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退休后再就业中余热权的法制建设研究,劳动法论文摘 要： 余热权是指劳动者退休之后, 继续以工作者的身份投身到原单位或者全新的单位工作。这应是劳动者的一项基本权利, 为此需要将其纳入劳动法的保障范围。老年人不仅要 老有所养 , 更要 老有所为 , 为此需要采取一系列措施, 以消除余热权的法律障碍。 本文关键词语： 余热权; 晚退休; 退休聘用; Abstract： The right of afterheat refers to the right of retired workers who are re-employed by the original or a new unit as worker identity. It ought to be a fundamental right of workers, so it needs to be included in the protection scope of labor law. The elderly should not only be looked after properly when they grow old , but also accomplish something in their old ages . Therefore, it is necessary for us to take a series of measures to eliminate the legal obstacles to the right of afterheat. Keyword： Right of Afterheat; Late Retirement; Post-retirement Employment; 一、 余热权 保障问题的提出 论及 余热权 人们或许会比拟陌生, 但是讲到退休返聘权利公众就应该比拟熟悉了。最近几年社会各界对退休聘用这个问题一直争论不休。各种数据显示, 我们国家已经进入老龄化社会, 养老金出现重大缺口, 人口红利正在消失, 这使我们国家的养老压力越来越大, 将来的趋势就是向晚退休发展。活泼踊跃在社会上的各类人员退而不闲、退而不休, 并且以其特殊的优势获得了不少用人单位的青睐, 所以退休聘用也会成为常态, 余热权 的保障也逐步成为社会热门。针对这一越来越大的群体, 我们要通过何种措施来规制并保卫 余热权 呢?这无疑成为关注的重点。 据调查, 我们国家老年人在60周岁以上的大致有177 648 705人, 占13.26%, 华而不实65周岁及以上人口为118 831 709人, 占总人口的比重为8.87%。中国如今是世界上唯一的老年人口过亿的国家1。相比而言, 老龄化较为严重的国家, 譬如日本、美国等, 其老龄化人口数额也不过三四千万。其实, 我们国家在1999年的时候就已经进入了老龄化社会, 在发展中国家是较早的, 可谓 未富先老 。21世纪初, 我们国家的老年人口占总人口的比重超过了世界标准而成为了现代新的老龄化国家。世界其他国家, 尤其是发达国家, 的发展经历体验表示清楚, 照我们国家如今这样的发展速度, 我们国家到达 超级老龄化国家 用不了30年。一样的标准, 法国用了115年, 瑞典用时将近85年, 德国也差不多用了40年。老年人口占比增加会给我们国家带来一系列问题, 即便我们很难接受这一社会现实, 但是我们必须去面对这一现实。 老年人必然会提出对生活质量的要求, 不仅要 老有所养 , 还要 老有所用 老有所为 。很多地方和用人单位对此都在进行探寻求索。就用人单位而言, 当前主要是高校和医院。(南京大学退休人员返聘管理办法从基本的原则性规定到岗位的设置再到退休后重新聘用等方面都进行了具体的规定。全国很多其他高校也都制定了有关规定。如此, 退休老师仍然能够像一般劳动者一样继续 劳动 , 固然他们这种劳动有自个的特殊性。这无疑有助于高校对人才的充分利用。即使如此, 高校对退休返聘的规定还是缺乏以能到达保卫劳动者的那种程度。如上所述, 医疗机构由于其工作性质的特殊性, 也制定了退休聘用的相关政策。湖南岳阳市第一人民医院(关于2021年退休职工返聘工作的通知就对退休聘用事项进行了具体规定。这类医务人员的 召回 , 无论是对病人, 还是医院, 或是返聘者, 都是福音。 就地区而言, 上海等地进行的探寻求索值得关注。上海市出台的(关于特殊劳动关系有关问题的通知将退休以后继续从事的工作定位为特殊劳动关系。苏州市出台的(关于特殊劳动关系问题的通知 (苏劳监20047号) 对退休返聘人员也进行了相应的规定, 保障了他们的权益, 和上海的做法类似。 就全国性的有关规定而言, 将超龄人员从原来的劳务关系定位到如今的在劳务关系和劳动关系之间摇摆, 办公厅、办公厅转发的中组部等八部委联合下发的(关于进一步发挥离退休专业技术人员作用的意见(中办发20059号 (下面简称(意见) 就是典型代表。(意见第4条规定: 离退休专业技术人员受聘工作期间, 因工作发生职业伤害的, 应由聘用单位参照工伤保险的相关待遇标准妥善处理;因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的, 可通过民事诉讼处理;与聘用单位之间因履行聘用合同发生争议的, 可通过人事或劳动争议仲裁渠道解决。 其总体上将超龄人员定位为劳务关系, 表如今 因工作发生职业伤害与聘用单位发生争议的, 可通过民事诉讼处理 , 而不是通过劳动争议解决途径, 但赔偿则参照工伤标准。很明显, 我们国家劳动人事争议仲裁适用的基本前提是双方存在劳动关系或人事关系, 假如双方是劳务关系, 则要通过民事诉讼途径予以解决, 可见, 这条规定存在自相矛盾之处。 根据现行法律规定, 对退休人员的规制要么是劳动关系, 要么是劳务关系, 两者泾渭分明, 没有中间地带, 而上海市和苏州市的规定相当于将其定位为中间状态, 用一种理论解释就是 特殊劳动关系 (1) 。对立法者而言, 这种特殊的法律关系的规制问题从根本上就是劳动关系和劳务关系的博弈, 是 定位为民法调整的劳务关系还是定位为劳动法调整的劳动关系 问题。其实两者难以区分, 在劳务关系和劳动关系之间存在过渡形态。总之, 应总结地方和行业的做法, 并上升至国家立法。 二、 余热权 的界定、意义 (一) 余热权 的内涵解析 余热权, 从字面意思上来讲, 就是发挥余热的权利, 若是从更深层次的方面来探究, 便要论及退休聘用这一法律概念方能解释得体。我们以为, 余热即是劳动者退休之后, 继续以劳动者的身份投身到原单位或者全新单位工作的一种状态, 其后再加一 权 字, 得以讲明在这样一种状态中是充满着这部分劳动者的权利诉求的。对于余热权的布置或者讲退休聘用制度的规定, 理论界通讲的观点是, 劳动者的年龄已经超过法律规定的最迟退休年龄, 该劳动者从其所属单位退休, 然后再与本单位续签合同或者与其他单位重签合同, 使得劳动关系从一种消灭的状态又失而复得的一种法律事实。因而, 本文所称的退休返聘人员既包括到达法定退休年龄继续在原单位工作, 也包括到其他单位继续工作的人员;既包括已经享有养老保险待遇的人员, 也包括没有享受养老保险待遇的人员。有的学者称之为超龄劳动者, 其内涵和本文退休返聘人员内涵是一致的。 余热权是劳动权的详细具体表现出和要求, 到达法定退休年龄不见得就一定失去劳动权利, 只要他有劳动能力和劳动意愿, 就应当享有继续劳动, 包括返聘的权利。我们国家宪法规定的退休更多是一种权利, 而不是义务, 到达退休年龄的可选择继续工作, 可以选择退休, 这才是退休权作为一项基本权利应当具有的内涵。因而, 即便是实行强迫退休, 也并不必然得出劳动者劳动权的丧失。 (二) 余热权 的重要意义 (老年人权益保障法第2条规定: 老年人有从国家和社会获得物质帮助的权利, 有享受社会服务和社会优待的权利, 有介入社会发展和分享发展成果的权利。 该法第4条规定: 积极应对人口老龄化是国家的一项长期战略任务。国家和社会应当采取措施, 健全保障老年人权益的各项制度, 逐步改善保障老年人生活、健康、安全以及介入社会发展的条件, 实现老有所养、老有所医、老有所为、老有所学、老有所乐。 可见, 不仅要保障老年人合法权益, 更要发挥老年人的作用;不仅使其 老有所养 , 更要 老有所为 。而对老年人工作权利的保障是保障老年人各项权利最好的途径, 也是应对老龄社会的有效举措。无论是对老年人本人, 用人单位, 还是对社会和国家都是有利的。同时, 这也是国家和社会应尽的义务和责任, (老年人权益保障法第7条规定, 保障老年人合法权益是全社会的共同责任。国家机关、社会团体、企业事业单位和其他组织应当根据各自职责, 做好老年人权益保障工作。有的地方建立了 夕阳红 人才库, 这对该问题的解决也是很有裨益的。 对退休返聘人员而言, 返聘意味着工作和劳动。只要劳动, 才能获得尊严, 才能具体表现出价值。高校、医院等部门对阅历和经历体验比拟看重, 老 意味着 职称高 经历体验丰富 社会认可度高 , 退休人员, 所在单位往往予以返聘, 其他单位也会争相聘请他们。对退休人员而言, 他们自个也不希望退出工作岗位, 50至70岁正是 大好年华 , 退出工作岗位于单位、于社会、于劳动者本人而言都是一种资源的浪费。很多医生会这样讲: 我不会在我最昌盛的时期就去退休, 在最强盛的时候发光发热, 为国家医治更多的病人, 不然的话该是多大的人力资源浪费。 2对那些没有缴交社会保险的人而言, 工作意味着收入, 意味着生存, 在当下社会保障制度没有普遍建立起来的背景下具有必要性和迫切性。80后或90后的一对夫妇不仅要养活自个和子女, 还要奉养四个老人, 经济负担可想而知。退休返聘能够减轻子女的负担, 工作还意味着自主性, 意味着尊严和地位。同时, 对部分老年人来讲他们的养老金可能并缺乏以支撑家庭开支, 适度的返聘工作也有助于这部分人缓解生活压力。还有, 退休以后重新进入工作岗位不仅能够使老年人强身健体, 而且对活动脑筋大有裨益, 适当的工作强度与大脑运转有助于老年人的身心健康, 减少老年病的发生, 从这个意义而言, 退休后被返聘不仅有助于减轻家庭负担, 而且还有助于老年人的身心健康。 一般来讲, 退休后被返聘的工作人员工作经历体验较新进的劳动者丰富。很多退休人员在退休之后仍能够继续上班, 不仅仅仅是由于其身体能够支撑他们继续相关的工作, 而且还能够 以老带新 , 传承单位的文化。返聘人员凭借从业多年丰富的工作经历体验, 能够发挥 传帮带 作用, 工匠精神就是这样一代又一代地传承下来的。一个单位的文化气息并不是一蹴而就的, 而是在岁月的积淀下渐渐成就, 需要单位的 老人们 身体力行, 职工才能耳濡目染, 浸染华而不实, 进而茁壮成长。一般而言, 离退休人员对工资等方面的要求并不一定很高, 由于其各方面的保障都相比照较充分。大多数退休人员缴交了社会保险, 生活有了较好的保障, 所以用人单位不需要支付这部分人的福利待遇。部分退休返聘者不是由于经济上有压力而选择再就业, 故而他们对薪金收入也没有过分要求, 心理期望值不高。因而, 退休返聘人员在实现返聘以后, 对其所就职的单位来讲, 要付出的成本要大大低于普通员工。 三、确立 余热权 的主要障碍 我们国家的法律并未将退休聘用关系界定为劳动关系, 而是以劳务关系进行处理, 这使退休聘用只能在民法层面上以简单的民事关系处理, 而在法律层面上不能获得劳动法比拟全面的保卫。其实, 退休聘用很多问题都和劳动关系相关联, 需要借助劳动法的途径予以解决, 同时辅之以民事关系。为何退休人员不能享受劳动法的保障?学界的观点是, 退休意味着退出工作岗位, 意味着享受养老保险待遇, 返聘则意味着获得双份待遇, 这是不公平的, 有违养老保险制度设立的初衷。 退休制度作为社会保险领域的重要制度, 其立法目的在于给因年老不能参加工作的人一种生活上的保障。 3退休聘用还会导致退休人员和在职人员抢 饭碗 , 增加社会就业压力, 在当下就业压力比拟大的背景下, 这种后果愈加明显。这对年轻人而言是不公平的。 从养老保险的制度功能来看, 养老保险的主要目的在于为退出劳动岗位的劳动者提供生活保障, 使其能老有所养, 返聘人员再次就业后, 一方面能通过自个的劳动获取工资, 尤其是一些高技能返聘者的返聘工资接近在职时, 同时又领取养老金, 这样会背离养老金制度的初衷, 增大养老金的压力, 也引起社会的不公。 4这种观点具有一定的代表性, 既影响我们国家立法, 在实践中也带来很多问题。 (一) 相关立法的规定 1996年通过的原劳动部制定的(关于实行劳动合同制度若干问题的通知 (劳部发1996354号) 第13条规定: 离退休的劳动者, 他们已经享受了相关的养老保险待遇, 若他们重新被用人单位聘用, 用人单位应当与其明确用工协议, 必须以书面的形式签订, 要明确在聘用期内的主要工作内容以及各项工资与福利等相关的权利与义务。退休返聘人员要根据协议中详细事项的规定履行自个的工作义务与行使相关的权利, 而聘人单位也要根据协议的规定履行相关的义务, 聘用协议约定提早解除书面协议的, 应当根据双方约定处理, 未约定的, 应当协商解决。 很明显, 这一规定强调了聘用协议的重要性, 其基本思路是根据劳务关系来进行规制。(关于实行劳动合同制度若干问题的请示是原劳动部发给江西省原劳动厅的复函 (劳办发99788号) , 华而不实对离退休人员的重新聘用问题作出了明确的回复: 关于离退休人员的再次聘用问题。各地应当采取适当的调控措施, 优先解决的是劳动者的就业和再就业问题。对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员, 根据劳动部(关于实行劳动合同制度若干问题的通知 (劳部发1996354号) 第13条的规定, 其聘用协议能够明确工作内容、报酬、医疗、劳动保卫待遇等权利、义务。离退休人员与用人单位应当根据聘用协议的约定履行义务, 聘用协议约定提早解除书面协议的, 应当根据双方约定办理, 未约定的, 应当协商解决。离退休人员聘用协议的解除不能根据(劳动法第28条执行。离退休人员与用人单位发生争议, 假如属于劳动争议仲裁委员会受案范围的, 劳动争议仲裁委员会应予受理。 从这些规定能够看出原劳动部所要求的是采取适当的措施, 优先解决退休人员的再就业问题, 但基本思路仍然是劳务关系, 强调签订聘用协议, 且聘用协议的解除不能适用劳动法, 但后面又指出, 属于劳动争议仲裁受案范围的, 能够通过仲裁解决。这些原则性的条款不具有可操作性, 难以保卫这部分劳动者的合法权益。 由于年代长远, 如上所述的两个函件对退休聘用的规定难以适应如今出现的各种各样的新情况。2007年公布的(劳动合同法也没有对退休劳动者重新聘用的相关问题予以专门规定。但该法第44条规定, 劳动者开场依法享受基本养老保险待遇的, 劳动合同终止。从中可知, 只要开场依法享受基本养老保险, 劳动合同就终止, 即不能建立劳动关系。退休聘用者由于已经退休且开场领受养老金, 不能成为劳动法上的主体, 在与用人单位发生争议后, 其不能获得劳动法的保卫, 所以这些人员只能根据普通民事案件向法院提起诉讼。对到达退休年龄但没有享受基本养老保险的, 能否能够建立劳动关系则语焉不详。2008年9月3日通过的(劳动合同法施行条例则规定, 劳动者到达法定退休年龄的, 劳动合同终止。可见, 只要到达法定退休年龄, 劳动合同都应当予以终止。对此, 很多人以为这一条规定违犯了(劳动合同法第44条规定的本意。最高人民法院的态度也和(劳动合同法第44条的规定一致。(最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 (三) 第7条规定: 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议, 向人民法院提起诉讼的, 人民法院应当按劳务关系处理。 从这一规定能够看出最高人民法院是以劳务关系来处理超龄劳动者的返聘问题。 (二) 将退休返聘人员定位为非劳动者所带来的问题 从以上立法分析可知, 法律并不成认退休返聘人员劳动者的身份, 因此退休返聘人员不能成为劳动法上的劳动者, 那么劳动法对劳动者倾斜保卫的目的在退休返聘人员身上便无法实现;退休返聘人员和用人单位之间只能适用民法, 根据劳务关系进行处理, 这将带来一系列问题。 1. 无法缴交工伤保险 2018年, (工伤保险条例经过了全新的修订, 华而不实主要是对企业职工在工作经过中所可能遭受的相关危害的详细范围进行了适当的扩大, 对劳动者的保卫愈加全面、详细, 详细表如今对发生工业事故和患染职业病的劳动者的相关权益的保障力度加大。至于退休聘用者能否在重新工作的经过中得到工伤方面的保险待遇, 关键要看劳动者与用人单位签订的协议, 以及双方构成的是劳动关系还是劳务关系, 退休返聘者当具有合法的劳动法上的主体地位时才能享受工伤待遇。根据对(北京市施行工伤保险条例办法相关规定的讨论, 对工伤认定的相关程序, 劳动者是退休返聘人员的, 这部分人员是享受不到相关待遇布置的。我们在对北京市高级人民法院(关于审理工伤认定行政案件若干问题的意见 (试行) 相关规定的研读经过中发现, 童工以及退休返聘人员的工伤认定也是不在工伤赔偿以及认定的范围内的, 相关的认定以及赔偿应该通过其他途径解决, 而华而不实所讲的一般途径指的是劳动者与用人单位签订的协议, 即按照协议的相关规定来处理。这样的规定并不能恰如其分地解决相关问题, 反而导致更多问题的出现。 对退休返聘者能否享受工伤保险这一问题, 现实中存在三种不同的观点:赞成方以最高人民法院行政庭的答复为代表 (1) ;反对方以各地的劳动行政部门为主, 他们所持的观点是退休后的劳动者不应当适用(工伤保险条例的相关规定, 他们以为超龄的劳动者不是劳动法的调整对象, 不能适用并予以保卫;中立方以为能够参照工伤保险来执行。但是, 现实的状况是, 到达法定退休年龄的人员是无法缴交工伤保险的。因而, 即便能够被认定为工伤, 但也无法从工伤保险基金获得享受工伤保险待遇, 这种风险只能由用人单位承当。 2. 退休返聘的员工能否享受加班补偿的问题 根据我们国家法律规定, 到达法定退休年龄的劳动者与用人单位签订的合同属于劳务合同而并非劳动合同, 故而领受的是劳务报酬, 而非工资, 无法适用最低工资标准, 加班也无法根据(劳动法的规定获得加班工资。反观退休返聘的劳动者, 他们拥有较为丰富的经历体验, 假如讲最基本的劳动报酬都难以得到保障, 则有违法律的基本精神。 3. 救济途径只能根据一般民事案件的解决途径进行 根据上述规定, 退休返聘人员权益遭到侵犯的, 其救济途径只能根据一般民事案件的解决途径进行, 而不能适用劳动争议解决途径。由于退休人员和用人单位之间建立的是劳务关系, 那退休返聘人员的权益问题就无法适用劳动争议的解决途径, 劳动行政部门也就无法对用人单位进行行政执法 (劳动监察) , 退休返聘人员只能向人民法院提起民事诉讼。 四、 余热权 法律保障制度的构建 退休人员, 其身份具有特殊性, 为了保障其 余热权 , 需要对其进行特殊保卫。 (一) 对退休返聘人员身份的界定 退休返聘是在社会发展进程中衍生出来的一种特殊的雇佣劳动形式, 对退休人员本人、社会, 都有重大意义, 需要对其地位进行正确的定位。众所周知, 民法主要调整平等主体之间的人身关系和财产关系, 即法律假定民法主体总体上是平等的, 一般不对另一方进行倾斜保卫, 否则有违民法的平等原则, 而劳动法则是在民法的基础产生的, 是对民法的补偏救弊。 在中国建立和完善社会市场经济作为经济体制改革经过中, 敏锐地意识到社会法的重要性, 将民商法、经济法和社会法作为市场经济基本法, 华而不实的缘由不难理解。社会法是对民商法、行政化调整社会关系的纠偏, 民商法坚持个人本位, 坚持主体平等、意思自治、私权神圣和过错原则, 由此导致了很多社会问题。 5为此, 需要借助劳动法来进行纠偏。假如将退休返聘定位为劳务关系, 显然不利于保障退休返聘人员的合法权益。其实, 判定某人能否具有劳动者的身份最主要的还是要看其和用人单位能否具有附属性, 包括人格附属性、经济附属性和组织附属性, 而不是看其能否到达退休年龄。很明显, 退休返聘人员从根本而言, 符合劳动关系的本质特征, 应当被认定为劳动者, 但和一般的劳动者应有所差异不同。 对退休返聘人员的身份, 上海等地定位为特殊劳动关系, 比拟妥当。 特殊劳动关系理论将超龄劳动者和用人单位之间的关系视为介于劳动关系和劳务关系之间的折中状态予以处理, 既考虑到这一行为的人身性、从属性而加以倾斜保卫, 又兼顾到社会的承受度和利益的平衡性。 6对此, 我们以为也要详细分析。没有领取养老保险但到达退休年龄的人员, 应当确认其劳动者身份, 能够建立劳动关系, 这符合(劳动合同法第44条的立法精神。到达法定退休年龄但没有选择退休的人员, 也应当认定为劳动者, 这符合(劳动法的精神, (劳动法以及相关法律并未规定劳动者年龄的上限, 只规定了下限。如此既能够减轻社会保险基金的压力, 可以以缓解老龄社会劳动力的缺乏, 更能够发挥老年人的作用, 能够讲这对各方都是利好的制度, 这些在西方发达国家也是通常的做法。因而, 对该群体应当适用(劳动法。那些领取养老保险待遇的人员, 假如退休返聘, 能够视为 准劳动者 , 即不必缴交养老保险, 但能够缴交工伤保险, 其工作时间、劳动保卫等应当适用劳动基准法。可喜的是, 如今司法裁判也越来越人性化, 福建、湖北、甘肃、江苏等省的法院已将超龄劳动者认定为劳动关系。 劳动就业权, 又被称为工作权或狭义的劳动权, 是劳动者最基本的权利之一。(宪法第42条规定: 中国公民有劳动的权利和义务。 (劳动法第3条规定: 劳动者享有平等就业和选择职业的权利。 可见, 劳动就业权是法律赋予的基本权利。从学理上, 劳动就业权一般包含两重含义 (1) :一是自由工作或就业的权利, 包括平等就业权和自由择业权;二是请求提供有报酬的工作时机的权利, 据此劳动就业权可以称职业保障权。市场经济下的劳动就业权, 不同于计划经济下的劳动就业权, 劳动者的就业行为, 实行市场调节, 双向选择 , 即主要通过劳动力市场来进行优化配置, 国家不再直接限制或包办, 但国家负有促进或保障就业的责任, 这种责任不同于计划经济下的劳动就业的统包统配, 而是要创造就业时机和实行失业救济。为此, 我们国家专门公布了(就业促进法并制定了失业救济制度。因而, 劳动就业权又被称为 限定劳动权 。劳动就业权和劳动者的年龄具有一定的关系:只要到达最低就业年龄才能享有劳动权, 即具有劳动权利能力和劳动行为能力;到达一定年龄可能丧失劳动能力。问题是, 国家能否在劳动者还有劳动能力的情况下剥夺其劳动权呢?这显然是不能够的。平等就业权作为一种基本权利, 不能随意地被剥夺, 不能在劳动者还有劳动能力且有劳动意愿的情况下就予以剥夺, 毕竟无论是(宪法还是(劳动法, 都没有规定劳动者年龄的上限。除此之外, 劳动就业权作为一种权利, 应由劳动者自个进行选择, 而不是由国家和社会代替劳动者进行选择。所以, 退休返聘人员的劳动就业权应当得到保障, 尤其是对那些到达法定退休年龄但没有社会保险的人员而言, 更为重要, 由于就业对他们来讲意味着生存。基于退休返聘人员的特殊性, 能够实行和一般劳动者有所差异不同的制度。 (二) 完善退休人员再就业促进制度 对退休返聘者的管理与制度的相关立法并不完善, 这些相关规定笼统而又模棱两可, 能够进行下面尝试:对于高年龄劳动者, 其自愿就业的, 应该考察其能力与精神状况并制定相应的计划, 致力于促进其再就业, 提供适宜的再就业时机, 用人主管机关要创造条件辅助老年劳动者再就业以实现其社会价值。纵观世界各国的立法现在状况, 应该为退休人员制定完善的再就业的有关规定, 以加强对退休返聘者 余热权 的保卫。国家机关要不断从实践中针对退休返聘人员出现各种状况进行反思, 提出因时制宜的措施, 并要更新观念, 抛弃对退休人员的旧观念。 为了保障老年人就业权利, 我们国家应当加大对老年人就业歧视的保障力度。假如将老年人纳入劳动者的范围, 劳动行政执法部门便能够按照相关法律对老年人就业歧视的行为进行执法;对于进入法律程序的, 司法机关应当按照法律规定进行裁判, 以保障老年人的平等就业权。 (三) 完善退休劳动者劳动合同制度 应当完善退休返聘人员劳动合同制度。退休返聘的劳动者, 已经享受了相关的养老保险待遇, 若他们重新被用人单位聘用, 用人单位应当与其明确用工协议, 必须以书面的形式予以签订, 要明确在聘用期内的主要工作内容以及各项工资与福利等相关的权利与义务。 这类合同, 应在一般劳动合同的基础上, 针对退休返聘人员进行特殊约定, 给予双方更大的自主权。由于退休返聘人员具有较为丰富的工作经历体验, 也具有一定的经济能力, 平等保卫一般不会导致双方利益的失衡。首先, 退休返聘人员能否已有相应的退休保障, 能否领受退休工资, 社保能否需要交纳, 能否需要用人单位的经济补偿, 都要予以明确。其次, 退休返聘的劳动者应当与用人单位约定好医保问题, 退休返聘的劳动者往往会由于健康问题影响到正常的工作。再次, 用人单位也要与劳动者协商好能否进行工伤的相关补偿, 对于已经享受养老保险待遇的人员, 能够选择约定工伤的赔偿办法, 尤其是在法律还不允许其缴交工伤保险的时期, 更要明确予以约定。最后, 双方要明确发放工资待遇的方式以及相关事项, 如奖金、加班费用、补贴或者其他福利费用一定要在协议中明确7。 (四) 将退休劳动者纳入劳动基准法的范围 劳动基准法是保卫劳动者合法权益的最低保障。我们国家劳动法只是对工作时间、休息休假、工资、劳动安全卫生和女职工与未成年工特殊保卫等几个方面进行了相关的限制和规制, 有关老年人劳动保卫等方面的规定则可操作性不强, 无法知足退休人员余热权的保障需求。应把退休返聘的这部分劳动者纳入劳动基准法的范畴, 在工作时间、劳动安全保卫等方面适用劳动法的有关规定。 退休后假如享受养老保险待遇, 领取了退休金, 继续从事工作时, 在劳动保卫上与一般劳动关系上能够有一些差异, 但牵涉劳动基准如工作时间、休息休假、劳动保卫、最低工资保卫以及工伤待遇等问题上应当适用劳动法的规定。 8 (五) 完善和退休劳动者相适应的社会保险制度, 并辅以商业保险制度 关于社会保险制度, 应当根据不同的情况予以布置。对到达退休年龄并已经开场享受养老保险待遇的劳动者, 用人单位只需要缴纳工伤保险即可, 而对到达退休年龄但未享受养老保险待遇的劳动者, 用人单位可为其缴纳养老保险和工伤保险。允许缴交工伤保险, 既分散了用人单位的风险, 又能够保障劳动者的合法权益。(上海市工伤保险施行办法第62条就规定: 用人单位聘用的退休人员发生工伤的, 由用人单位参照本办法规定支付其工伤保险待遇。 各地能够对一些特殊问题进行探寻求索, 以更好地保障余热权。 有的地方对退休返聘人员缴交工伤保险则持否认态度。法制办在(对关于重新进入劳动生产领域的离休人员能否享受工伤保险待遇的请示的复函中要求:对于商业保险的缴纳, 用人单位在符合各项规定的情形下, 能够为退休返聘的专门技术人才缴纳一定的人身保险。(意见也提出:有条件的聘用单位在符合有关规定的情况下, 可为聘请的离退休专业技术人员购买聘期内的人身意外伤害保险, 以分散风险, 保障退休返聘人员的合法权益。因而, 对退休返聘人员不得缴交工伤保险的, 应当缴交商业保险, 或是人身意外伤害保险, 或是雇主责任险, 即便是缴交工伤保险的, 也鼓励用人单位缴交雇主责任险或人身意外伤害保险, 如此既能够分散用人单位的风险, 可以以更好地维护劳动者的合法权益。 以下为参考文献： 1中国国家统计局.2018年第六次全国人口普查主要数据公报 (第1号) EB/OL.2021-04-08 2佚名.退休年龄推延引发争议 延迟退休 不能一刀切EB/OL.2021-04-08. . 3夏正林.论退休权的宪法保障J.法学, 2006 (12) :32-39. 4范围.我们国家退休法律制度的预设前提及其反思J.中国人民大学学报, 2020 (5) :107-116. 5周湖勇, 关今华.社会法的反思与再认识J.温州大学学报 (社会科学版) , 2021 (6) :22-33. 6李凌云.柔性退休人员的劳动关系探析J.上海企业, 2018 (10) :59-61. 7朱正威, 刘慧君, 肖群鹰.中国退休返聘公共政策环境分析J.西安交通大学学报 (社会科学版) , 2005 (2) :15-20. 8林嘉.退休年龄的法律分析及制度布置J.中国法学, 2021 (6) :5-24. 注释： 1 特殊劳动关系首先在上海市劳动和社会保障局于2003年4月25日下发的(关于特殊劳动关系有关问题的通知 (下称(通知) 中提出。根据(通知的规定, 所谓特殊劳动关系, 是指现行劳动法律调整的标准劳动关系和民事法律调整的民事劳务关系以外的一种用工关系, 其劳动者一方在用人单位从事有偿劳动、接受管理, 但与另一用人单位存有劳动合同关系或不符合劳动法律规定的主体条件。其对象主要有如下:协议保存社会保险关系人员、企业内部退养人员、停薪留职人员、专业劳务公司输出人员、退休人员、符合前述规定的其别人员等。 2 最高人民法院行政审讯庭(关于退休人员与现工作单位之间能否构成劳动关系以及工作时间内受伤能否适用工伤保险条例问题的答复 (2007行他字第6号) 指出: 根据(工伤保险条例第2条、第61条等有关规定, 离退休人员受聘于现工作单位, 现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费, 其在受聘期间因工作遭到事故伤害的, 应当适用(工伤保险条例的有关规定处理。 3 有的学者以为, 就业权包括就业竞争权、自由选择权、平等就业权、职业安宁权、公共就业保障权等, 参见:王全兴.劳动法:M.4版.北京:法律出版社, 2021:388。