清签订过加盟合约，但其提供的证据是2000年8月 18日包头市昆区惠达丰通讯器材经销部小肥羊酒店与周文清签订的加盟合约，该小肥羊酒店于2001年已注销。六、小肥羊餐饮公司2001年8月 16日与清真小肥羊饭店签订了小肥羊特许技术加盟补充协议书，周文清作为“清真小肥羊饭店”的代表签了字，该协议主要内容是允许清真小肥羊饭店开设两家分店。七、“小肥洋”系小肥羊餐饮公司在第29类和42类的注册商标，注册日分别为2002年10月 7日和2003年1月7日。八、小肥羊餐饮公司主张“小肥羊”系其知名服务的特有名称，所提供的证据有：2001年度、2002年度等获得的一些荣誉证书、北京市第一中级人民法院和北京市高级人民院的判决书、乌鲁木齐市天山区人民法院和乌鲁木齐市中级人民法院的判决书等证据。汇特公司和周文清除对乌鲁木齐市天山区人民法院和乌鲁木齐市中级人民法院的判决书因无原件不予认可外，对其它证据的真实性并无异议，但认为不能证明小肥羊餐饮公司所主张的内容。以上事实有北京市第一中级人民法院判决书、“小肥羊烤肉馆”的卫生许可证、营业执照、经过公证的宣传材料、注册商标证、国家工商行政管理总局商标局的注册商标申请驳回通知书以及当事人的陈述等证据证实。     石家庄市中级人民法院认为，经营者对其知名商品或服务的特有名称，享有独占使用权，而对商品或服务的通用名称，则不能独占使用。所谓知名商品或服务的特有名称,是指不为相关商品或服务所通用，具有显著区别性特征，并通过在商品或服务上的使用，使消费者能够将该商品或服务与其他经营者的同类商品或服务相区别的名称。就本案而言，“小肥羊”系对一、两岁小羊的习惯叫法，其用在涮羊肉的餐饮服务行业只是体现了该服务的内容和特点，不具有显著区别性特征，在他人以“小肥羊”做为注册商标向国家工商行政管理总局商标局提出申请时，该局也以上述理由予以了驳回；该局在小肥羊餐饮公司以“小肥羊”申请注册商标时，以“小肥羊”为通用名称也予以了驳回；根据本案查证，全国有众多餐饮企业在使用“小肥羊”这一名称，“小肥羊”在涮羊肉餐饮行业已被普遍使用，仅根据“小肥羊”并不能区分服务的来源，实际上，众多“小肥羊”餐饮企业也都在“小肥羊”名称前加上了具有自己特色的服务名称，如绿原小肥羊、亨中力小肥羊等，本案汇特公司在使用“小肥羊”名称时，也加上了“汇特”一词，消费者可以根据这些别具特色的名称去选择接受服务，并不会导致误认的后果。综上，“小肥羊”并非小肥羊餐饮公司知名服务的特有名称，而是涮羊肉餐饮服务行业的通用名称，小肥羊餐饮公司无权限制汇特公司使用，其以签有协议为由限制汇特公司使用，既无事实根据也无法律依据。小肥羊餐饮公司认为汇特公司使用“小肥羊”与其注册的“小肥洋”相近似，已构成注册商标侵权，一审法院认为，“小肥羊”系涮羊肉餐饮服务行业的通用名称，汇特公司有权正常使用该名称，小肥羊餐饮公司认为构成侵犯其注册商标权是不能成立的。小肥羊餐饮公司对其主张还提供了一些荣誉证书，一审法院认为这些证书只是体现了该企业的一些经营业绩，只能证明该企业是否属于知名企业，其所提供的服务是否属于知名服务，并不能证明“小肥羊”是其知名服务的特有名称。故根据中华人民共和国反不正当竞争法第五条第（二）项的规定，判决如下：驳回小肥羊餐饮公司的诉讼请求并由其负担案件受理费22515元。     小肥羊餐饮公司不服一审判决，向本院上诉称：1、“小肥羊”已构成上诉人知名服务的特有名称，一审认定“小肥羊”是涮羊肉服务行业的通用名称属认定事实错误。“小肥羊”作为企业简称和服务名称是上诉人首先使用的，由于上诉人的苦心经营，才使得“小肥羊”在餐饮服务中形成了特定的市场含义，具有了显著性，已使“小肥羊”与上诉人的服务紧密地联系起来，与一、两岁的小羊没有必然联系。汇特公司在“小肥羊”这一特有名称前加上“汇特”两字，属搭乘知名服务的特有名称以实现其不正当竞争的目的，导致了消费者的混淆误认。一审认定不会导致误认后果的事实认定和理由是完全错误的。2、汇特公司擅自使用与上诉人的注册商标“小肥洋”相近似的名称“小肥羊”，侵犯了上诉人的注册商标专用权。3、周文清作为汇特公司的控股股东及法定代表人，在与上诉人的加盟合同届满未续签的情况下，擅自继续使用“小肥羊”作为其公司的企业名称，并在店面牌匾上使用等行为，其主观上有“搭车”的恶意，其行为亦构成不正当竞争。故请求撤销原判，依法改判。     汇特公司答辩称：1、“小肥羊”作为企业名称和服务名称并非上诉人使用在先。从1999年7月开始，“小肥羊”就被西安市一家名为“小肥羊烤肉馆”的单位使用在餐饮服务行业，并一直延续使用。2、“小肥羊”属餐饮行业的通用名称。“小肥羊”之所以具有一定的知名度，是餐饮行业众多企业共同经营的结果，非上诉人专有。上诉人称“小肥羊”具有特有性和显著性属主观臆断。3、“小肥羊”与“小肥洋”不相同也不近似，不会造成消费者误认，不构成侵权。     周文清答辩称：自己个人作为本案被诉主体不适格。汇特公司是有限责任公司，依法独立享有民事权利，承担民事责任。     本院二审审理期间，经询问和庭前证据交换，确认当事人的争议焦点为：一、“小肥羊”在餐饮服务行业是否为知名服务的特有名称？二、汇特公司使用“小肥羊”是否侵犯小肥羊餐饮公司的“小肥洋”注册商标专用权？三、周文清在本案中应否承担责任？四、假如侵权事实成立，赔偿损失数额应是多少？     本院经审理查明：小肥羊餐饮公司企业名称历经三次变更，先是2000年11月1日将1999年9月13日成立的包头市小肥羊酒店变更为包头市小肥羊连锁总店，其企业性质仍为股份合作制，注册资本、经营范围、法定代表人均无变化。2001年7月，包头市小肥羊连锁总店又变更为现在的小肥羊餐饮公司，企业性质由原来的股份合作制变更为有限责任公司，注册资本由原来的8万元追加为3000万元，经营范围由原来单一的正餐扩大为餐饮、肉制品、乳制品、调味品的加工销售等，法定代表人仍未变更。小肥羊餐饮公司与包头市小肥羊酒店、包头市小肥羊连锁总店之间具有承继关系。     2000年8月18日周文清与包头市小肥羊总店签订了小肥羊连锁店加盟合约。合约约定甲方（包头市小肥羊总店）提供“包头市小肥羊酒店”的名称和“不沾小料涮羊肉”的专有配方及技术（并保证名称的使用和技术的质量）作为与乙方（周文清）合作的投资，合作期限三年，在协议终止或届满时，乙方应自行撤除所有小肥羊连锁店的一切相关的装饰用品、店面装修、宣传品等带有小肥羊标志、经营特色的招牌和设施。在该合约中甲方盖的是“包头市昆区惠达丰通讯器材经销部小肥羊酒店”的公章，签字人是陈洪凯，系该酒店的负责人。乙方是周文清个人签字。包头市昆区惠达丰通讯器材经销部小肥羊酒店（以下简称惠达丰小肥羊酒店）成立于1999年7月，于2001年8月注销。在惠达丰小肥羊酒店注销前，小肥羊餐饮公司对外所签加盟协议，有的使用“包头市昆区汇达丰通讯器材经销部小肥羊酒店”的公章，有的使用“包头市小肥羊酒店”的公章。     2001年8月16日周文清代表清真小肥羊饭店与小肥羊餐饮公司、石家庄君思工贸有限公司三方签订小肥羊特许技术加盟补充协议（以下简称补充协议），约定甲方（小肥羊餐饮公司）允许丙方（清真小肥羊饭店）已在石家庄清真寺街、裕华东路开设两家分店维持现状，丙方不得再增加分店和其它标有总公司小肥羊品牌专利标识、字体的相关产品的营销活动。上述补充协议只有张刚、赵文良、周文清的个人签字，没有任何公章。     2003年12月9日周文清在加盟合约约定的期限届满后，与他人在清真小肥羊饭店的基础上注册成立了河北汇特小肥羊餐饮连锁有限公司，周文清占该公司60%的股份，是该公司的法定代表人。汇特公司成立以来发展了许多自己的连锁店，在汇特小肥羊连锁店的店面牌匾及广告宣传上一直使用“小肥羊”名称。     关于争点一,小肥羊在餐饮服务行业是否为知名服务的特有名称？小肥羊餐饮公司与汇特公司对“小肥羊”属于知名服务均无异议，但就是否构成特有名称问题，双方各执一词。小肥羊餐饮公司认为“小肥羊”构成知名服务的特有名称，并提交如下证据证明其主张：     证据1、北京市第一中级人民法院（2003）一中民初字第7908号民事判决书、北京市高级人民法院（2004）高民终字第138号民事判决书、乌鲁木齐市天山区人民法院（2003）天民一初字第2206号民事判决书、乌鲁木齐市中级人民法院（2003）乌中民一终字第2358号民事判决书。以证明上述终审判决均认为“小肥羊”属于小肥羊餐饮公司的特有名称，而非通用名称，对消费者而言，“小肥羊”代表着火锅服务特定的市场含义，而不是对小羊的习惯叫法，小肥羊餐饮公司享有“小肥羊”这一知名服务特有名称的专用权。     证据2、国家商标局（2004）商标异字00519号裁定书。以证明国家商标局已认定“小肥羊”并非餐饮行业通用名称，“小肥羊”已与小肥羊餐饮公司形成密切联系，具备了商标应有的显著性，驳回了汇特公司等以“小肥羊”是通用名称为理由的异议。     证据3、小肥羊餐饮公司获得的2001年度中国餐饮百强企业、2002年度中国餐饮百强企业、中国名火锅、中国诚信经营企业、打假扶优重点保护企业、保护消费者权益诚信服务优秀示范单位、2003年销售额为35亿元，门店数量为660家，全国连锁正餐业两个第一名等荣誉称号证书。以证明“小肥羊”经过小肥羊餐饮公司的大量宣传和大力推广，已成为餐饮服务行业的特有名称，消费者更多地把“小肥羊”这一名称与小肥羊餐饮公司相联系，这一名称专用权归属于小肥羊餐饮公司。     证据4、包头市工商行政机关出具的证明及工商登记档案。以证明小肥羊餐饮公司与包头市小肥羊酒店、包头市小肥羊连锁总店存在法律上的承继关系，小肥羊餐饮公司对“小肥羊”名称的在先权利始于1999年9月13日。 证据5、各地的加盟合约。以证明从2000年始，小肥羊餐饮公司的连锁店已遍及全国。     汇特公司的质证意见如下：对小肥羊餐饮公司提交证据的真实性无异议，但对于证据1，认为仅是个案认定，在本案中只能作参考不能作为证据。因为知名商品的认定，属于人民法院在审理案件时行使自由裁量权的行为，认定的结果不具有普遍效力。对于证据2，认为国家商标局的裁定书属于行政裁决，与本案无关。对于证据3、4、5，认为不能证明“小肥羊”就是其特有名称。     周文清同意汇特公司的质证意见。     汇特公司认为“小肥羊”是餐饮服务业的通用名称，并提交如下证据证明其主张：     证据1、石家庄市新华区公证处（2004）石新证民字第729号公证书。以证明在互联网随机浏览“小肥羊”宣传网页，全国各地餐饮企业名称中含有“小肥羊”字号的商家有十几家，各自加盟店近百家。     证据2、调查笔录。以证明到该次庭审为止“小肥羊”没有被国家工商总局批准正式注册。     证据3、商标档案。以证明在2001年9月14日至2003年12月4日，内蒙、南京、河南、上海、北京、新疆等六家单位或个人向国家工商总局商标局申请注册“小肥羊”商标。     证据4、西安小肥羊烤肉馆工商登记档案及陕西省公证处（2004）陕证民字第3411号公证书。以证明西安小肥羊烤肉馆早于小肥羊餐饮公司使用“小肥羊”这一名称。     证据5、编号为1982878BH1的商标驳回通知书。以证明“小肥羊”作为商标用在所报服务项目上，仅仅直接表示了服务的内容和特点。     证据6、汇特公司获得优秀信用企业、全国绿色餐饮企业、名吃名店、质量诚信示范单位等荣誉证书。以证明汇特公司在全国餐饮行业具有较高知名度。     证据7、河北省民族宗教事务厅的证明、河北省清真食品准营证及长安区民族宗教事务局准营证。以证明汇特（清真）小肥羊饭店是经过石家庄市新华区民族宗教事务局批准生产经营清真食品，河北汇特公司经营“小肥羊”火锅具有清真特色。     证据8、河北省统计信息服务中心调查报告及河北省统计调查中心代码证。以证明消费者不会将清真小肥羊与小肥羊餐饮公司提供的“小肥羊”服务造成混淆。     证据9、专家法律意见书。以证明“小肥羊”名称已构成涮羊肉餐饮服务的通用名称。     证据10、廊坊市草原小肥羊饮食有限公司的企业法人营业执照及该公司致汇特公司的函。以证明廊坊市草原小肥羊饮食公司合法使用“小肥羊”字号，“小肥羊”为通用名称，被同行业认可。     证据11、受理通知书。以证明廊坊市草原小肥羊饮食有限公司申请注册“草原小肥羊”商标的时间早于小肥羊餐饮公司。     小肥羊餐饮公司的质证意见如下：对汇特公司提交证据的真实性无异议，但对于证据1，认为不能因为大量侵权企业的存在，就认为“小肥羊”成为通用名称了。对于证据2，认为其本质应是证人证言，在本案中此证据不符合有关证据规定。对于证据4，认为西安小肥羊烤肉馆的卫生许可证显示的日期为1999年7月，但证明企业合法存在营业执照上载明的登记日期却是2002年3月。该营业执照恰好证明“西安市小肥羊烤肉馆”的合法成立日期晚于小肥羊餐饮公司。对于证据5，认为不是国家工商总局最后作出的裁决，不应作为定案依据。对于证据8，认为根据此调查报告，证明还是有很多消费者将“小肥羊”与小肥羊餐饮公司联系起来。对于证据10，认为这一法律意见书不能作为证据使用。对于证据3、6、7、9、11认为均不能证明汇特公司的主张。 另查明，在本案审理过程中，国家商标局于2004年11月12日作出商标驰字2004第92号批复，认定小肥羊餐饮公司使用在第43类餐厅、饭店服务上的“小肥羊LITTLE  SHEEP及图”商标为驰名商标。该商标又于2004年12月20号被核准为注册商标，注册证号为3043421。汇特公司等对此有异议，已提起行政诉讼。     关于争点二，汇特公司使用“小肥羊”是否侵犯小肥羊餐饮公司的“小肥洋”注册商标专用权？小肥羊餐饮公司认为汇特公司构成商标侵权，并提交如下证据证明其主张：     证据1、“小肥洋”商标注册证。以证明国家商标局核准小肥羊餐饮公司在第42类餐饮服务类及第29类肉类商品上享有“小肥洋”注册商标专用权。     证据2、国家工商行政管理总局商标案字（2004）第74号关于“小肥洋”注册商标问题的批复及商标案字（2004）第137号关于“小肥洋”注册商标有关问题的答复。以证明小肥羊餐饮公司享有“小肥洋”注册商标专用权，国家工商总局认定使用“小肥羊”构成对“小肥洋”注册商标权利的侵犯，故汇特公司使用“小肥羊”构成对“小肥洋”商标侵权。     汇特公司对小肥羊餐饮公司提交证据的真实性无异议，但认为小肥羊餐饮公司并未实际使用“小肥洋”商标，不会造成消费者混淆，国家工商总局的相关答复不能作为认定侵权的依据。 周文清同意汇特公司的质证意见。     汇特公司认为不够成侵权，并提交如下证据证明其主张：     证据1、专家法律意见书。以证明使用“小肥羊”不构成对小肥洋注册商标侵权。     证据2、注册商标争议裁定申请书。以证明汇特公司已申请国家商标局撤销“小肥洋”注册商标。     小肥羊餐饮公司对汇特公司提交证据的真实性无异议，但认为汇特公司提交的法律意见书不能作为证据使用。 关于焦点三，周文清在本案中应否承担责任？小肥羊餐饮公司认为应承担责任，提交如下证据证明其主张：     证据1、小肥羊连锁店加盟合约。以证明汇特公司的法定代表人周文清于2000年8月基于小肥羊餐饮公司的知名度，远赴包头签订加盟合约，约定合同终止周文清必须撤除一切带有“小肥羊”标志的物品装饰及企业名称登记。     证据2、汇特公司的工商登记材料。证明周文清是汇特公司的董事长、控股股东。     证据3、小肥羊餐饮公司与周文清所签的补充协议。以证明周文清明知侵权而故意使用，从有偿使用变为免费“搭车”，明显构成不正当竞争。 周文清的质证意见如下:对小肥羊餐饮公司提供证据的真实性无异议，但对于证据1，认为2000年8月18日签订的小肥羊连锁店加盟合约是与惠达丰小肥羊酒店签的，并不是与小肥羊餐饮公司签的，所以与小肥羊餐饮公司之间没有合同关系。对于证据2，认为汇特公司的行为是法人行为，与法定代表人没有关系。对于证据3，认为该补充协议与小肥羊连锁店加盟合约没有关联。     周文清提交如下证据：     证据1、小肥羊连锁店加盟合约。以证明2000年8月18日，周文清与惠达丰小肥羊酒店签订的协议，与小肥羊餐饮公司之间没有任何关系。     证据2、惠达丰小肥羊酒店的工商登记档案材料。以证明惠达丰小肥羊酒店成立于1999年7月22日，于2001年8月9日注销。     证据3、专家法律意见书。以证明周文清不构成侵权。     小肥羊餐饮公司的质证意见如下:对周文清提交证据的真实性无异议，对于证据1、2，认为惠达丰小肥羊酒店与包头小肥羊酒店实际的经营者均未改变，在1999年9月包头市小肥羊酒店成立后就极少再使用惠达丰小肥羊酒店的名称。对于证据3，认为法律意见书不能作为本案证据。     关于焦点四，假如侵权事实成立，赔偿损失的数额应是多少？小肥羊餐饮公司请求赔偿100万元，提交如下证据：汇特公司的促销宣传单及石家庄市平安公证处（2004）第171号关于汇特公司日营业额随机抽样统计的公证书。以证明汇特公司的获利情况。     汇特公司对小肥羊餐饮公司提交证据的真实性无异议，但认为其计算获利的方法不对。     本院认为：关于争点一，根据中华人民共和国反不正当竞争法第五条第（二）项之规定，经营者不得以擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的手段从事市场交易，损害竞争对手。该法所称的商品，包括服务。认定知名服务特有名称，首先应判断该服务是否构成知名服务，在此基础上判断是否构成特有名称。本案中的“小肥羊”为餐饮服务行业的知名服务，小肥羊餐饮公司及汇特公司均无异议，但双方对“小肥羊”是否为该知名服务的特有名称各执一词，形成尖锐对立，也成为本案的主要争议焦点。     知名商品或服务的特有名称，是指不为相关商品或服务所通用，具有显著区别性特征，并通过在商品或服务上的使用，使消费者能够将该商品或服务与其他经营者的同类商品或服务相区别的名称。关于如何认定是否构成“特有名称”，本院亦认为其应符合以下条件：1、该名称不直接表示服务的功能、用途和质量，并且与此类服务的通用名称有显著区别；2、该名称应当具有原创性或创先使用性，或者是通过经营者的服务使通用名称具有了新的特定含义而形成；3、该名称应当具有显著的区别性，消费者可以自然地将该名称和特定经营者以及知名服务联系起来。本案中小肥羊餐饮公司最先将“小肥羊”作为服务名称用于餐饮行业，其服务特点是“不沾小料的涮羊肉”，与此类服务的通用名称-“涮火锅”有着显著区别，该服务通过小肥羊餐饮公司较长时间、较大范围使用，使相关消费者提起“小肥羊”自然就会想到是“不沾小料的涮羊肉”，也使小肥羊餐饮公司提供的“小肥羊”餐饮服务在相关消费者中有较大知名度，成为餐饮行业的知名服务。虽然在内蒙古自治区锡林郭勒盟当地确实存在将一、两岁小羊称为“小肥羊”的习惯叫法，但是对消费者而言，“小肥羊”则代表小肥羊餐饮公司提供的“不沾小料的涮羊肉”的服务，而不是一、两岁的小羊。通过小肥羊餐饮公司多年的经营和使用，“小肥羊”在一定数量的消费者群体中已经形成了一种特定的含义，具有了显著区别性特征。本案中，清真小肥羊饭店以小肥羊餐饮公司连锁店的名义经营三年，其相关消费者提起“小肥羊”就会想到“不沾小料的涮羊肉”这一服务特点，并把 “小肥羊”与小肥羊餐饮公司所提供的餐饮服务相联系。西安小肥羊烤肉馆虽然卫生许可证显示的日期为1999年7月，但该馆营业执照的登记日期却为2002年3月，晚于包头市小肥羊酒店的成立，而小肥羊餐饮公司是由包头市小肥羊连锁总店、包头市小肥羊酒店变更而来。故对汇特公司主张西安小肥羊烤肉馆早于小肥羊餐饮公司使用“小肥羊”名称的主张本院不予采信。综上，小肥羊餐饮公司首先将“小肥羊”用于餐饮服务行业，且通过自己的经营使“小肥羊”具有了特定的含义，相关消费者能够把“小肥羊”与小肥羊餐饮公司相联系。故“小肥羊”已构成小肥羊餐饮公司知名服务的特有名称。汇特公司使用该名称时，小肥羊餐饮公司已在一定范围内享有了较高的知名度，汇特公司在明知的情况下，未经小肥羊餐饮公司许可，擅自在公司名称和店面牌匾等方面使用“小肥羊”的服务名称，存在“搭车”行为，侵害了小肥羊餐饮公司知名服务的特有名称权，已构成不正当竞争，应当承担相应的民事责任。原审认为“小肥羊”不构成小肥羊餐饮公司知名服务的特有名称，而是涮羊肉餐饮服务行业的通用名称不当，应予纠正。     关于争点二，本院认为，小肥羊餐饮公司在注册了“小肥洋”商标后从未实际使用过，不存在消费者混淆的问题，故汇特公司不构成对“小肥洋”注册商标的侵权, 小肥羊餐饮公司认为汇特公司构成商标侵权的上诉主张,本院不予支持。     关于争点三，本院认为，该案为不正当竞争和商标侵权，汇特公司是有限责任公司可以独立承担民事责任，周文清作为汇特公司的法定代表人不应承担不正当竞争的侵权民事责任。至于小肥羊餐饮公司所提到的周文清个人的违约行为，不属于本案审理范围。故对小肥羊餐饮公司认为周文清个人构成侵权的主张，本院不予支持。     关于争点四，鉴于小肥羊餐饮公司没有提供充分的证据证明其100万元赔偿数额的准确计算依据，也没有充分证据证明汇特公司因不正当竞争行为所获得利益的情况下，本院根据本案的具体情况酌情确定赔偿数额。     综上所述，本院依照中华人民共和国反不正当竞争法第五条第（二）项、中华人民共和国民事诉讼法第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：     一、撤销石家庄市中级人民法院（2004）石法民五初字第00082号民事判决。     二、汇特公司立即停止在企业名称和店面牌匾、服务用品及广告宣传上使用“小肥羊”名称。     三、汇特公司于本判决生效后10日内向小肥羊餐饮公司支付赔偿费5万元。     四、驳回小肥羊餐饮公司的其他诉讼请求。     一、二审案件受理费各22515元，分别由小肥羊餐饮公司各负担 15000元，由汇特公司各负担7515元。 本判决为终审判决。                                     审  判  长   赵建亮                                     代理审判员   张守军                                     代理审判员   张晓梅                                      二OO五年三月一日                                  书  记  员   刘占魁（兼）