中国互联网法律体系存在的不足,行政法论文.docx

中国互联网法律体系存在的不足,行政法论文根据(中国互联网状况白皮书所述: 中国管理互联网的基本目的是，促进互联网的普遍、无障碍接入和持续健康发展，依法保障公民网上言论自由，规范互联网信息传播秩序，推动互联网积极有效应用，创造有利于公平竞争的市场环境，保障宪法和法律赋予的公民权益，保障网络信息安全和国家安全。以此为目的，1994 年以来，我们国家公布了一系列关于互联网管理的法律法规，主要包括(全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定、(中国电子签名法、(全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保卫的决定等。还有(中国民法通则、(中国着作权法、(中国未成年人保卫法、(中国刑法、(中国治安管理处理惩罚法等法律的部分条款适用于互联网管理。除此之外，还有(最高人民法院最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件详细应用法律若干问题的解释等司法解释。华而不实十分是 2020 年 12 月 28 日出台的(全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保卫的决定，是在法律的层面对网络信息进行保卫，尽管这部法律的出台引发了很大的争议，但是却是我们国家首部对网络信息进行全面保卫的法律，该法为保卫网络信息安全，保障公民、法人和其他组织的合法权益，维护国家安全和社会公共利益提供了强有力的法治保障。 2001 年 5 月，全国性互联网行业组织中国互联网协会成立，该协会制定并发布了(中国互联网行业自律公约、(互联网站禁止传播淫秽色情等不良信息自律规范、(中国互联网协会反垃圾邮件规范、(博客服务自律公约、(抵制恶意软件自律公约、(反网络病毒自律公约、(中国互联网行业版权自律宣言等一系列行业自律规范，在一定程度上促进了互联网以及虚拟社会的健康发展。 从现有的法律法规体系看，尽管有一定数量规范性文件对网络虚拟社会进行规范，但是也存在明显的缺乏，表如今下面几点方面: 一、法律位阶低 中国关于互联网的立法，当前已构成包括法律、司法解释、行政法规、部门规章、部门规范性文件、地方性法规和规章等多层次的体系。立法主体较多，但是层次较低，华而不实，全国人大及常委会公布的效力等级较高的法律只要 3 部( (全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定、(中国电子签名法、(全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保卫的决定) ，仅仅针对信息及互联网安全; 及其各部委发布的行政法规、部门规章是我们国家网络法律体系的主体，占到法律、法规、规章总数的 3/4 左右，及其各部委发布的法规规章主要适用于本部委和本行业内部互联网应用的政策法规，主要针对计算机网络中的安全与使用问题，这些政策法规的法律效力位阶普遍较低，牵涉的范围有限，存在各自条块分割管理、各自为政、效率低、重复性、可操作性差等问题; 地方人大及公布的地方性法规和规章，如(内蒙古自治区计算机信息系统安全保卫办法、(杭州市计算机信息网络安全保卫管理条例、(辽宁省计算机信息系统安全管理条例等等，这些法规和规章的位阶更低，只是针对于地方的信息网络安全进行保卫，有遭到区域的限制，网络社会跨区域性的特点决定了这些规范性文件不能够更好的解决虚拟社会发生的问题，有的地方公布的地方性法规和规章已经被废止，处于无法可依的状态，另外有的地方人大和压根没有公布相关的法律法规，同样处于无法可依的状态。面对来势汹汹的信息时代，在虚拟社会管理方面应该构成以法律为主体的，同时以其他司法解释、行政法规、地方性法规、部门规章为补充的系统性、专业性、全面性网络法律体系。 二、法律法规滞后 从法律制定经过本身来讲，我们国家法律的立法形式受大陆法系影响，我们国家是成文法国家，成文法国家法律主要优点是保持整个法律体系的稳定性和统一性，但是也有问题，那就是具有天然的滞后性，从立法的那天开场就滞后，以致于法律体系经常滞后于经济发展与现实需要，更不适应当下改革的需要。这种立法形式反映到当前的网络立法领域，表现为: 随着社会科学技术的进步，网络并逐步成为人们日常生活的重要组成部分，但网络构成的虚拟社会所产生的众多新问题、新情况已经超越了现有法律的框架，传统法学理论部分内容已经不能适用于虚拟社会，现有法律在适用时则显得捉襟见肘，法律的作用往往没有充分发挥。一些热门网络事件的出现，暴露出我们国家虚拟社会的法律、管理规则体系的缺陷与缺乏。如: 对网络侵权的惩戒很大程度局限于民事层面，主要是由(民法通则以及(侵权责任法进行规定，但是网络侵权的后果十分是诽谤、谣言等，其严重程度远远超乎现实侵权的程度，这样惩戒就显得微缺乏道，对当事人的权益保障不力，也不能起到教育、指示的作用。 因而，网络立法迫在眉睫。另外我们国家相关部门在制定互联网及相关行业法律法规政策的时候，只要当某一相关利益方的利益遭到损害时，才出台相关政策，采用的是事后惩戒式，而不是事前预防，因而并未产生良好的效果，甚至造成实际无法可依的局面。根据社会法治建设的十六字方针 有法可依，有法必依，执法必严，违法必究 来衡量我们国家虚拟社会的法治情况，能够讲 少法可依，有法不依，执法不严，违法难究 。 三、网络立法内容不完善 ( 一) 从众多关于网络的规章能够看出，我们国家在网络立法内容上太多强调对网络的管治，的管理自然是注重网络安全，缺少对促进互联网及相关行业发展方面的内容，互联网与社会各个行业正在进一步快速的融合发展，根据十八届四中全会的内容发展改革必须于法有据，因而需要制定法律法规进行引导和规范，只要这样才能更好的发挥互联网的作用。 ( 二) 缺少权利的全面保障内容，如: 2018 年 11 月腾讯公司与 360 发生的 3Q 大战，相互终止对方客户端的运行， 3Q 大战全面升级，这起大战最后的受害者是广大网民，在这场争斗之后，对网络隐私权立法的引起强烈关注。 ( 三) 缺少对网络商业信息发布的规制，2020 年 3 月 26日，深圳一位名叫文芳的女孩因跪地给乞丐喂饭而爆红网络，之后该名女孩被称之为 深圳最美 90 后 ，各大网络媒体争相报道。但是在第二日，南方某报记者证实该行为是一场商业炒作。我们国家法律对这种行为没有相关法律进行规制，在侵权责任法以及广告法中此种行为均无规制。在国外有些国家明确对网络商业信息的规制，如英国的(不公平贸易消费者保卫法对经营者如在网络上植入广告是有明确限制的，而且规定此行为是犯罪行为。我们国家也应当制定相应的法律法规对网络虚拟社会的商业信息的制作与传播进行规制。 ( 四) 没有明确各管理部门、电信运营商、网络服务商、信息提供商和网络用户等各类网上行为主体的权责关系。如: 2018 年 6 月发生的 丽水相约自杀 案件，两位网友通过腾讯公司经营的 QQ 软件相约在丽水自杀，一人成功自杀。事后自杀者家属将另一网友与腾讯公司告上法庭，法院判决腾讯公司承当 10%的赔偿责任。这一判决引发了另一场宏大的争议。腾讯公司以为，其依法运营的 QQ 软件是即时通信产品，是广大用户的沟通平台，但从本质上讲，网络运营商和电信运营商并没有相关的法律受权，来对用户的通信内容进行监控。法院判决是根据(关于维护互联网安全的决定第七条的规定: 从事互联网业务的单位要依法开展活动，发现互联网上出现违法行为和有害信息时，要采取措施，停止传输有害信息，并及时向有关机关报告 。 条例并没有明确互联网单位的管理范围，也没有规定各网络虚拟社会主体的权责关系。 四、打击犯罪力度小 正如尼古拉 尼葛洛庞帝在其着作(数字化生存中所描绘叙述的，面对汹涌而来的网络犯罪， 我们的法律就仿fo在甲板上吧哒吧哒挣扎的鱼一样。这些垂死挣扎的鱼拼命喘着气，由于数字世界是个截然不同的地方。 我们国家的立法正如这些挣扎的鱼一样，面对网络犯罪问题无能为力。 随着网络的迅猛发展，虚拟社会犯罪与日俱增，对网络或者是以网络为工具的犯罪形式包括下面: 网络窃密、制作、传播网络病毒、高技术损害、高技术污染、网上盗窃、网上诈骗、网上色情、网上赌博、网上洗钱、网上唆使或传播犯罪方式方法等等。在 2020 年 12 月 21 日，公安部颁布了一批网络违法犯罪典型案例。案例表示清楚，不法分子利用互联网从事各种违法犯罪活动，严重影响人民群众的财产安全和社会稳定。 华而不实包括: QQ 视频诈骗、网络盗窃资金账户、网络贩枪、网络雇凶杀人、网络盗窃机动车，这些网络信息犯罪呈现涉案金额宏大、智能化、隐蔽性、跨区域作案，相比拟于传统的犯罪，网络犯罪通过技术手段隐匿个人信息，使得侦查和取证困难。关于网络犯罪的规定，在刑法中有相关的条文，我们国家(刑法第 285 条即非法侵入计算机系统罪规定: 违背国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年下面有期徒刑或者拘役。 第 286 条即毁坏计算机信息系统罪规定: 违背国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年下面有期徒刑或者拘役; 后果十分严重的，处五年以上有期徒刑。违背国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，按照前款的规定处理惩罚。存心故意制作、传播计算机病毒等毁坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，按照第一款的规定处理惩罚。第 287 条即利用计算机施行金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家机密或者其他犯罪的，按照本法有关规定定罪处理惩罚。从刑法的这些条文能够看出，构成这些罪名必须造成严重后果，而有些未构成严重后果的则不构成犯罪，同时必须是侵入国家事务相关才构成犯罪，而现实发生的很多木马病毒侵入的是普通的公民的计算机系统则不构成犯罪。然而就网络传播的特点来看，网络犯罪的后果要比普通犯罪的后果严重很多，无论从深度还是广度，所以讲我们国家法律对网络犯罪的打击力度较小，虚拟社会时代不可避免的来临，对虚拟社会秩序的维护是需要严厉打击犯罪为保障的，现行对虚拟社会刑事方面的立法不利于更好的维护虚拟社会的安全与秩序。 五、法律法规执行问题 的各部委针对计算机及网络制定了大量的管理办法，比方针对进口网络游戏的审查根据规定是新闻出版总署进行前置审查，而在文化部的规章(网络游戏管理暂行办法中又规定了进口网络游戏的内容审查，既然已经前置审查为何还有内容审查? 能否构成重复审查? 还是法条本身的冲突? 这会让大家无所适从。 还有就是在网络诉讼案件中存在着 同案不同判 的情况。如 2006 年，由于 MP3 搜索问题百度遭遇了知识产权纠纷，百度在 MP3 搜索的知识产权官司中获得胜诉，其搜索引擎的链接不构成侵权; 同样是知识产权纠纷 2007 年 4 月，雅虎音乐被唱片公司联合起诉侵权，法院判决雅虎败诉要求其删除侵权歌曲，并赔偿原告唱片公司 21 万余元。同样的问题，同样的侵权案件，却有不同的判决结果，讲明我们国家互联网法律法规在执法经过中存在很大的问题，需要尽快的完善和解决。 注 释 唐建国 电子商务立法难题怎样解决J 互联网周刊，2003( 37) 参 考 文 献 1杨经德，胡子龙 浅议网络犯罪的防备与控制J 云南警官学院学报，2008( 1) 2邢晓红 构建和谐网络社会 关于互联网建设和规范化管理的对策研究J 科技信息( 学术版) ，2008( 2) 3刘兵 关于中国互联网内容管制理论研究D 博士论文，2007