《商品房买卖合同示范文本》第15条的理解与适用(共6页).doc

精选优质文档-倾情为你奉上    商品房买卖合同示范文本第15条的理解与适用孙瑞玺 杜众华 樊利波【学科分类】民法总则【出处】本文的主要部分发表于年月日第六版中国房地产报“法眼”栏目。文章标题为办理“房产权属证书”不能漏掉土地证对商品房买卖合同示范文本第15条的理解与适用。【关键词】示范文本；房地产；理解；适用【写作年份】2005年【正文】     年9月13日建设部与国家工商行政管理总局联合下发了关于印发的通知,对商品房购销合同示范文本进行了修订并更名为商品房买卖合同示范文本(以下简称示范文本),正式在全国推行.示范文本的推行，在保护当事人的合法权益，避免因合同缺款少项和当事人意思表示不真实、不确切，而出现显失公平和违法条款；减少商品房买卖合同纠纷，促进合同纠纷的解决；调动消费者的购房热情，促进住房消费，拉动经济增长方面发挥了积极的作用。   另一方面,由于当事人在使用示范文本作为签约文本时,没有仔细阅读相关内容,或者对相关条款没有达成一致的意见,或者对相关条款理解不一致时,没有向当地房地产开发主管部门咨询,更没有向建设部和国家工商行政管理总局请求解释,在履行过程中形成了争议,给当事人造成损失示范文本第条就是一个例证   一、示范文本第条规定的内容   示范文本第条规定： 关于产权登记的约定。   出卖人应当在商品房交付使用后_日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第_项处理：   1买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起_日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的_%赔偿买受人损失。   2买受人不退房，出卖人按已付房价款的_%向买受人支付违约金   3、_   二、示范文本第条规定的争议焦点   围绕第条的争议焦点是：   、该条规定的出卖人提供的权属登记材料是仅指房屋所有权登记材料，还是同时包括国有土地使用权登记材料？   、与上述焦点相对应，出卖人是仅向房产管理机关提供材料，还是同时向国土资源管理部门提供材料？   、该条规定的房地产权属证书是仅指房屋所有权证书，还是同时包括国有土地使用权证书？   争议的核心是房地产权属的范围   三、对示范文本第条规定的不同解释与理解   （一）房地产开发主管部门的解释   某地房产管理局认为，示范文本第条规定的房地产权属证书适用于由一个部门统一负责房产管理和土地管理工作并颁发统一房地产权证书的情况（即房、地产权合一）目前，市的管理现状是房屋权属登记由房产管理部门负责，国有土地权属登记由土地管理部门负责，未实行房、地产权合一因此，市房产局监制的示范文本中关于权属登记的条款只适用于房屋权属登记，不适用于国有土地权属登记国有土地权属登记由土地管理部门负责   （二）建设部的答复   示范文本第条规定的办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，结合最高人民法院的司法解释，一般应理解为在天内开发商将办理房产证的资料交登记机关备案因土地使用证分割没有实际意义，对购买人也不构成实体权利的侵害，现全国有百分之六、七十的城市不需要对土地进行分户分割   （三）国土资源管理部门的解释   示范文本第条规定的房地产权属包括国有土地使用权证办理国有土地使用权证必须签订国有土地使用权转让合同   （四）商事仲裁机关的解释   商事仲裁机关对该条的解释为房地产权属证书既包括房屋所有权证书，也包括国有土地使用权证书办理权属变更和登记时，出卖人的义务是协助义务   （五）出卖人的理解   出卖人的理解基本与房地产开发主管部门的解释和建设部的答复解相同   （六）买受人的理解   该条规定的房地产相对性证书既包括房屋所有权证书，又包括国有土地使用权证书；相应地出卖人提供的备案材料既包括房屋所有权登记的备案材料，又包括国有土地使用权登记的备案材料；出卖人既应向房产管理机关提供备案材料，又应向国土资源管理机关提供备案材料   四、对上述不同解释与理解的评析   （一）对房地产开发主管部门解释的评析   房地产开发主管部门解释的依据是示范文本说明第条规定，即对合同条款及专业用词理解不一致的，可向当地房地产开发主管部门咨询。但咨询的目的是为了对合同条款及专业用词在当事人之间达成一致的意见，对一方当事人咨询出具的解释结论，合同相对方不同意时，其解释结论不具有法律效力此其一 其二，示范文本制定的依据是合同法、房地产管理法及其他法律、法规的规定而房地产管理法第五章房地产登记管理第条规定，国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度第条第款规定，房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例（以下简称条例）第条规定，土地使用权和地上建筑物、其他附属物所有权转让，应当依照规定办理过户登记土地使用权和地上建筑物、其他附属物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依照规定办理过户登记由此可见，在我国房地产权属既包括房屋所有权属，又包括国有土地使用权权属其三，将示范文本第条规定的房地产权属证书适用于由一个部门统一负责房产管理和土地管理工作并颁发统一房地产权证书的情况（即房、地产权合一）而不适用于未实行房、地产权合一的情况，是对房地产管理法第条的错误理解第条明确规定，经省、自治区、直辖市人民政府确定，县级以上地方人民政府由一个部门负责房产管理的土地管理工作的，可以制作、颁发统一的房地产权证书，依照本法第六十条的规定，将房屋的所有权和该房屋占用范围内的国有土地使用权的确认和变更，分别载入房地产权证书国家土地管理局关于贯彻城市房地产管理法做好土地登记工作的通知第条第款规定，在省、自治区、直辖市人民政府确定由一个部门统一负责房产管理和土地管理工作的地方，按房地产管理法第六十二条的规定，土地、房产证书可实行合一，但登记办法和证书格式及有关土地使用权的内容必须符合土地管理的法律、法规和技术规范的要求。土地、房产合一的证书中有关土地的内容和格式必须报国家土地管理局审批。建设部关于贯彻房地产管理法若干意见的通知第条第款规定，凡房地产转让或变更的，必须按房地产法第六十条第三款规定的程序先到当地房地产管理部门办理交易手续和申请变更登记，然后凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，不按上述规定程序办理的，其房地产转让或变更一律无效。因此，房、地产权合一制度只是房、地产权分立形式的特殊形态，实质上，作为房地产管理法规定的管理机关，房产管理机关与国土资源机关分别负责和管理房屋所有权权属和国有土使用权的权属管理工作，即使房、地产权合一也不例外因此，不能得出示范文本第条规定的房地产权属证书仅包括房屋所有权证书，而不包括国有土地使用权证书的结论   （二）对建设部答复的评析   建设部答复的依据是示范文本说明第条规定，即本合同条款由建设部和国家工商行政管理总局负责解释其答复结合了最高人民法院的司法解释该司法解释即关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释该解释第条规定，本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第条第款规定，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，由于出卖人的原因，出卖人应当承担违约责任第条规定，商品房买卖合同约定或者城市房地产开发经营管理条例第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。由此看来，解释只是调整房屋的销售和所有权的转移，而不调整国有土地使用权的转让和使用权的转移但不能根据该司法解释得出房地产权属不包括国有土地使用权权属的结论因此，建设部答复的依据不充分此其一其二，实践中全国有百分之六、七十的城市不需要对土地进行分户分割的理由本身就有问题，由此推知，全国还有百分之三、四十的城市需要对土地进行分户分割难道这百分之三、四十的城市需要对土地进行分户分割就没有任何意义了吗？另外，办理国有土地使用权的变更登记是法律、行政法规的明确规定，不能根据对法律和行政法规的执行不利，得出法律和法规规定没有意义的结论其三，该答复有偏袒房地产开发企业的嫌疑根据城市房地产开发经营管理条例第条的规定，房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等，对备案的房地产开发企业核定资质等级。房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。建设部作为房地产开发企业资质管理的部门，答复的意见对房地产开发企业很有利，客观上有偏袒的倾向   （三）对国土资源管理机关解释的评析   国土资源管理机关的解释无疑是正确的但不全面因为办理土地使用权的变更登记不仅需要合同，而且还应提供其他相关法律文件   （四）对商事仲裁机关解释的评析   应当说商事仲裁机关的解释，特别是将该条中的备案，根据城市房地产开发经营管理条例第条后句及商品房销售管理办法第条第款规定，房地产开发企业应当协助商品房购房人办理土地使用权变更和所有权登记手续，并提供必要的证明文件解释为协助义务的表现无疑是正确的但没有具体区分二种权属证书在办理程序上的差异，而作一体解释，又是不全面的商品房销售管理办法第34条规定：“房地产开发企业应当在商品房交付使用前按项目委托具有房产测绘资格的单位实施测绘，测绘成果报房地产行政主管部门审核后用于房屋权属登记。   房地产开发企业应当在商品房交付使用之日起日内，将需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房屋所在地房地产行政主管部门。   房地产开发企业应当协助商品房买受人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续”该条明确规定了房地产开发企业，应当在商品房交付后一定时间内将需由出卖人提供的办理房屋权属证登记的资料提供给房地产行政产管部门备案。   根据土地登记规则第37条第款：“有下列情形之一的，土地使用权转让双方当事人应当在转让合同或者协议签订后三十日内，涉及房产变更的，在房产变更登记发证后十五日内，持转让合同或者协议、土地税费缴纳证明文件和原土地证书等申请变更登记：（一）依法转让土地使用权的；（二）因买卖、转让地上建筑物、附着物等一并转移土地使用权的”的规定可知，因房屋所有权变更而使土地使用权变更的，应当是在办理完毕房产变更登记后15天内，将转让合同或者协议及其他相关材料办理土地使用权变更登记，没有规定土地使用权转让双方必须应当将相关材料提交给土地管理机关进行备案，而且，在实践中，土地管理机关不会接受出卖人提前交送的相关材料。因此，二种权属变动法律规定的程序不相同所以，仲裁机关的解释有不全面之处   （五）对出卖人理解的评析   如上所述，不再赘述   （六）对买受人理解的评析   买受人的理解有其合理性根据对该条的字面含义进行理解，可以得出这个结论但存在的问题同商事仲裁机关的解释的评析相同，不再重复   五、笔者的理解   通过对上述解释与理解的评析，笔者认为 ，对上述争议焦点可以表述为：、示范文本第条规定的出卖人提供的权属登记材料是仅指房屋所有权登记材料，不包括国有土地使用权登记材料、与上述焦点相对应，出卖人是仅向房产管理机关提供材料，不需要向国土资源管理部门提供材料、该条规定的房地产权属证书仅指房屋所有权证书，同时包括国有土地使用权证书   同时，该条规定的备案义务实际上是出卖人协助义务的规定，也就是说房地产开发企业应当协助商品房买受人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续   另外，对示范文本第条规定产生不同解释与理解，原因是多方面的，其一，从立法论上看，是我国现行法律没有对房地产进行法律上的界定，这是产生争议的最根本原因其二，是管理体制上的原因，我国现行法律规定了房地产管理部门有二家，房产管理部门管理房产，国土资源管理部门管理国有土地，分别适用各自的程序，造成房地产管理上的不协商，在某种程度上可以说是混乱，也是造成争议的原因其三，从使用上看，示范文本作为示范文本，从性质上看只是推荐使用，但在实践中却是必须使用，否则，就不给当事人办理权属登记，或者说，即使当事人没有选择使用示范文本签订合同，但在办理权属登记时也必须按照示范文本重新签订合同其四，从解释论上看，示范文本是由建设部和国家工商行政管理总局制定的，其有解释权，但在解释时自然会站在自己行业管理的角度，作出对房地产开发企业有利的解释，往往对买受人不利其四，从房地产开发企业与买受人之间的地位比较看，买受人往往处于弱者的地位，房地产开发企业利用其优势地位，作出对买受人不利的解释，对处于弱者的买受人造成损害   基于以上原因，笔者认为在适用示范文本第条规定时，根据现行的法律规定，可以采取以下步骤：其一，看当事人之间是否对该条有明确的约定，如果有约定应优先适用；其二，当事人之间对该条没有明确的约定，看是否对该条有补充协议，如果有补充协议，应优先适用补充协议；其三，没有达成补充协议，要对示范文本进行体系解释，看能否得出结论，如果能得出结论，就按该结论处理如果不能得出结论，就进入下一步其四，即看当事人之间是否存在特殊的交易习惯，如果有交易习惯，那么，就按照交易习惯处理如果没有交易习惯，就进入下一步其五，即看是否有法律的明确规定在此应优先适用房地产管理法的规定，如果该法没有规定，即适用合同法中买卖合同的有关条款，在买卖合同的条款中没有具体规定时，进入下一步其六，即适用合同法总则的规定，如果没有规定，即进入下一步其七，即适用民法通则关于民事行为制度的规定里找，如果找不到，即进入下一步其八，即充分发挥法官与仲裁员的自由裁量权来作出有权解释   对示范文本进行解释时，可以将其视为格式合同，课房地产开发企业对第条有说明的义务如果不进行说明或者说明后没有证据证明其履行了说明义务，根据合同法第条的规定，应作出对房地产开发企业不利的解释，以公平地保护作为弱者的买受人的合法权益不受侵害   六、对示范文本第条的修改意见   1、在补充条款中对办理什么登记所需的材料以及向什么机构备案进行明确约定。   2、对出卖人在办理土地使用权变更登记时所承担的协助义务约定清楚。   具体可以修改为：   出卖人应当在商品房交付（指交钥匙）使用后_日内，将办理房屋权属变更登记需由出卖人提供的资料报房产登记机关备案，并协助买受人办理房屋所有权证书在取得房屋所有权证书后，出卖人按照国土资源管理机关的要求，协助买受人办理土地使用权变更登记。   如因出卖人的原因，买受人不能取得房屋所有权证书及国有土地使用权证书的，双方同意按下列第_项处理：   1买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起_日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的_%赔偿买受人损失。   2买受人不退房，出卖人按已付房价款的_%向买受人支付违约金   3、_                                             专心-专注-专业