2018年国家统一法律职业资格考试《主观题》真题卷.docx

2018年国家统一法律职业资格考试主观题真题卷1简答题（江南博哥）材料一：改革和法治如鸟之两翼、车之两轮。我们要坚持走中国特色社会主义法治道路，加快构建中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。全面依法治国，核心是坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一，关键在于坚持党领导立法、保证执法、支持司法、带头守法。要在全社会牢固树立宪法法律权威，弘扬宪法精神，任何组织和个人都必须在宪法法律范围内活动，都不得有超越宪法法律的特权。摘自习近平在庆祝中国共产党成立95周年大会上的讲话材料二：“全面推进依法治国这件大事能不能办好，最关键的是方向是不是正确、政治保证是不是坚强有力，具体讲就是要坚持党的领导，坚持中国特色社会主义制度，贯彻中国特色社会主义法治理论。”摘自关于<中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定>的说明问题：根据材料，结合自己的实际工作和学习，谈谈坚定不移走中国特色社会主义法治道路的核心要义。答题要求：1.无观点或论述、照搬材料原文的不得分；2.观点正确，表述完整、准确；3.总字数不少于600字。参考解析：依法治国是坚持和发展中国特色社会主义的本质要求和重要保障，是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求，事关我党执政兴国，事关人民幸福安康，事关党和国家长治久安。全面建成小康社会、实现中华民族伟大复兴的中国梦，全面深化改革、完善和发展中国特色社会主义制度，提高党的执政能力和执政水平，必须全面推进依法治国。在推进依法治国伟大战略的过程中，坚持党的领导，坚持中国特色社会主义制度，贯彻中国特色社会主义法治理论构成中国特色社会主义法治道路的核心要义。 党的领导是中国特色社会主义最本质的特征，是社会主义法治最根本的保证。把党的领导贯彻到依法治国全过程和各方面，是我国社会主义法治建设的一条基本经验。我国宪法确立了中国共产党的领导地位。坚持党的领导是社会主义法治的根本要求，是党和国家的根本所在、命脉所在，是全国各族人民的利益所系、幸福所系，是全面推进依法治国的题中应有之义。中国特色社会主义制度是中国特色社会主义法治体系的根本制度基础，是全面推进依法治国的根本制度保障。中国特色社会主义制度是党领导人民奋斗、创造、积累的根本成就之一，集中体现了中国特色社会主义的特点和优势。全面依法治国战略的推进如果脱离了中国特色社会主义制度这一根本依托，必将成为无源之水、无根之木。在法治国家的建设过程中，始终坚持从中国的基本国情出发，汲取中华法律文化精华，借鉴但绝不照搬国外法治理念和经验，是依法治国伟大战略顺利达成的必然要求。中国特色社会主义法治理论是建设社会主义法治国家的根本指引。社会主义法治理论是将马克思主义普遍真理同中国实际不断结合的理论结晶，是马克思主义法治思想中国化的最新理论成果，是对我党带领全国人民探索法治道路经验的科学总结。伟大的实践离不开伟大的理论，全面深入贯彻中国特色社会主义法治理论，是保障中国特色社会主义法治建设科学性、系统性的精神内核与不二要求。2简答题案情：王某组织某黑社会性质组织，刘某、林某、丁某积极参加。一日，王某、刘某在某酒店就餐，消费3000元。在王某结账时，收银员吴某偷偷调整了POS机上的数额，故意将3000元餐费改成30000元，交给王某结账。王某果然认错，支付了30000元。王某发现多付了钱以后，与刘某去找吴某还钱，吴某拒不返还。王某、刘某恼羞成怒，准备劫持吴某让其还钱。在捆绑吴某过程中，不慎将吴某摔成重伤，因为担心酒店其他人员报警，故放弃挟持，离开酒店。在王某和刘某走出酒店时，在门口被武某等四名保安拦截。王某遂让刘某打电话叫人过来帮忙，刘某给林某、丁某打电话，并私下叫二人带枪过来，林某二人将枪支藏在衣服里，护送王某上了私家车。武某等人见状遂让四人离开。王某上车以后气不过，让刘某“好好教训这个保安”，随即开车离开。刘某随即让林某、丁某二人开枪。林某、丁某二人一人朝武某腿部开枪、一人朝腹部开枪，只有一枪击中武某腹部，导致其死亡，现无法查明是谁击中。问题：（一）、关于吴某的行为定性，有几种处理意见？须说明理由。（二）、王某、刘某对吴某构成何罪？须说明理由。（三）、王某、刘某、林某、丁某对武某的死亡构成何罪？（其中王某的行为有几种处理意见）？须说明理由。参考解析：（一）对于吴某的行为，有盗窃罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪三种处理意见。吴某基于非法占有目的，修改刷卡数额，对王某实施了欺骗行为，是否构成诈骗罪，涉及到被骗人处分意识的必要认识内容的理解（是否需对财物的数量有认识）。观点一：构成盗窃罪。理由是：如认为作为诈骗罪构成要素的被骗人的处分意识，不仅要求认识到转移占有的财物的性质，也需认识到财物的数量。则本案中被骗人王某未认识到多支付的钱款数额及其转移占有的事实，对该数额（27000元）的钱款，系在被害人不知情的情况下转移占有。吴某系盗窃行为，根据刑法第264条，构成盗窃罪。观点二：构成诈骗罪。理由是：如认为作为诈骗罪构成要素的被骗人的处分意识，只需认识到转移占有的财物的性质，无需认识到财物的数量。则本案中被骗人王某已认识钱款转移占有的事实，有处分财物的行为。吴某利用虚构数字的方式骗取王某实施处分行为，对该数额（27000元）的钱款，依照刑法第266条，构成诈骗罪。另可答观点三：信用卡诈骗罪。理由是：如欺骗王某结账时在POS机上刷用信用卡，可被认为是利用被害人错误的间接正犯行为，系冒用他人信用卡的间接正犯行为，根据刑法第196条第1款第3项，构成信用卡诈骗罪。（二）王某、刘某对吴某构成非法拘禁罪（致人重伤）。1、王某、刘某对于多付出的钱款，客观上具有合法的求偿权；主观上不具非法占有目的。劫持捆绑吴某的行为，不能构成抢劫罪或绑架罪。2、二人劫持吴某让其归还应还钱款，非法剥夺他人自由的非法拘禁行为，根据刑法第238条第3款的规定，构成非法拘禁罪。3、在拘禁过程中过失致人重伤，触犯过失致人重伤罪，根据第238条第2款的规定，系结果加重犯，构成非法拘禁罪（致人重伤）。（三）关于王某、刘某、林某、丁某对武某的死亡的行为定性。1、关于正犯林某、丁某（1）因无法查清二人各自的故意，但因故意杀人与故意伤害并非对立关系，故可认定二人成立故意伤害罪。（2）即使无法查明何人致死，但系林某、丁某系共同正犯，故二人对于死亡结果仍需共同承担刑事责任。综上，林某、丁某二人成立故意伤害罪（致人死亡）。2、关于教唆犯刘某刘某成立故意伤害罪（致人死亡）。因实行犯成立故意伤害罪，根据共犯从属性，教唆犯刘某同样成立故意伤害罪。因其教唆行为与被害人武某死亡结果间存在因果关系，故刘某成立故意伤害罪（致人死亡。）3、关于王某观点一：构成故意伤害罪（致人死亡）。王某间接教唆林某与丁某“好好教训这个保安”，存在伤害的故意，造成了被害人武某的死亡结果，系故意伤害罪（致人死亡）的教唆犯。观点二：构成故意杀人罪（既遂）。刘某叫王某、丁某带枪过来，不排除三人中有具有杀人者，因证据问题无法查清三人的具体故意，故认定三人成立故意伤害罪（致人死亡），但王某系黑社会性质组织的领导者，属于集团犯罪首要分子，需对集团所犯全部罪行负责，即使查不清也不妨碍认定首要分子成立故意杀人罪（既遂）。此外，王某组织黑社会性质组织，刘某、林某、丁某积极参加，根据刑法第294条第1款的规定，王某构成组织黑社会性质组织罪，刘某、林某、丁某构成参加黑社会性质组织罪。应当与前述各行为人罪名，数罪并罚。3简答题王大和李四一起吃饭的时候，碰见了王大的仇人张三。王大（另案处理）和张三发生口角，李四没有劝住王大，拿板凳砸了张三。张三倒地，然后被王大和店员刘五送上李四的车，被李四送去医院。李四10：20离开，约30分钟至医院停车场，然后离去。第二日清晨5：00同王大一起归来，将张三送至医院，张三已死亡。检察机关以故意杀人罪对李四提起刑事诉讼，以下为本案证据：1.李四供述：自己10：50将张三送至医院停车场，发现张三气息微弱，可能已经没救，遂将张三放置车中，找王大商谈私了事宜。两人次日5：00回到医院停车场，将张三送到医院中时，张三已经死亡。2.王大证言：自己将张三打伤后，由李四送张三去医院。他后来听李四说，将人送到医院停车场的时候，张三已经没有心跳气息。后其找自己商谈与张三家人私了事宜，次日返回停车场，张三已死亡。3.刘五证言：将张三送到李四车上的时候，张三应该只是昏迷，其并无任何出血症状，他觉得，刘五如果及时抢救，应该可以被救活的。4.停车场等监控显示：李四的车22：50到达医院停车场，然后李四下车离开。次日5：00同王大一起返回。5.尸体等鉴定：张三体质特殊，被重击后，大量出血死亡。但是无法得出张三确切的死亡时间。6.医院护士：病人被送至抢救室时已经死亡，遂未实施抢救。庭审过程中，李四当场翻供，言其所做供述为侦查机关刑讯逼供做出，将张三送至停车场时，张三已经没有呼吸心跳，已经死亡。并且提出刑讯逼供侦查人员姓名、地点以及时间等线索。李四的辩护律师提出非法证据排除。检察人员提出讯问录像，但录像效果时好时坏，并且只有部分，并无李四提出刑讯逼供时间的录像，在已经提出的录像中并无刑讯逼供。李四的辩护律师提出申请调取证据，但并无其他证据能够被提交。【问题】结合以上证据以及相应法律法规，法院应作出如何判决。参考解析：（1）证据分析证据1李四供述。李四虽称自己没有劝住王大，拿板凳砸了张三等，但其当庭翻供，言其所做供述为侦查机关刑讯逼供做出，并且提出刑讯逼供侦查人员姓名、地点以及时间等线索。刑诉解释第127条规定，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。据此，本案中李某申请排除供述并提供了相关线索，已尽到提供证据的责任。关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定第34条规定，法庭根据相关线索或者材料对证据收集的合法性有疑问，而人民检察院未提供证据或者提供的证据不能证明证据收集的合法性，不能排除存在本规定所规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见第8条规定，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，应当排除。据此，本案中为证明取证合法，检察院提供了讯问录像，但并无李四提出刑讯逼供时间的录像，实质上系未提供证据予以证明。且该讯问录像只有部分，效果时好时坏，并未保持完整性，不排除选择性地录制、剪接、删改的可能性。因此，本案中李四供述应当予以排除。证据2王大证言。王大称自己而非李四将张三打伤，这与李四的供述内容矛盾，不排除张三系王大打伤的可能性。证据3刘五证言。只能证明将张三送到李四车上的时候，张三处于昏迷，但不能证明是李四实施了故意杀人或故意伤害。证据4监控。监控显示的是事发后李四到达和离开医院的情况，不能证明是李四实施了故意杀人或故意伤害。证据5鉴定意见、护士证言。证明的是张三死亡的情况，不能证明是李四实施了故意杀人或故意伤害。（2）结论法院认定有罪的标准是事实清楚、证据确实充分，应当符合以下条件：定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。刑诉解释第295条第一条第四项规定，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪。关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定第35条规定，人民法院排除非法证据后，案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决；案件部分事实清楚，证据确实、充分的，依法认定该部分事实。综合本案全部证据，能证明李四实施故意杀人或故意伤害的证据只有李四供述，但该供述作为非法证据应当予以排除，且其供述内容与王大证言也存在矛盾之处，无法得到印证，存在其他可能性。排除非法证据后，本案证据不足，不能认定李四有罪，法院应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。4简答题案情：甲公司中标了某地块的开发权，与乙公司签订合同，由乙公司负责建筑施工，但甲公司未支付工程款项，于是甲公司和乙公司协商又重新达成协议，将甲公司之前的工程欠款本金8500万元作为对乙公司的借款，乙公司同意以未完成的工程做抵押向银行贷款2亿元，甲公司偿还借款5000万元后剩余的1.5亿元作为资本继续开发。但甲公司的公章要交由乙公司保管，甲公司对外签订合同要经过乙公司同意。甲乙两公司约定若发生争议，由a省b市仲裁委管辖。乙公司拿到甲公司公章后，私自重新做了补充协议，并加盖了甲公司公章，并且将仲裁委改成g省c市。后来乙公司以甲公司的名义与丁公司签订购货合同，并加盖了甲公司公章。后甲乙公司发生争议，乙公司向g省c市提出仲裁申请，仲裁委受理，庭审中甲公司提出管辖异议，g省c市仲裁委认为仲裁协议有效，继续审理，并作出了裁决。甲公司向法院申请撤销仲裁裁决。后来甲公司与丙公司签订房屋销售委托合同，代表丙公司签订房屋销售委托合同的是丙公司原法定代表人韩某，经乙公司同意，加盖了甲公司公章，由丙公司负责销售甲公司的楼房。实际上丙公司已将法定代表人由韩某变更为崔某，但未办理变更登记。签订合同之前甲公司的律师查询了丙公司的工商登记信息，查询的结果显示韩某为丙公司的法定代表人。后丙公司销售不力，甲公司向法院起诉以此解除委托合同，一审判决丙公司败诉。后来甲公司还是负债很多，于是和丁签订了借款合同，同时签订了房屋买卖合同，约定丁借款2亿元给甲公司，若甲公司到期无法清偿，则房屋归丁所有。甲公司没钱给乙公司支付工程款，乙公司遂罢工，导致甲公司想建成房屋出售后营利的计划无法实现，遂提出解除合同。后甲公司负债累累，有债权人向a省b市法院提出破产申请，a省b市法院受理了申请。之前与甲公司有购货合同的丁公司向甲公司发货，已经发货后，收到了破产通知，遂通知卡车返回。丙公司申报破产债权，被甲公司管理人拒绝，丙公司遂向法院提起诉讼。问题：1.乙公司签订补充协议的行为是否属于表见代理？为什么？2.甲公司与丙公司的合同是否无效？韩某的行为如何定性？为什么？3.甲公司是否有权解除与丙公司的委托合同？为什么？解除合同后丙要求赔偿损失，赔偿范围是什么？4.若甲公司到期无法偿债，丁是否有权取得房屋的所有权？5.甲公司与丁的房屋买卖合同能否看成物权担保？为什么？6.甲公司是否有权解除与乙公司的合同？为什么？7.乙公司对甲公司的工程房屋是否有优先权？为什么？优先权的范围是什么？8.若甲公司能证明仲裁协议是乙公司私自用甲公司公章盖的，g省c市的仲裁决议是否有效？为什么？9.若甲公司要撤销仲裁裁决应向哪个法院提出？10.如果一审法院判决甲公司败诉，甲公司在上诉，在上诉中甲公司能否变更诉讼请求？为什么？11.根据题干交代的信息，若甲公司被受理破产后，a省b市法院能否将债权人诉讼交由其他法院管辖？12.有仲裁协议的合同，一方破产，另一方提起财产纠纷的，应由仲裁委管辖还是法院管辖？13.若乙公司将本金和利息分两次提起诉讼，是否属于重复起诉？参考解析：1.不构成。表见代理要以表见事由为前提，表见事由要以让相对人相信行为人是有代理权为前提。本题中乙公司以甲公司的名义“私自”与自己签订协议，不符合表见代理的构成要件，构成狭义无权代理。2.有效。韩某对于丙公司没有代表权，是无权代表，但是丙公司将法定代表人由韩某变更为崔某却未办理变更登记，不得对抗善意相对人，因此甲公司基于工商登记信息可以相信韩某为丙公司的法定代表人，韩某的行为构成表见代表，丙公司需要对韩某的代表行为承担法律责任。3.有权。因为委托合同的双方当事人均享有任意解除权。如果甲解除合同，给丙造成损失，甲需要承担赔偿责任，根据民法典933条规定，甲、丙间的委托合同为有偿委托合同，因此甲应当赔偿丙公司直接损失和合同履行后可以获得的利益，根据民法一般原理，可得利益的赔偿要以债务人订立合同时的一般预见为前提。4.无权。因为甲公司与丁的约定属于流押条款，该条款无效。依据民间借贷合同司法解释规定，只允许出借人以拍卖所买卖标的物所得价款清偿借款债务，且需经清算（多退少补）。5.不能。我国实行物权法定原则，我国物权立法中，没有这种担保物权。双方约定担保的内容，是以出借人取得买卖合同债权的方式担保借款债务的履行，属于债权担保，而非物权担保。6.无权。乙停工的原因是因为甲未按照约定支付工程款，乙基于先履行抗辩权有权停工，因此乙的停工行为不算违约，不构成迟延履行主要债务，经催告仍不履行，因此甲不享有解除权。7.有。因为乙公司是建设工程施工合同的承包人。优先权的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定，承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿权的，法院不予支持。8.变更后的仲裁协议无效。根据仲裁法第4条规定，当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。因此仲裁协议的签订和变更，都必须双方自愿才可以。本案中，乙公司虽然保管着甲公司的公章，但乙公司无权在未征得甲公司同意情况下擅自使用甲公司的公章，因此变更后的仲裁协议无效。9.甲公司应当向g省c市仲裁委员会所在地的中级人民法院提出。根据仲裁法第58条规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的； （六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。 人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”因此申请撤销仲裁裁决，应当向仲裁委员会所在地的中院申请，故应当向g省c市仲裁委员会所在地的中院提出。10.二审法院不应准许原审原告变更诉讼请求，可告知其另行起诉（当然是在可以另诉的前提下）。根据证据规定第34条第3款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”故变更诉讼请求应当在举证期限届满前提出。（注意民事诉讼法解释第232条，对增加诉讼请求、提出反诉的时间规定为法庭辩论终结前，但是对变更诉讼请求时间未作出新的规定，故证据规定对该期限的规定仍然有效）。11.不能。企业破产法第21条规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。这是对破产法院集中管辖的规定。需要注意的是：根据破产法司法解释二47条的规定：“人民法院受理破产申请后，当事人提起的有关债务人的民事诉讼案件，应当依据企业破产法第二十一条的规定，由受理破产申请的人民法院管辖。受理破产申请的人民法院管辖的有关债务人的第一审民事案件，可以依据民事诉讼法第三十八条的规定，由上级人民法院提审，或者报请上级人民法院批准后交下级人民法院审理。受理破产申请的人民法院，如对有关债务人的海事纠纷、专利纠纷、证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿纠纷等案件不能行使管辖权的，可以依据民事诉讼法第三十七条的规定，由上级人民法院指定管辖。”根据民事诉讼法第38条规定：“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件；确有必要将本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理的，应当报请其上级人民法院批准。下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理。”因本题中并未交代可以交给其他法院管辖的情形，因此不可交给其他法院管辖。12.应当由仲裁委员会仲裁解决。仲裁法第5条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”该条确立了仲裁排斥诉讼的原则。本案所约定的A省B市仲裁委之仲裁协议有效，应予仲裁解决。（2019年企业破产法规定三第8条也采纳了这一协议仲裁排斥集中管辖的观点）13.不构成重复起诉，法院应予受理。根据民事诉讼法解释第247条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，本金和利息虽然同属于借款合同项下的债权人权利，诉讼当事人和法律关系也是同一的，但就本金和利息提起诉讼请求不是同一个诉讼请求。同一借款合同中利息与本金是两个独立的诉讼请求，是两个可分之诉，对利息的诉讼既可以和本金一起诉讼也可以分开诉讼，在对本金提起诉讼时如并没有明确表示放弃对利息的权利，只要在诉讼时效之内，原告有权对利息另行提起诉讼。故不构成重复起诉。5简答题案情：大林、刘可和孙秒是木豆公司的股东，大林担任公司法定代表人，与刘可是恋人关系。2015年4月，木豆公司与大林、刘可、郝郝、季季设立遥远公司，签订了投资人协议，签署了遥远公司章程，规定遥远公司的注册资本是5000万元。其中，木豆公司认缴2000万元，大林认缴1000万元，刘可认缴500万，郝郝认缴1000万元，季季认缴500万元。章程还规定，木豆公司和郝郝的出资应在公司设立时一次性缴足，大林、刘可、季季认缴的出资在公司设立后三年内缴足。同一天，郝郝与孙秒签订了委托持股协议，约定:郝郝在遥远公司认缴的出资由孙秒实际缴纳，股权实际为孙秒所有，孙秒与郝郝之间系委托代持股关系。孙秒与郝郝将该委托持股协议进行了公证。遥远公司顺利成立并领取了企业法人营业执照，营业执照上注明:注册资本5000万元，实缴3000万元，认缴2000万元。刘可是遥远公司的法定代表人。木豆公司和孙秒均按章程的规定以向公司账户汇款的方式足额缴纳了出资，汇款单用途栏内写明“认缴股款投资款”。2016年12月，大林分两次从其银行卡向刘可银行卡分别汇款100万元、80万元。到款当日，刘可将这两笔款项均汇入遥远公司账户，汇款单用途栏内写明“投资款”。刘可认缴的出资，尚有320万元未缴足。2016年12月，季季向遥远公司账户汇款100万元，尚有400万元未实际缴足。2017年1月，季季拟转让股权，其他股东不主张购买，季季最终将股权转让给轩轩公司，并办理了股权变更登记。2017年3月，大林与刘可关系破裂。在刘可的操作下，遥远公司会计麦子与木豆公司签订了股权转让协议，将木豆公司对遥远公司的股权转让给麦子，该股权转让协议上加盖有木豆公司公章，法定代表人签字一栏大林的签字则是刘可伪造的。遥远公司持该股权转让协议到公司登记机关办理了股权变更登记，麦子未实际向木豆公司支付股权转让款。2017年4月，麦子与七彩钢铁公司签订股权转让协议，麦子将其名下的遥远公司股权转让给七彩钢铁公司，七彩钢铁公司向麦子支付全部股权转让款3000万元，遥远公司为七彩钢铁公司办理了股权过户变更登记。2017年8月，郝郝因拖欠小额贷款公司借款，被法院判决应偿还借款本金300万元及相应的利息及罚息。小额贷款公司申请法院强制执行，法院查封了郝郝在遥远公司的股权，对此，孙秒提出案外人异议。2017年9月，遥远公司因不能偿还银行到期借款3000万元本金及利息，被银行起诉到法院。在该案一审审理期间，银行以大林认缴的出资未足额缴纳为由，追加大林为被告，请求大林对银行债务承担连带清偿责任。问题：1.如大林以刘可用于出资的 180 万元是他所汇为由，主张确认刘可名下的股权实际为大林所有，该主张是否成立?为什么?2.季季向轩轩公司转让股权时，其认缴的出资尚有 400 万元未缴纳， 如认缴期限届满，遥远公司是否可以向轩轩公司催缴?为什么?3.木豆公司与麦子公司签订了股权转让协议，并将股权过户到麦子名下，据此是否可以认定麦子已取得遥远公司的股权?为什么?4.根据题中所述事实，是否可以认定七彩钢铁公司已取得遥远公司股权?为什么?5.孙秒的案外人执行异议是否成立?为什么?6.在银行诉遥远公司和大林的清偿贷款纠纷案件中，大林是否应当对公司债务承担连带责任?为什么?参考解析：1.不成立。根据公司法第28条规定：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。本题中，大林分两次从其银行卡向刘可银行卡分别汇款 100 万元、80 万元。到款当日，刘可将这两笔款项均汇入遥远公司账户，汇款单用途栏内写明“投资款”。这个细节表明，直接向公司履行出资义务的股东是刘可。刘可将180万元汇入公司账户并特别注明是投资款，从而履行了对遥远公司的部分出资责任，该部分出资所对应的股权应当归属于刘可。至于大林的汇款行为，并不是直接汇到公司账户上，而是打到刘可的个人账户上，应当视为对刘可的个人借款，二人之间形成债权债务关系，基于合同的相对性原理，大林可以要求刘可返还该笔借款。2.可以。根据公司法解释（三）第18条规定：有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。本题中，季季在遥远公司中认缴出资500万元，在股权转让的时候实际缴纳了100万元，尚有 400 万元未缴纳，根据公司章程的约定，季季认缴的出资应当在公司设立后三年内缴足，因此季季分期分批出资，本身没有问题，在股权转让的时候出资期限还未到达。但毕竟转让股权时尚未完成全部出资义务，轩轩公司在受让季季的股权后即取得了遥远公司股东的地位，应继续在章程规定的期限内完成原股东季季尚未完成的出资义务。所以，如认缴期限届满，遥远公司当然可以向轩轩公司催缴。3.不可以。理由1：公司法第71条规定：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。麦子并不是遥远公司的股东，木豆公司将对遥远公司的股权转让给麦子，属于股权的对外转让，应当经遥远公司其他股东过半数同意，从题目给出的信息来看，该股权转让并未履行此程序，而且股权转让协议中法定代表人的签字系刘可伪造，该股权转让属于程序不合法。理由2：民法典第311条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。由此可知，当股权的无权处分发生后，第三人要善意取得该股权需要满足以下几个条件：受让人主观上是善意的、支付了合理的对价且已经在工商部门办理了股权登记手续。本案中，刘可是遥远公司的法定代表人，伪造了木豆公司法定代表人大林的签名，将木豆公司在遥远公司中的股权转让给麦子，此事为刘可一手操作。麦子作为遥远公司的会计，在获得遥远公司股权仅1个月后就将获得的股权全部转让给七彩钢铁公司，获得巨额利益。综合这些信息可以推断出，刘可与麦子通过合谋侵吞了木豆公司在遥远公司中的股权，麦子主观上为恶意。再加之麦子并未向木豆公司实际支付合理对价，即使木豆公司持有的股权已经过户登记到麦子名下，麦子也不构成善意取得，不能取得该股权。4.可以。根据公司法及其司法解释关于股权善意取得的规定，当股权的无权处分发生后，第三人要善意取得该股权需要包括以下几个条件：受让人主观上是善意的、支付了合理的对价且已经在工商部门办理了股权登记手续。从题目给出的信息来看，虽然麦子取得股权不合法，但可以推断出七彩公司对此情况并不知情，且其支付了合理对价并办理了工商过户登记，故七彩公司构成善意取得，七彩钢铁公司已经取得遥远公司的股权。5.不成立。公司法解释（三）第24条规定：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。公司法第72条规定：人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。本案中，郝郝和孙秒之间签订有代持股协议，根据协议约定，郝郝是名义股东，孙秒是实际股东，股权登记在名义股东郝郝名下，郝郝就是遥远公司真正的股东，郝郝的债权人可以申请对郝郝名下的股权予以强制执行，实际股东不得以其与名义股东之间的代持股协议对抗外部的债权人。故孙秒的案外人执行异议请求不成立。对于孙秒的损失可以向郝郝去追偿。6.不应当。公司法解释（三）第13条规定，股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。根据公司法解释（三）第13条第2款的规定，大林采取分期分批方式出资，在遥远公司无法偿还债务时尚有部分出资未完成，作为遥远公司的债权人，银行有权主张大林在未出资本息范围内对遥远公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任，而不是连带责任。6简答题案情：2003年，李吉程未经城乡规划主管部门审批同意，擅自在南宁市西乡塘区安宁街道办北湖园艺场建设房屋用于养殖业。2014年7月30日，南宁高新区管委会以需要对李吉程所建房屋进行规划检查为由，对李吉程发出综合行政执法检查通知书，要求李吉程持建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工红线图等有关手续，到南宁高新技术产业开发区规划监察大队接受检查。同日该大队对李吉程所建的房屋进行现场勘查，并制作了现场勘验笔录，确认李吉程在上述地点建设五栋一层砖混结构房屋，房屋占地面积及建筑面积均为1558平方米。2014年8月6日，南宁高新区管委会以李吉程未能提供上述房屋的规划审批手续，涉嫌违法建设为由予以立案。2014年8月7日，南宁高新区管委会作出行政处罚告知书（处告字（2014）第1039号），告知李吉程其在上述地点所建设的房屋，违反了城乡规划法第40条的规定，拟对其作出限期拆除违法建筑的处罚，并告知李吉程如有异议，收到该告知书后三日内有权提出陈述、申辩和申请复核、听证。2014年8月14日，南宁高新区管委会作出南高新管处字（2014）第1039号行政处罚决定书，认定李吉程所建的涉案房屋属于违法建筑，要求李吉程在收到该决定书之日起三日内自行拆除，并告知李吉程依法享有申请行政复议和提起行政诉讼的权利。2014年10月29日，南宁高新区管委会对上述涉案房屋进行强制拆除。李吉程以该强制拆除行为违法，且给其造成财产损失为由，诉至法院。另外还请求：判令南宁高新区管委会赔偿因强拆行为造成其生猪和生产设备及财物等经济损失共1239052.5元。李吉程提交的证据有：养殖场生猪照片但无制作说明，没有注明照片的原始出处及拍摄时间；损失赔偿清单但无法提供其它相关票据相互印证。这些证据尚不足以证实动产损失的存在。材料一：城乡规划法第64条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。城乡规划法第68条规定：城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。材料二：广西壮族自治区高新技术开发区条例第13条规定：高新区所在地的市人民政府设立高新区管理委员会，作为管理高新区具体事务的派出机构，根据市人民政府的授权，对高新区的发展规划、科技创新、城市建设、土地、财政、外事、项目审批、劳动人事等事项进行统一管理。广西壮族自治区高新技术产业开发区条例第14条第1款第（7）项规定：高新区管理委员会履行所在地的市人民政府授予的其他职权。材料三：根据中共南宁市委、南宁市人民政府关于进一步加快开发区发展的决定（南发（2001）54号）和中共南宁市委、南宁市政府关于深化开发区体制改革实行特区式封闭管理的意见（南发（2001）55号）文件精神，已将南宁市规划管理局部分职能授予南宁高新管委会。2001年12月28日，南宁市规划管理局与南宁高新区管委会签订了授权委托书，将建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的审批以及违章建筑处罚权等授予南宁高新区管委会行使。根据南宁市委办公厅、南宁市人民政府办公厅关于印发<关于对安宁街道办（办事处）、无圩镇实行代管工作方案>的通知（南办发（2011）26号）的文件精神，从20