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21世纪法学系列教材郭明瑞 房绍坤 张平华 编著担保法担保法（第五版）21世纪法学系列教材第一节 担保法概述第二节 担保的含义和方式第三节 担保的设立与效力第四节 反担保第五节 跨境担保21世纪法学系列教材n n关键术语关键术语n n担保法担保法 担保担保 反担保反担保 对外担保对外担保21世纪法学系列教材21世纪法学系列教材一、担保法的概念一、担保法的概念n n担保法有实质意义上的担保法与形式意义上的担担保法有实质意义上的担保法与形式意义上的担保法之分。从形式意义上说，担保法是指以担保保法之分。从形式意义上说，担保法是指以担保法命名的法律；从实质意义上说，担保法是指调法命名的法律；从实质意义上说，担保法是指调整担保关系的法律规范的总称。整担保关系的法律规范的总称。n n担保法又有普通担保法与特别担保法之分。普通担保法又有普通担保法与特别担保法之分。普通担保法是指民法或担保法中规定的担保制度。特担保法是指民法或担保法中规定的担保制度。特别担保法是指其他特别法中规定的担保制度。别担保法是指其他特别法中规定的担保制度。21世纪法学系列教材二、担保法的适用范围二、担保法的适用范围n n担保法的适用范围是指担保法所规定的担保方式担保法的适用范围是指担保法所规定的担保方式所能适用的领域。所能适用的领域。n n担保法担保法第第2 2条、第条、第5 5条条n n最高人民法院最高人民法院关于适用关于适用中华人民共和国担保中华人民共和国担保法法若干问题的解释若干问题的解释（以下简称（以下简称担保法解释担保法解释）第）第1 1条条21世纪法学系列教材三、担保法的地位三、担保法的地位n n担保法的立法模式有以下两种：担保法的立法模式有以下两种：n n一是在民法典中规定担保问题，这是绝大多数国一是在民法典中规定担保问题，这是绝大多数国家所采纳的立法模式。家所采纳的立法模式。n n二是通过制定单独的担保法规定担保问题，即制二是通过制定单独的担保法规定担保问题，即制定专门调整担保关系的法律。定专门调整担保关系的法律。21世纪法学系列教材三、担保法的地位三、担保法的地位n就我国现实的立法状况而言,担保法既包括担保法和物权法中关于担保的规定,还包括其他民商事法律中关于担保的规定。因此,关于担保法的地位,应从不同的关系范畴考察。在担保法与物权法的关系上,前者为普通法,后者为特别法;而在其他民商事法律与担保法的关系上,前者为特别法,后者为普通法。根据特别法优于普通法的原则,在处理担保问题时,也应当优先适用担保特别法。也就是说,担保特别法有规定的,应先适用特别法的规定;担保特别法没有规定的,则应适用担保普通法。在涉及担保物权时,应依照后法优于前法的原则,优先适用物权法的规定。21世纪法学系列教材四、担保法的意义四、担保法的意义n n（一）担保法有利于保障债权的实现（一）担保法有利于保障债权的实现n n（二）担保法有利于促进资金融通和商品流通（二）担保法有利于促进资金融通和商品流通n n（三）担保法有利于发展市场经济（三）担保法有利于发展市场经济21世纪法学系列教材五、担保法的原则五、担保法的原则n n担保法的基本原则是制定、解释、执行担保法的担保法的基本原则是制定、解释、执行担保法的出发点和依据，是当事人从事担保活动应当遵循出发点和依据，是当事人从事担保活动应当遵循的基本规则。的基本规则。21世纪法学系列教材（一）平等原则（一）平等原则n n担保法的平等原则，是指在担保活动中当事人的担保法的平等原则，是指在担保活动中当事人的法律地位一律平等。法律地位一律平等。n n主要表现在以下几个方面：主要表现在以下几个方面：n n（1 1）民事主体的担保权利能力平等。）民事主体的担保权利能力平等。n n（2 2）在具体担保法律关系中的地位平等。）在具体担保法律关系中的地位平等。n n（3 3）担保活动的当事人平等地协商在担保活动中）担保活动的当事人平等地协商在担保活动中的权利义务。的权利义务。n n（4 4）担保活动的当事人的合法权益平等地受法律）担保活动的当事人的合法权益平等地受法律保护。保护。21世纪法学系列教材（二）自愿原则（二）自愿原则n n担保法的自愿原则，是指在担保活动中当事人完担保法的自愿原则，是指在担保活动中当事人完全按照自己的意愿依法自主地决定担保的有关事全按照自己的意愿依法自主地决定担保的有关事项。项。n n在担保法上，自愿原则主要表现在以下几个方面：在担保法上，自愿原则主要表现在以下几个方面：n n（1 1）当事人有是否设定担保的自由）当事人有是否设定担保的自由n n（2 2）当事人有选择担保相对人的自由）当事人有选择担保相对人的自由n n（3 3）当事人有决定担保内容的自由）当事人有决定担保内容的自由n n（4 4）当事人有选择担保方式的自由）当事人有选择担保方式的自由21世纪法学系列教材（三）公平原则（三）公平原则 n n担保法的公平原则，是指在担保活动中当事人应担保法的公平原则，是指在担保活动中当事人应以社会公认的公平正义观念指导自己的行为，有以社会公认的公平正义观念指导自己的行为，有关机关也应当以公平正义观点协调当事人之间的关机关也应当以公平正义观点协调当事人之间的利益关系。利益关系。n n在担保法上，公平原则主要体现以下几个方面：在担保法上，公平原则主要体现以下几个方面：n n（1 1）担保的设定要遵循公平原则）担保的设定要遵循公平原则n n（2 2）担保权的行使要遵循公平原则）担保权的行使要遵循公平原则n n（3 3）担保活动中的责任承担要遵循公平原则）担保活动中的责任承担要遵循公平原则21世纪法学系列教材（四）诚实信用原则（四）诚实信用原则n n担保法的诚实信用原则，是指当事人在担保活动担保法的诚实信用原则，是指当事人在担保活动中应诚实，守信用，善意、正当地行使权利和履中应诚实，守信用，善意、正当地行使权利和履行义务。行义务。n n在担保法中，诚实信用原则主要体现如下几个方在担保法中，诚实信用原则主要体现如下几个方面：面：n n（1 1）担保的设定应遵循诚实信用原则）担保的设定应遵循诚实信用原则n n（2 2）担保权的行使应遵循诚实信用原则）担保权的行使应遵循诚实信用原则 21世纪法学系列教材21世纪法学系列教材一、担保的含义和特点一、担保的含义和特点n n（一）担保的含义（一）担保的含义n n在民法上，担保主要有两种含义：一是指对某一在民法上，担保主要有两种含义：一是指对某一事项的保证；二是指对债务履行的保证，即债的事项的保证；二是指对债务履行的保证，即债的担保。债的担保又有一般担保和特别担保之分。担保。债的担保又有一般担保和特别担保之分。n n（二）担保的特点（二）担保的特点n n担保具有如下三个主要特点：担保具有如下三个主要特点：n n1 1.特定性特定性n n2.2.效力补充性效力补充性n n3.3.从属性从属性21世纪法学系列教材二、担保方式的概念和分类二、担保方式的概念和分类n n（一）担保方式的概念（一）担保方式的概念n n担保方式又称为担保方法，是指担保人用以担保担保方式又称为担保方法，是指担保人用以担保债权的方法和手段。债权的方法和手段。n n从从担保法担保法和物权法的规定看，我国实行和物权法的规定看，我国实行了担保方式的法定主义，因此，担保方式具有法了担保方式的法定主义，因此，担保方式具有法定性的特点。所谓法定性，就是指担保方式是由定性的特点。所谓法定性，就是指担保方式是由法律直接规定的，而不是由当事人任意决定的。法律直接规定的，而不是由当事人任意决定的。21世纪法学系列教材二、担保方式的概念和分类二、担保方式的概念和分类n n（二）担保方式的分类（二）担保方式的分类n n1.1.典型担保与非典型担保典型担保与非典型担保n n根据法律上规定的适用与类型化的程度，担保可分典型担根据法律上规定的适用与类型化的程度，担保可分典型担保与非典型担保。保与非典型担保。n n典型担保典型担保n n典型担保又可称为规则担保，是指法律上明确规定的、规典型担保又可称为规则担保，是指法律上明确规定的、规则明确的担保方式。则明确的担保方式。n n非典型担保非典型担保n n非典型担保又可称为非规则担保，是指法律上未明确规定非典型担保又可称为非规则担保，是指法律上未明确规定为担保、不具有典型意义的担保方式。为担保、不具有典型意义的担保方式。21世纪法学系列教材二、担保方式的概念和分类二、担保方式的概念和分类n n2.2.约定担保与法定担保约定担保与法定担保n n根据担保的发生根据，担保可分为约定担保和法根据担保的发生根据，担保可分为约定担保和法定担保。定担保。n n约定担保约定担保n n约定担保又称为意定担保，是指由当事人双方自约定担保又称为意定担保，是指由当事人双方自行设定的担保。行设定的担保。n n法定担保法定担保n n法定担保是指由法律直接规定产生的，而不是由法定担保是指由法律直接规定产生的，而不是由当事人约定产生的担保。当事人约定产生的担保。21世纪法学系列教材二、担保方式的概念和分类二、担保方式的概念和分类n n3.3.人的担保与物的担保、金钱担保人的担保与物的担保、金钱担保n n根据用于担保的标的，担保可分为人的担保与物的根据用于担保的标的，担保可分为人的担保与物的担保、金钱担保。担保、金钱担保。n n人的担保人的担保n n人的担保又称信用担保，是指担保人以其信用所提人的担保又称信用担保，是指担保人以其信用所提供的担保。供的担保。n n物的担保物的担保n n物的担保是指担保人以其特定的财产所提供的担保。物的担保是指担保人以其特定的财产所提供的担保。n n金钱担保金钱担保n n金钱担保是指担保人以其金钱所提供的担保。金钱担保是指担保人以其金钱所提供的担保。21世纪法学系列教材二、担保方式的概念和分类二、担保方式的概念和分类n n4.4.单一担保与混合担保单一担保与混合担保n n根据担保方式的种类，担保可分为单一担保与混根据担保方式的种类，担保可分为单一担保与混合担保。合担保。n n单一担保是指由一种担保方式所担保的担保。单一担保是指由一种担保方式所担保的担保。n n混合担保是指由两个以上担保方式提供的担保。混合担保是指由两个以上担保方式提供的担保。21世纪法学系列教材二、担保方式的概念和分类二、担保方式的概念和分类n n5.5.单独担保与共同担保单独担保与共同担保n n根据担保人的人数或担保物的数量，担保可分为根据担保人的人数或担保物的数量，担保可分为单独担保与共同担保。单独担保与共同担保。n n单独担保是指担保人为一人或担保物为一物的担单独担保是指担保人为一人或担保物为一物的担保。保。n n共同担保是指担保人为二人以上或担保物为二物共同担保是指担保人为二人以上或担保物为二物以上的担保。以上的担保。21世纪法学系列教材二、担保方式的概念和分类二、担保方式的概念和分类n n6.6.本人担保与他人担保本人担保与他人担保n n根据担保的担保人，担保可分为本人担保与他人根据担保的担保人，担保可分为本人担保与他人担保。担保。n n本人担保是指由债务人本人作为担保人的担保。本人担保是指由债务人本人作为担保人的担保。n n他人担保是指由债务人之外的第三人作为担保人他人担保是指由债务人之外的第三人作为担保人的担保。的担保。21世纪法学系列教材21世纪法学系列教材一、担保的设立一、担保的设立n n担保的设立是指当事人通过协商设定担保关系。担保的设立是指当事人通过协商设定担保关系。如前所述，担保有约定担保与法定担保之分。法如前所述，担保有约定担保与法定担保之分。法定担保无须当事人设定，而约定担保须由当事人定担保无须当事人设定，而约定担保须由当事人在平等、自愿的基础上设立。在平等、自愿的基础上设立。当事人协商设立担保的协议是一种双方民事行为,这种协议就是担保合同。21世纪法学系列教材（一）担保合同的订立（一）担保合同的订立n n1 1担保合同的当事人担保合同的当事人n n在担保合同中，当事人双方是担保权人和担保人。在担保合同中，当事人双方是担保权人和担保人。担保权人是在担保合同中享有担保权利的一方。担保权人是在担保合同中享有担保权利的一方。担保权人只能是主债的债权人。担保人是为主债担保权人只能是主债的债权人。担保人是为主债权提供担保，承担担保责任的一方。权提供担保，承担担保责任的一方。n n2 2担保合同的订立程序担保合同的订立程序n n担保合同如同其他合同一样，其订立要经过要约担保合同如同其他合同一样，其订立要经过要约和承诺两个阶段。和承诺两个阶段。21世纪法学系列教材（一）担保合同的订立（一）担保合同的订立n n3 3担保合同的内容和形式担保合同的内容和形式 n n一般说来，担保合同应当具备以下主要条款：一般说来，担保合同应当具备以下主要条款：（1 1）担保合同的当事人；（）担保合同的当事人；（2 2）担保方式，如保）担保方式，如保证担保、抵押担保、质押担保等；（证担保、抵押担保、质押担保等；（3 3）被担保的）被担保的主债权及其范围；（主债权及其范围；（4 4）债务人履行债务的期限；）债务人履行债务的期限；（5 5）担保人的担保责任；（）担保人的担保责任；（6 6）当事人认为需要）当事人认为需要约定的其他有关事项。约定的其他有关事项。n n从从担保法担保法的规定来看，担保合同如保证合同、的规定来看，担保合同如保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同应当采用书面形抵押合同、质押合同、定金合同应当采用书面形式。式。21世纪法学系列教材（二）担保合同的有效条件（二）担保合同的有效条件 n n1 1当事人具有相应的民事行为能力当事人具有相应的民事行为能力n n2 2当事人的意思表示真实当事人的意思表示真实21世纪法学系列教材n n公司在经营活动中可以以自己的财产为他人提供担保。关公司在经营活动中可以以自己的财产为他人提供担保。关于担保的表述中，下列哪一选项是正确的？（司法考试题）于担保的表述中，下列哪一选项是正确的？（司法考试题）n nA A公司经理可以决定为本公司的客户提供担保公司经理可以决定为本公司的客户提供担保n nB B公司董事长可以决定为本公司的客户提供担保公司董事长可以决定为本公司的客户提供担保n nC C公司董事会可以决定为本公司的股东提供担保公司董事会可以决定为本公司的股东提供担保n nDD公司股东会可以决定为本公司的股东提供担保公司股东会可以决定为本公司的股东提供担保n n解析：本题的考点是公司的担保能力。依解析：本题的考点是公司的担保能力。依公司法公司法第第1616条条规定，公司为他人提供担保的，依照公司章程的规定，由规定，公司为他人提供担保的，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司为公司股东或者董事会或者股东会、股东大会决议；公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。因此，答案应为因此，答案应为DD项。项。21世纪法学系列教材（二）担保合同的有效条件（二）担保合同的有效条件 n n3 3不违反法律或社会公共利益不违反法律或社会公共利益21世纪法学系列教材（三）担保合同的无效及后果（三）担保合同的无效及后果n n1 1主合同有效而担保合同无效主合同有效而担保合同无效n依担保法解释的有关规定,担保合同的无效主要有以下情形:(1)国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体提供担保的,担保合同无效(担保法解释第3条);(2)以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设立担保的,担保合同无效(担保法解释第5条);(3)企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的,保证合同无效(担保法解释第17条);(4)企业法人的职能部门提供保证的,保证合同无效(担保法解释第18条);(5)以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的,抵押合同无效(担保法解释第48条);(6)违反法律规定订立的跨境担保合同无效(担保法解释第6条)。21世纪法学系列教材（三）担保合同的无效及后果（三）担保合同的无效及后果n n1 1主合同有效而担保合同无效主合同有效而担保合同无效n n担保法第担保法第5 5条第条第2 2款规定：款规定：“担保合同被确认担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。当根据其过错各自承担相应的民事责任。”n n担保法解释第担保法解释第7 7条规定：条规定：“主合同有效而担保主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。一。”21世纪法学系列教材（三）担保合同的无效及后果（三）担保合同的无效及后果n n2 2担保合同因主合同无效而无效担保合同因主合同无效而无效n担保法第5条第1款规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同 无效。担保合同另有约定的,按照约定。”担保合同是以担保债权实现为目的的合 同,属于从合同,其命运决定于主合同。n但是,对于设立担保物权的担保合同,依物权法第172条第1款规定,主债权债务合同无效,只有法律另有规定时,担保合同才可有效。21世纪法学系列教材（三）担保合同的无效及后果（三）担保合同的无效及后果n n2 2担保合同因主合同无效而无效担保合同因主合同无效而无效n n担保法解释担保法解释第第8 8条规定：条规定：“主合同无效而导致主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。之一。”n n依担保法解释第依担保法解释第9 9条第条第1 1款规定，在担保人因款规定，在担保人因无效担保合同向债权人承担民事责任后，有权向无效担保合同向债权人承担民事责任后，有权向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。求有过错的反担保人承担赔偿责任。21世纪法学系列教材二、担保的效力二、担保的效力 n n担保的效力是指在担保成立后所发生的法律后果。担保的效力是指在担保成立后所发生的法律后果。在约定担保的情况下，担保合同成立并生效，担在约定担保的情况下，担保合同成立并生效，担保即为成立。在法定担保的情况下，只要具备了保即为成立。在法定担保的情况下，只要具备了法律所规定的条件，担保即为成立。担保成立后，法律所规定的条件，担保即为成立。担保成立后，担保对担保权人、担保人、被担保人均会发生一担保对担保权人、担保人、被担保人均会发生一定的效力。定的效力。21世纪法学系列教材（一）担保对担保权人的效力（一）担保对担保权人的效力n n担保成立后，担保对于担保权人的效力主要体现担保成立后，担保对于担保权人的效力主要体现为担保权人取得担保权。所谓担保权，是指担保为担保权人取得担保权。所谓担保权，是指担保权人所享有的请求担保人或以担保物清偿其债权权人所享有的请求担保人或以担保物清偿其债权的权利。在担保中，担保权可以从以下几个方面的权利。在担保中，担保权可以从以下几个方面理解：理解：n n第一，担保权是为担保主权利而存在的从权利。第一，担保权是为担保主权利而存在的从权利。n n第二，担保权的行使须具备法律所规定的条件。第二，担保权的行使须具备法律所规定的条件。n n第三，担保权的性质因担保方式的不同而不同。第三，担保权的性质因担保方式的不同而不同。21世纪法学系列教材（二）担保对担保人的效力（二）担保对担保人的效力n担保成立后，担保对于担保人主要发生如下两个方面的效力：n第一，担保人承担担保责任。担保责任又称担保义务，是指担保人所承担的清偿担保权人的债权的责任。n第二，第三人充当担保人时，担保人在承担了担保责任后，对主债务人享有追偿权。21世纪法学系列教材（三）担保对被担保人的效力（三）担保对被担保人的效力n n担保成立后，担保对于被担保人而言，是对主债担保成立后，担保对于被担保人而言，是对主债的效力的加强和补充，并不减轻或削弱被担保人的效力的加强和补充，并不减轻或削弱被担保人的债务。因此，被担保人作为主债的债务人仍应的债务。因此，被担保人作为主债的债务人仍应向债权人履行自己的债务。如果被担保人履行了向债权人履行自己的债务。如果被担保人履行了自己的债务，担保人的担保责任则不会发生。因自己的债务，担保人的担保责任则不会发生。因此，被担保人不履行债务，是担保责任发生的基此，被担保人不履行债务，是担保责任发生的基本条件。本条件。n n如前所述，第三人为担保人的，在其承担担保责如前所述，第三人为担保人的，在其承担担保责任后，担保人对被担保人享有追偿权。相应地，任后，担保人对被担保人享有追偿权。相应地，被担保人负有向担保人返还的义务，就担保人代被担保人负有向担保人返还的义务，就担保人代其清偿的债权额向担保人偿还之。其清偿的债权额向担保人偿还之。21世纪法学系列教材21世纪法学系列教材一、反担保的概念和特点一、反担保的概念和特点 n n反担保是指债务人或第三人为确保担保人承担担反担保是指债务人或第三人为确保担保人承担担保责任后实现对主债务人的追偿权而设定的担保。保责任后实现对主债务人的追偿权而设定的担保。n n反担保也是一种担保，但与担保相比，反担保具反担保也是一种担保，但与担保相比，反担保具有如下特点：有如下特点：n n第一，反担保以担保的存在为前提。第一，反担保以担保的存在为前提。n n第二，反担保中的债权人是为债务人提供担保的第二，反担保中的债权人是为债务人提供担保的第三人。第三人。n n第三，反担保所保障的对象是担保人对债务人的第三，反担保所保障的对象是担保人对债务人的追偿权。追偿权。21世纪法学系列教材二、反担保的意义二、反担保的意义 n n反担保也是一种担保的方式，因此，反担保亦具反担保也是一种担保的方式，因此，反担保亦具有促进资金融通和商品流通、保障债权实现的意有促进资金融通和商品流通、保障债权实现的意义。但反担保与担保相比，又具有特殊的意义，义。但反担保与担保相比，又具有特殊的意义，这主要体现在两个方面：这主要体现在两个方面：n n一方面，反担保有利于维护担保人的利益。一方面，反担保有利于维护担保人的利益。n n另一方面，反担保有利于促进担保关系设立。另一方面，反担保有利于促进担保关系设立。21世纪法学系列教材三、反担保的方式三、反担保的方式n n担保法解释第担保法解释第2 2条第条第2 2款规定：款规定：“反担保方式反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。他人提供的保证、抵押或者质押。”n n首先，留置、定金不能作为反担保方式。首先，留置、定金不能作为反担保方式。n其次,保证可以作为反担保的方式。n n再次，抵押、质押可以作为反担保方式。再次，抵押、质押可以作为反担保方式。21世纪法学系列教材【学术争鸣学术争鸣】n第一种观点认为，反担保方式有保证、抵押、质押、留置和定金。n第二种观点认为，反担保方式只有保证、抵押和质押。n第三种观点认为，反担保只能在原担保为保证、抵押和质押的情况下，由债务人就自己的财产设立抵押或质押甚至定金的担保方式。21世纪法学系列教材四、反担保与担保的区别四、反担保与担保的区别n n反担保与担保虽然都属于担保的范畴，但二者因反担保与担保虽然都属于担保的范畴，但二者因设定的目的不同而存在诸多差别，主要体现在以设定的目的不同而存在诸多差别，主要体现在以下几个方面：下几个方面：n n第一，两者担保的对象不同。第一，两者担保的对象不同。n n第二，两者的当事人不同。第二，两者的当事人不同。n n第三，两者的担保方式不同。第三，两者的担保方式不同。n n第四，两者的担保责任承担条件不同。第四，两者的担保责任承担条件不同。n n第五，两者的适用范围不同。第五，两者的适用范围不同。21世纪法学系列教材21世纪法学系列教材一、一、跨境跨境担保的概念和特点担保的概念和特点n境担保是指担保人向债权人书面作出的、具有法律约束力、承诺按照担保合同约定履行相关付款义务并可能产生资金跨境收付或资产所有权跨境转移等国际收支交易的担保行为。跨境担保具有如下特点：n第一，跨境担保关系的要素须有境外因素。n第二，跨境担保的内容仅限于付款责任。n第三，跨境担保责任的承担涉及国际收支交易。21世纪法学系列教材二、跨境担保的种类二、跨境担保的种类n(一)内保外贷、外保内贷和其他形式跨境担保n根据担保关系要素的境外因素，跨境担保可以分为内保外贷、外保内贷和其他形式跨境担保。n内保外贷是指担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保。n外保内贷是指担保人注册地在境外、债务人和债权人注册地均在境内的跨境担保。n其他形式跨境担保是指除内保外贷和外保内贷以外的其他跨境担保情形。21世纪法学系列教材二、跨境担保的种类二、跨境担保的种类n(二)融资性跨境担保和非融资性跨境担保n根据担保的目的，跨境担保可以分为融资性跨境担保和非融资性跨境担保。n融资性跨境担保是指担保人为融资性付款义务所提供的担保。n非融资性跨境担保是指担保人为非融资性付款义务提供的担保。21世纪法学系列教材三、跨境担保的设立三、跨境担保的设立n(一)跨境担保的担保人n在跨境担保中，担保人的资格因担保种类不同而有不同的要求。n在担保人资格上，跨境担保不同于境内担保的一个重要特点在于，无论跨境担保是 保证担保还是物权担保，其担保人只能是债权人与债务人之外的第三人，债务人不 能作为担保人。21世纪法学系列教材三、跨境担保的设立三、跨境担保的设立n(二)跨境担保合同n在跨境担保中，担保人须与债权人签订担保合同。由于跨境担保的种类不同，跨境担保合同的要求也有所不同。n应当指出的是，按照跨境担保外汇管理规定第27条的规定，担保人、债务人不得在明知或者应知担保履约义务确定发生的情况下签订跨境担保合同。担保人、债务人和债权人可以按照合理商业原则，依据以下标准判断担保合同是否具备明显的担保履约意图：（1）签订担保合同时，债务人自身是否具备足够的清偿能力或可预期的还款资金来源；（2）担保项下借款合同规定的融资条件，在金额、利率、期限等方面与债务人声明的借款资金用途是否存在明显不符；（3）担保当事各方是否存在通过担保履约提前偿还担保项下债务的意图；（4）担保当事各方是否曾经以担保人、反担保人或债务人身份发生过恶意担保履约或债务违约。21世纪法学系列教材四、跨境担保的管理四、跨境担保的管理n跨境担保的管理主要登记管理，即担保关系的当事人应当按照规定办理相应登记手续。但应当指出的是，外汇管理局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及其他管理事项与管理要求，并不是跨境担保合同的生效要件。按照跨境担保外汇管理规定的规定，跨境担保的登记管理主要包括以下内容：n第一，内保外贷的管理。n第二，外保内贷的管理。n第三，其他形式的跨境担保的管理。n第四，物权担保外汇管理。21世纪法学系列教材问题与思考问题与思考n n1 1担保法的基本原则有哪些？担保法的基本原则有哪些？n n2 2担保具有哪些特点？担保具有哪些特点？n n3 3试述担保的设立。试述担保的设立。n n4 4担保有哪些效力？担保有哪些效力？n n5 5反担保与担保有何区别？反担保与担保有何区别？n6试述跨境担保的特点和适用范围。21世纪法学系列教材案例分析案例分析n n20002000年年4 4月月3030日，甲银行与乙厂、丙乡人民政府签订了保证日，甲银行与乙厂、丙乡人民政府签订了保证担保借款合同。合同约定：乙厂向甲银行借款担保借款合同。合同约定：乙厂向甲银行借款5050万元，作万元，作为乙厂的流动资金，贷款期限为为乙厂的流动资金，贷款期限为1 1年，由丙乡人民政府提年，由丙乡人民政府提供担保。合同签订后，甲银行向乙厂如期提供了贷款。贷供担保。合同签订后，甲银行向乙厂如期提供了贷款。贷款到期后，乙厂因经营不善，无力偿还贷款。于是，甲银款到期后，乙厂因经营不善，无力偿还贷款。于是，甲银行要求丙乡人民政府偿还贷款。请回答以下问题：行要求丙乡人民政府偿还贷款。请回答以下问题：n n（1 1）甲银行与丙乡人民政府之间的担保合同是否有效？）甲银行与丙乡人民政府之间的担保合同是否有效？n n（2 2）丙乡人民政府对甲银行的损失是否应承担赔偿责任）丙乡人民政府对甲银行的损失是否应承担赔偿责任？21世纪法学系列教材案例分析案例分析n n甲厂向银行贷款甲厂向银行贷款100100万元，用于更新设备，乙厂提供保证万元，用于更新设备，乙厂提供保证担保。因担心甲厂不能如期偿还贷款，乙厂与甲厂法定代担保。因担心甲厂不能如期偿还贷款，乙厂与甲厂法定代表人丙签订了一份抵押合同，约定丙以自己的一套别墅为表人丙签订了一份抵押合同，约定丙以自己的一套别墅为乙厂对甲厂提供的保证担保提供抵押担保，并办理了抵押乙厂对甲厂提供的保证担保提供抵押担保，并办理了抵押登记。贷款到期后，甲厂无力偿还贷款，乙厂代替甲厂偿登记。贷款到期后，甲厂无力偿还贷款，乙厂代替甲厂偿还了全部贷款及利息，共计还了全部贷款及利息，共计110110万元。乙厂偿还贷款后，万元。乙厂偿还贷款后，便向丙提出要求行使抵押权，但遭到丙的拒绝。请回答如便向丙提出要求行使抵押权，但遭到丙的拒绝。请回答如下问题：下问题：n n（1 1）乙厂与丙之间是否成立反担保关系？）乙厂与丙之间是否成立反担保关系？n n（2 2）若乙厂与丙之间成立反担保关系，则反担保的对象）若乙厂与丙之间成立反担保关系，则反担保的对象是什么？是什么？21世纪法学系列教材第一节第一节 保证的概念和特点保证的概念和特点第二节第二节 保证合同和保证方式保证合同和保证方式第三节第三节 保证债务和保证期间保证债务和保证期间第四节第四节 保证对保证人与债权人之间关系的效力保证对保证人与债权人之间关系的效力第五节第五节 保证对保证人与主债务人之间关系的效力保证对保证人与主债务人之间关系的效力第六节第六节 保证责任的免除和消灭保证责任的免除和消灭第七节第七节 特殊保证特殊保证21世纪法学系列教材本章概要本章概要n保证属于人的担保，是保证人以其信用担保债务人履行债务，保证的方式包括一般保证和连带责任保证。在保证中，当事人须明确保证债务的性质、范围及保证期间。保证成立后，在保证人与债权人之间、保证人与主债务人之间均发生一定的效力，当事人均享有一定的权利。保证人的保证责任因具备法律规定的原因而免除或消灭。在保证中，最高额保证、共同保证属于特殊保证。本章重点问题包括：保证的概念和特点、保证合同的成立、保证方式、保证债务的性质和范围、保证期间、保证的效力、保证责任免除和消灭的事由、最高额保证的特点、共同保证的种类及效力。21世纪法学系列教材n n关键术语关键术语n n保证保证 一般保证一般保证 连带责任保证连带责任保证 保证期间保证期间 保保证人求偿权证人求偿权 保证人代位权保证人代位权 最高额保证最高额保证 共共同保证同保证21世纪法学系列教材21世纪法学系列教材一、保证的含义一、保证的含义 n n担保法担保法第第6 6条规定，保证是指保证人和债权人条规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。依据这一规定，履行债务或者承担责任的行为。依据这一规定，保证具有以下含义：保证具有以下含义：n n（一）保证是一种双方民事行为（一）保证是一种双方民事行为n n（二）保证是对主债务履行的担保行为（二）保证是对主债务履行的担保行为n n（三）保证是当事人约定于债务人不履行债务时（三）保证是当事人约定于债务人不履行债务时由保证人承担保证责任的行为由保证人承担保证责任的行为 21世纪法学系列教材【学术争鸣学术争鸣】n第一种观点认为，债务人不履行债务仅指履行不能，且仅限于主债务人客观上无法履行债务或是没有能力履行债务，而不包括债务人主观上不愿履行债务或拒绝履行债务。n另一种观点认为，债务人不履行债务包括给付迟延、给付不能、不完全给付、拒绝给付等。21世纪法学系列教材二、保证的特点二、保证的特点n n（一）保证具备从属性（一）保证具备从属性n n1 1保证以主债的有效存在为前提保证以主债的有效存在为前提n n2 2保证债务的范围与强度从属于主债务保证债务的范围与强度从属于主债务n n3 3保证债权随主债权的转移而转移保证债权随主债权的转移而转移n n4 4保证债务随主债务的消灭而消灭保证债务随主债务的消灭而消灭n n（二）保证具备相对独立性（二）保证具备相对独立性n n1 1保证合同是一个完整的、独立的合同保证合同是一个完整的、独立的合同n n2 2保证合同可以因当事人的特别约定而存在独立性保证合同可以因当事人的特别约定而存在独立性21世纪法学系列教材二、保证的特点二、保证的特点n n（三）保证合同具有无偿性、单务性（三）保证合同具有无偿性、单务性n n保证合同是无偿合同，保证人承担保证债务不以保证合同是无偿合同，保证人承担保证债务不以从债权人取得一定财产权益为对价。从债权人取得一定财产权益为对价。n n保证合同为单务合同，当事人双方之间没有相互保证合同为单务合同，当事人双方之间没有相互对待给付的义务。对待给付的义务。n n（四）保证责任具有补充性（四）保证责任具有补充性n n保证债务是对主债务的补充和加强。保证的补充保证债务是对主债务的补充和加强。保证的补充性决定了主债务人须对债权人负第一次的责任，性决定了主债务人须对债权人负第一次的责任，而保证人负第二次的责任。只有在主债务人不履而保证人负第二次的责任。只有在主债务人不履行债务时，保证人才可负保证责任。行债务时，保证人才可负保证责任。21世纪法学系列教材21世纪法学系列教材一、保证合同一、保证合同n n（一）保证合同的当事人（一）保证合同的当事人 n n保证合同的当事人为债权人与保证人。保证合同保证合同的当事人为债权人与保证人。保证合同的债权人即为主债的债权人。保证合同的债权人的债权人即为主债的债权人。保证合同的债权人无须为完全民事行为能力人。无须为完全民事行为能力人。n n保证人是保证合同的债务人。保证人可以是自然保证人是保证合同的债务人。保证人可以是自然人、法人、其他组织（或非法人团体），其范围人、法人、其他组织（或非法人团体），其范围十分广泛，但并非任何一个民事主体都适合担任十分广泛，但并非任何一个民事主体都适合担任保证人。保证人。21世纪法学系列教材一、保证合同一、保证合同n n1 1保证人的积极条件保证人的积极条件n n（1 1）保证人须具有担任保证人的民事行为能力，）保证人须具有担任保证人的民事行为能力，即保证行为能力。即保证行为能力。n n（2 2）保证人须具有代偿能力。）保证人须具有代偿能力。21世纪法学系列教材一、保证合同一、保证合同n n【学术争鸣】【学术争鸣】n n肯定说认为，保证人在提供保证时应当具有代偿肯定说认为，保证人在提供保证时应当具有代偿能力，否则不得成立保证。能力。能力，否则不得成立保证。能力。n n否定说认为，保证人是否具有清偿能力并不影响否定说认为，保证人是否具有清偿能力并不影响保证合同的有效性。保证合同的有效性。21世纪法学系列教材一、保证合同一、保证合同n n2 2保证人的消极条件保证人的消极条件n n（1 1）未经国务院批准的国家机关不得担保担任保）未经国务院批准的国家机关不得担保担任保证人。证人。n n（2 2）以公益为目的的事业单位以及社会团体不得）以公益为目的的事业单位以及社会团体不得为保证人。为保证人。n n（3 3）企业法人的分支机构、职能部门原则上不得）企业法人的分支机构、职能