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基于企业所有权的公司刑事责任研究,物权法论文内容摘要：在我们国家公司犯罪的司法实践中,因不能清楚地区分自然人和公司各自的刑事责任,裁决中易出现罪责刑不一致。文章以企业所有权理论为视角,对公司犯罪的诱因进行分析,不同于传统法学将公司看做一个意志整体,而是将股东与其他成员的行为分解开来,进而论证公司在何种情况下应当承当刑事责任。当所有人同时也是管理人时,应该根据自然人犯罪处理,同时为节省社会成本应当在出现判决阻断时将股东的将来所有权收益当做罚金进行处理惩罚;当剩余索取权与剩余控制权分离时,公司应该对管理人的行为负刑事责任,根据公司犯罪处理。以上处理惩罚金刑时均须扣除固定权利清偿主体部分以避免牵连无辜。 本文关键词语：公司犯罪,企业所有权理论,剩余索取权,剩余控制权 一、问题的提出 我们国家(刑法中并没有直接规定 公司犯罪 ,本文所指 公司 与所有制层面上能否国有无关,仅指公司的一种存在形式 有限责任公司,这一罪名实际存在于法条穿插部分,主要牵涉 单位犯罪 。 单位 代指公司、企业、事业单位、机关、团体,因而主体上 公司 是 单位 的一个子概念,此处仅针对有限责任公司的犯罪行为。不难看出,我们国家公司犯罪属于单位犯罪的范畴之内。 与我们国家单位犯罪不同,国外均采用法人犯罪的概念。孙国祥以为,法人犯罪与我们国家单位犯罪除主体不同外,犯罪理论基础大致一样。(1)因此在法理上,公司犯罪的理论基础可归于英美法系法人犯罪当中。所谓法人犯罪,是指法人代理人为法人利益施行的,以法人作为犯罪主体的犯罪。(2)因而,欲探究公司犯罪中公司本身刑事责任的正当性,需以法人犯罪中法人的主体性质为源头回溯,而就其本质长久以来聚讼不息。(3)核心在于法人能否能够作为实在意义上的 人 ,存在追求独立于自然人意志的特殊目的,即超个体的自我目的。张克文以为,现有理论均为拟制讲的演化且法人不具有独立的自我目的,仅仅仅是具有法律人格的自然人之间的利益关系 归属载体 ,(4)但将法人视为法律技术性工具的做法直接导致其在刑事责任认定时道德谴责内容的缺失,法人为何要承当自然人的过错? 法人本身能否应当负刑事责任的讨论动摇了双罚制的理论基础。以自然人的刑事责任为基础的双层机制论与竞合论并缺乏以提供法人负责的根据,只能寻求公司本身具有可责性的理论。(5)法人本身负责的原理有替代责任与本体(组织)责任(6)两种形式,值得一提的是,我们国家刑法理论界似乎多数对于法人本身的刑事责任并无争议,而是对有关自然人的刑事责任合理性进行广泛讨论,这是由于我们国家刑事立法是以单位本身犯罪为逻辑起点(法律拟制)。针对法人本身的伦理可责性缺陷(以自然人的犯罪与刑事责任为依托的法律推定),法学界尝试性地做出了理论弥补,例如法人应当担负监督过失责任;(7)公司的组织构造、经营方式能否与犯罪行为存在因果关系(8);旨在预防犯罪的控制制度能否建立并有效运作等。(9) 但也有学者以为这些都是牺牲法理本身,以功利主义的政策选择为原由追查法人本身的刑事责任。(10)笔者以为仅依靠制度性缺失就认定公司存在道义上的谴责性确实难以讲服反对观点,由于依此观点多数贪腐犯罪都源于此。同时亦无法忽略法人犯罪的责任范围与个人责任主义这一刑法基石相抵触的现实(双罚制株连无辜)。在不否认公司属于法律拟制工具,即不存在独立于自然人的犯罪意识基础上,本文以为需要深切进入公司组织构造机理,探寻导致公司犯罪的诱因(道德可谴责性)。 我们国家(刑法中规定的单位犯罪是以单位本身为主体,华而不实的自然人成员只承当责任。但在司法实践中,逐步倾向于对自然人犯罪主体处以自由刑与罚金刑,而对公司则作出与其罪行不相称的较轻罚金刑。导致这种不合理裁决的原因是刑事立法对自然人和公司的刑事责任不能清楚地加以区分,将只要符合单位整体意志并为单位牟利的行为统统归于单位犯罪,本文以企业所有权理论为视角,试图清楚明晰地划分公司犯罪中自然人与公司的刑事责任界线,以使在公司犯罪责任认定中自然人和公司都可符合罪责刑相适应。 二、企业所有权理论及其对公司本质的阐释 贝利与米恩斯于1932年提出了企业所有权与控制权分离命题,(11)两权分离理论实则为所有权的一种表示出方式,以此为基础演化而来的当代契约理论成为近年来经济学主流领域之一。由于交易费用与有限理性等因素,契约不完全性已成为共鸣,而不完全合同理论所衍生出的剩余索取权与剩余控制权概念,即能解释本文欲探究的公司行贿犯罪诱因。 何为剩余索取权?本文总结以为剩余索取权是相对于企业固定收益权存在的,即除去契约规定的固定收益后所剩的生产要素收益权。科斯(Coase)于1937年发表的(企业的性质创始了一系列针对产权极具意义的研究,科斯以为之所以由生产要素提供者享有剩余索取权是由于其起到了替代价格而降低交易成本的作用。(12)之后阿尔钦(Alchi an)与德姆塞兹(Demset z)提出将剩余索取权给予且仅给予管理人员有利于效益最大化。(13) 何为剩余控制权?格罗斯曼(Grossman)与哈特(Hart)最早(1986)提出此概念并用其定义企业所有权,即对合同未预见权益的控制权。(14)莫尔(Moore)与二人构建了不完全合同理论(CHM理论)并指出剩余控制权来源于合同的不完全性,解决的是合同未讲明的权利归属问题,同时也是实现剩余索取权的必要手段。米格罗姆(Mi lgrom)和罗伯茨(Robert s)将剩余索取权与剩余控制权融合,用以完好定义企业所有权。(15)需要指出的是上述概念的价值是以有限责任为基础而具体表现出的,由于无限责任的风险承当会令所有者牢牢把握剩余控制权。 综上所述,剩余索取权与剩余控制权是作为一组相关概念被研究的,是为解释企业中自然人之间成本与收益分配的问题,前者的研究早于后者反映了学界对于企业所有权的认识转变。作为企业的子概念,公司亦是一组契约的联合,成本与收益分配根据契约订立,没有能预测料想的部分即剩余索取权与剩余控制权理论上由公司所有者享有,因当代企业为提升效率而施行两权分离制度,遂需要所有者将部分或全部剩余控制权转移给公司管理者,同时为了对管理者构成鼓励,一般情况下会将对应的剩余索取权一同转让(更复杂的组织方式中监督者会享有与管理人大致一样却互为制约的权利)。 结合上文提到的关于法人本质学讲中存在所有权构成理论与合同理论,这些法律拟制讲的衍生便来源于经济学理论的发展。公司作为多种生产要素的提供者(劳动力、原材料、资本等)的契约联合,只是一个法律虚拟物。各方利益需要经过契约的调节进而到达复杂的平衡 迈克尔 詹森将其视为一种市场行为,(16)这样一来便否认了一种误区,即试图把法人看成有动机和目的的 人 。这一观点是对双罚制共同犯罪讲的否认,法人的行为无法直接当做自然人行为,在两权分离的状态下剩余索取权与剩余控制权分散把握在各方手中,管理人员在逐步获得剩余控制权的同时其目的将与所有者(公司利益最大化)发生偏离,如此一来将负责人(所有者或管理者)的行为统统归于公司有失偏颇。在司法实务中,由于公司市场活动的复杂性,经常无法判定某一决议能否通过公司法定程序而成为公司整体意志,这时就需要根据特定负责人所处情境来推断其施行犯罪行为的诱因。 三、以所有权理论为视角的公司犯罪诱因 本文尝试结合以上理论对公司行贿犯罪机理进行分析。根据司法实务经历体验不难发现,我们国家公司犯罪直接施行者能够分为两种:一种是公司所有者同时也是公司管理者;另一种是公司所有者雇佣的管理人员(无论是高级管理人员或是中层管理人员)。宏观层面看,是公司现金流权(Cash Flow Ri ght)被享有剩余控制权主体利用,使得产生仅顾私利而不顾公司整体利益的行为。这一点似乎与法学界的认识有所不同,我们国家刑法学对于单位犯罪的共鸣是行为人存在为单位谋取利益的犯意,而经济学视角却以为行为人实则为本身牟利。笔者以为两种差异不同是对于风险的不同理解,犯罪行为能够被看做风险更高层次、收益更高层次(或成本更低)的行为。经济学通常假定行为人是理性且无道德约束的,理性反映于自利,其施行行贿行为是出于本身利益的考量,简单讲确实是通过实现公司利益而获得本身利益,但犯罪的风险却被公司分担,因此长远来讲仍然是不顾公司整体利益的行为。 产生犯罪行为的原因可能是公司监督的缺失,但频频发生此类行为其他公司所有者为何仍不愿建立有效机制?除去成本与效率的考虑,管理者利用对现金流权的控制进行违法活动,在知足私利的同时亦符合所有者的利益预期,这点正是对公司进行归责的合理性来源。申言之,下文将在公司犯罪的微观层面讲明公司的道德可责性。能否具备归责合理性首先需要探明公司犯罪的动机,即当事人为何会选择在契约联合中施行犯罪行为?相比于以个人名义或成本施行犯罪有何不同?简单来讲,公司是一组契约联合,契约当事人在预期到他个人会获得私利的同时不会承当它的犯罪行为所带来的全部后果时,犯罪就会发生。 笔者假设剩余控制权享有者(由于仅有享受剩余控制权主体才能施行公司犯罪)能够在契约执行经过中将原有契约变更为风险更高层次项目,该项目通常会被法律认定为犯罪行为,根据上文所述,能够构建一个模型来讲明当事人动机。拟定m代表公司收益,c代表公司成本,i代表行为人效用(正负皆有可能)。 情形1:剩余索取权与剩余控制权由同一主体享有,即所有权完全由一个主体拥有,其余主体均属固定权利清偿主体。法人犯罪将低效用行为i+m-c=0或i+mc 0变更为高风险行为i+m-c 0。假设i 0,当i+m-c=0或i+m-c 0时,即m c,i+m-c 0时i大于行为成本与收益的差值,此时对于理性所有者而言会选择犯罪,由于公司存在净收益增长,或个人行为效用(剩余控制权收益)因高风险项目获得增值,与此同时高风险(犯罪)成本由有限责任及其固定权利清偿主体分担。假设i 0,原行为i+m1-c=0或i+m1-c 0与高风险行为i+m2-c 0相比,m1 m2,此时假如获得尽可能多的公司收益将会促使所有者选择犯罪,成本方面的原因与i 0时一样。 情形2:部分固定权利清偿主体获得剩余控制权。在这里假设中仅当i 0时,管理人员会倾向于选择犯罪,且不管m与c的差值能否为正。由于其享有剩余控制权收益,华而不实包含直接经济利益与职业经理人声誉等间接利益。 情形3:部分固定权利清偿主体同时获得剩余控制权和部分剩余索取权。在这里假设中i 0时管理人员会考虑剩余控制权收益增幅能否能抵消剩余索取权流失的风险,而当i 0时,除非m值足够大,即本身剩余索取权收益大于本身行为成本,否则管理人员不会选择犯罪。 在情形1中,公司所有者同时也是管理人员,即不存在代理成本问题,犯罪行为的所有收益都会归入所有者。在这种情况下假如公司不对股东的行为负责,这便鼓励股东利用公司入罪门槛高于自然人犯罪而施行违法行为。解决办法有二:将该情形直接根据自然人犯罪处理,在处理惩罚金后预判决阻断时处以自由刑;或将股东在公司所占份额进行拍卖或托管,用今后所产生的剩余收益缴纳罚金。前者存在社会成本高的缺点,行贿犯罪已经对社会造成直接损失与防备损失,而在个人罚金不能清偿时处以自由刑亦造成社会负担。后者的缺乏在于牵连无辜,但能够在处理惩罚方式上进行微调。详细方式方法能够参照浮动罚金制,(17)即在计算出总罚金数额后扣除固定权利清偿主体部分,再按被定罪的股东所占份额在每一季度进行处理惩罚,这样做的优势在于不会浪费市场资源。情形2存在当事人个人获利且责任被其他主体分担的情况,通常能够根据自然人行贿罪处理惩罚,但如此便会鼓励公司所有者雇佣愿为其谋取高风险收益的管理人员,因而也需要给予公司本身一个监督管理责任。在情形3中理性的管理人员通常不会选择犯罪,但如若选择犯罪,肯定是以公司利益为驱动且得到所有者承诺的好处,理应追查公司责任。通过以上分析能够看出,有限责任公司在经济学上作为风险转移的优点却在刑法学上造成了公司犯罪的诱因,这便是自然人负责的同时对公司本身进行道德谴责的合理性。 在厘清公司承当责任的合理性后需要对双罚制加以讲明。犯罪明显地会使执行当事主体获益(拥有剩余控制权收益或剩余索取权收益),为了实现威慑责任人员使其行为选择回到公司治理构造当中,法律对自然人主体规定了个人责任,但由于法律还必须给固定清偿主体留下足够的经营裁量权,因此与单纯的个人犯罪相比,其犯罪构成要件成立标准高处理惩罚却低。同时,考虑到有限责任与契约中成员的成本收益分担机制,追查公司本身的责任也在情理之中,这也是双罚制的理论基础。 四、运用所有权理论对一人公司犯罪主体资格的断定 我们国家公司犯罪当前存在部分学界聚讼,华而不实一人公司能否具有单位犯罪主体资格,讨论最为剧烈。该问题起源于我们国家民商法学与刑法领域对于一人公司主体资格的不同观点。赞成观点所采取的逻辑是,一个单位能否具有民商法理论中的法人人格是构成单位犯罪的主体资格的基本前提。(18)以为应以自然人犯罪处理的观点指出,一人公司缺少单位整体意志,且在私人财产与公司财产间无法做出准确区分。(19)除此之外还有折中观点提出根据一人公司分类,单个自然人股东由于意志、财产容易出现混谣雷同,大多数对该股东的个人行为进行处理即可,而法人作为股东且具有两人以上股东时,具备整体意志条件,可根据单位犯罪处理。(20) 以上观点皆为法学视角,现拟根据企业所有权理论对该问题进行分析。由于笔者是以有限责任为基础对公司组织构造展开的研究,这里也仅针对一人有限责任公司进行讲明。法人为股东且该法人有两人以上股东的情形与其他有限责任公司刑事主体资格并无差异不同。关键在于仅自然人一人为股东时该公司能否具备刑事主体资格?之所以称为一人有限责任公司是由于其股东具有唯一性,因而除去股东召集与表决等程序外,其他运营机制与普通有限责任公司类似,即存在剩余权利与固定权利清偿主体。 情形1:作为唯一股东的自然人施行犯罪行为,利益均归其所有但一部分风险却由固定权利清偿主体分担,这样一来收益与风险的不对称分布可能诱使其选择犯罪行为。但考虑到公司完全归其一人所有,当个人私有财产与公司法人财产混淆并不能证明时须承当连带责任,其行为招致的刑事处理惩罚无论作用于公司本身或股东本身,产生的威慑力足够防止其犯罪行为。因此需要考虑的便是社会成本 罚金优先于自由刑。当财产混谣雷同时对个人处以罚金与对公司处理惩罚金并无二致,遭遇判决阻断时能够自由刑弥补,在这一点上仅追求所有人个人责任即可。但当财产未混谣雷同时对公司本身给予责任会侵犯固定权利清偿主体,因此处理方式可采用上文提到的日罚金刑,此时仍能够自然人犯罪处理,但其剩余所有权能够缴纳相应罚金。 情形2:公司管理人员施行犯罪行为,剩余索取权收益归自然人股东一人所有,管理人员可能会获得剩余控制权所带来的在职利益,但犯罪行为的风险却主要由管理人员承当,此时假如仅以自然人犯罪处理而无视公司所起的诱导作用,刑罚威慑力显然缺乏以防止公司所有者再次寻找倾向于采用犯罪手段为公司牟利的管理人员。 公司特殊的组织构造使得其成员行为是多方平衡的结果,不同于自然人的主观动机,公司犯罪具有更复杂的犯罪诱因,这也是公司与内部成员固然不是共犯却均需承当责任的根据。综上所述,当剩余索取权与剩余控制权分离,即公司所有人雇佣管理人员执行公司事务时,由于犯罪获利与成本的不对称性,除去对自然人进行处理惩罚外对公司本身也应给予适当的监督义务,但为增加交易效率、降低代理成本因此该义务需要低于纯粹的自然人犯罪。当所有者同时也是管理者时,其行为能够根据自然人犯罪处理,但执行时会碰到判决阻断问题,能够对责任人处以自由刑来弥补,但更为节省成本的做法是缴纳剩余索取权的将来收益作为罚金。除此之外,对公司处以日罚金刑能够避免牵连无辜(对固定权利清偿主体的损害)。