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普通高等教育普通高等教育“十一五十一五”国家级规划教材国家级规划教材教育部全国普通高等学校优秀教材（一等奖）教育部全国普通高等学校优秀教材（一等奖）新编新编21世纪法学系列教材世纪法学系列教材 国际私法（第五版）第一编 总论n n第一章第一章 国际私法概论国际私法概论n n第二章第二章 国际私法和国际私法学的历史发展国际私法和国际私法学的历史发展n n第三章第三章 冲突规范和准据法冲突规范和准据法n n第四章第四章 与适用冲突规范有关的制度与适用冲突规范有关的制度n n第五章第五章 国际私法主体国际私法主体n n第六章第六章 外国人的民事法律地位外国人的民事法律地位第一章 国际私法概论n第一节 国际私法的概念n第二节 国际民事法律冲突和法律适用n第三节 国际私法的渊源n第四节 国际私法的基本原则、任务和作用n第五节 国际私法的性质n第六节 国际私法和国际私法学第一节 国际私法的概念n n一、国际私法的调整对象一、国际私法的调整对象 n n（一）国际民事关系的含义和范围（一）国际民事关系的含义和范围 n n1 1、国际民事关系的含义：是指跨越或超越一国、国际民事关系的含义：是指跨越或超越一国国界或一国法律调整界限的、涉及一个以上国家国界或一国法律调整界限的、涉及一个以上国家法律的民事关系，以及对一国来说具有司法管辖法律的民事关系，以及对一国来说具有司法管辖权和仲裁管辖权的外国人之间的民事关系。权和仲裁管辖权的外国人之间的民事关系。n n2 2、国际民事关系的范围、国际民事关系的范围 ：指国际民事关系所包：指国际民事关系所包括的各类具体民事关系的范围，它包括括的各类具体民事关系的范围，它包括:外国人外国人民事法律地位关系，各类国际财产关系和人身非民事法律地位关系，各类国际财产关系和人身非财产关系，国际民事诉讼和国际商事仲裁程序关财产关系，国际民事诉讼和国际商事仲裁程序关系。系。第一节 国际私法的概念n n（二）国际民商关系的法律特点二）国际民商关系的法律特点 n n（1 1）在国际民事交往过程中产生）在国际民事交往过程中产生;n n（2 2）是广义上的民事关系）是广义上的民事关系;n n（3 3）超越一国国界、涉及两个或两个以上国）超越一国国界、涉及两个或两个以上国家法律家法律;n n（4 4）具有外国因素，即构成国际民事关系诸）具有外国因素，即构成国际民事关系诸要素的主体、客体及使该种关系产生、变更、要素的主体、客体及使该种关系产生、变更、消灭的法律事实等之中至少有一个外国因素，消灭的法律事实等之中至少有一个外国因素，或全部是外国因素但该国享有诉讼或仲裁管辖或全部是外国因素但该国享有诉讼或仲裁管辖权，或对该国有重大利益影响的民事关系。权，或对该国有重大利益影响的民事关系。第一节 国际私法的概念n n（三）国际民事关系和国内民事关系的异同（三）国际民事关系和国内民事关系的异同 n n1 1、相同之处：相同之处：n n（1 1）都是民事关系，法律性质相同；）都是民事关系，法律性质相同；n n（2 2）一些制度和规则相同。）一些制度和规则相同。n n2 2、不同之处：、不同之处：n n（1 1）国际性和国内性；）国际性和国内性；n n（2 2）主要原则不同；）主要原则不同；n n（3 3）争议解决机构和适用法律不同。）争议解决机构和适用法律不同。第一节 国际私法的概念n n二、国际私法的组成规范二、国际私法的组成规范n n（一）（一）冲突规范冲突规范 ：就是用来解决在发生法律冲突：就是用来解决在发生法律冲突时适用何国法问题的，是国际私法基本的主要的时适用何国法问题的，是国际私法基本的主要的规范规范 。n n（二）（二）规定外国人民事法律地位的规范规定外国人民事法律地位的规范 ：即规定：即规定外国人在内国能或不能享有什么样的民事权利和外国人在内国能或不能享有什么样的民事权利和承担什么样民事义务的规范承担什么样民事义务的规范 。n n（三）（三）国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范：是指一国司法机关和国际商事仲裁机构在审理国是指一国司法机关和国际商事仲裁机构在审理国际私法案件时，专门适用的特别诉讼和国际商事际私法案件时，专门适用的特别诉讼和国际商事仲裁程序规范。仲裁程序规范。第一节 国际私法的概念n n三、国际私法的调整方法三、国际私法的调整方法 n n（一）法律调整的方法（一）法律调整的方法 ：指法律上规范特定社会：指法律上规范特定社会关系的方法，包括直接调整的方法和间接调整的关系的方法，包括直接调整的方法和间接调整的方法。方法。n n（二）国际私法采用的主要是（二）国际私法采用的主要是间接调整间接调整的方法的方法n n国际私法中的间接调整的方法是指，通过冲突规国际私法中的间接调整的方法是指，通过冲突规范指引某国实体法，作为处理某国际民事关系当范指引某国实体法，作为处理某国际民事关系当事人间权利义务关系的准据法，根据该准据法的事人间权利义务关系的准据法，根据该准据法的规定确定当事人间的权利义务关系。规定确定当事人间的权利义务关系。第一节 国际私法的概念n n（三）学界对国际私法调整方法的不同意见（三）学界对国际私法调整方法的不同意见 n n（1 1）只有间接调整的方法只有间接调整的方法，凡是主张国际私法，凡是主张国际私法等同于冲突法的学者，持此主张等同于冲突法的学者，持此主张;n n（2 2）主要是间接调整的方法主要是间接调整的方法，但也包含部分的，但也包含部分的直接调整直接调整;n n（3 3）主要是直接调整的方法主要是直接调整的方法，有些主张国际私，有些主张国际私法规范中包括统一实体法规范和国内专用实体法法规范中包括统一实体法规范和国内专用实体法规范的学者认为，国际私法调整的方法主要是直规范的学者认为，国际私法调整的方法主要是直接调整的方法接调整的方法;n n（4 4）有学者认为，国际私法发展的前途将是由）有学者认为，国际私法发展的前途将是由直接调整的方法逐步取代间接调整的方法直接调整的方法逐步取代间接调整的方法。n n四、国际私法的定义四、国际私法的定义n n（一）作为法律部门之一的国际私法（一）作为法律部门之一的国际私法n n1 1、国际私法的定义、国际私法的定义n n国际私法是在国际民事交往过程中形成的，体现国际私法是在国际民事交往过程中形成的，体现一国及其与国际协调意志的，用来调整具有法律一国及其与国际协调意志的，用来调整具有法律冲突和法律适用的国际民事关系的建立、变更、冲突和法律适用的国际民事关系的建立、变更、终止和处理争议的，规定在国内法、一些国家的终止和处理争议的，规定在国内法、一些国家的判例法、国际条约和国际惯例中的关于外国人民判例法、国际条约和国际惯例中的关于外国人民事法律地位的规范、冲突规范、国际民事诉讼和事法律地位的规范、冲突规范、国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范的总称国际商事仲裁程序规范的总称 n n2 2、国际私法定义所说明的问题、国际私法定义所说明的问题n n（二）关于国际私法定义的不同主张（二）关于国际私法定义的不同主张 第一节 国际私法的概念第一节 国际私法的概念n n五、国际私法与邻近部门法的关系五、国际私法与邻近部门法的关系n n（一）国际私法与国际公法的异同（一）国际私法与国际公法的异同n n1 1、两者的共同点、两者的共同点 （1 1）调整的都是在国际交往中产生的社会关系）调整的都是在国际交往中产生的社会关系;（2 2）基本原则相同）基本原则相同（3 3）国际私法需借助国际公法的一些法律概念和）国际私法需借助国际公法的一些法律概念和法律制度法律制度（4 4）都是为一国的对外政策、友好交往和构建和）都是为一国的对外政策、友好交往和构建和谐世界服务等。谐世界服务等。第一节 国际私法的概念n n2、两者的区别（1）主体不同（2）调整对象不同（3）渊源不同（4）调整与解决争议的方法不同（5）部门法的法律性质不同（6）“国际”二字的含义不同 第一节 国际私法的概念n n（二）国际私法与国际经济法的异同（二）国际私法与国际经济法的异同 n n1 1、两者的共同点、两者的共同点 （1 1）主体相同）主体相同 （2 2）调整的对象有重叠处）调整的对象有重叠处 （3 3）渊源比较近似）渊源比较近似 （4 4）都为国家对外政策、促进国际商事交往和构建）都为国家对外政策、促进国际商事交往和构建和谐世界服务和谐世界服务 （5 5）“国际国际”二字的含义相同二字的含义相同 （6 6）处理争议的途径和方式相似）处理争议的途径和方式相似 第一节 国际私法的概念n n2 2、两者的区别、两者的区别（1 1）调整的对象有所不同）调整的对象有所不同 （2 2）调整方法不同）调整方法不同 （3 3）规范组成不同）规范组成不同 （三）国际私法与世界贸易组织规则（法）的异同（三）国际私法与世界贸易组织规则（法）的异同 n n1 1、两者的共同点、两者的共同点 （1 1）相同的基本原则，只是强弱不同）相同的基本原则，只是强弱不同（2 2）相同的外国人待遇制度）相同的外国人待遇制度（3 3）相似的调整领域）相似的调整领域（4 4）都是国际法中的一个部门法）都是国际法中的一个部门法（5 5）互相影响）互相影响 第一节 国际私法的概念n n2 2、两者的区别、两者的区别 （1 1）法律性质不同）法律性质不同 （2 2）调整对象有所不同）调整对象有所不同 （3 3）主体不同）主体不同 （4 4）调整方法）调整方法 不同不同（5 5）争议解决的途径不同）争议解决的途径不同 （6 6）判决或裁决执行方式不同）判决或裁决执行方式不同 （7 7）两者的渊源不同）两者的渊源不同 第一节 国际私法的概念n n（四）国际私法与国内民法的异同四）国际私法与国内民法的异同 n n1 1、两者的共同点、两者的共同点 （1 1）调整的都是平等主体间的等价有偿的民事关系。）调整的都是平等主体间的等价有偿的民事关系。（2 2）国际私法要借助和使用民法上的一些法律制度和规定）国际私法要借助和使用民法上的一些法律制度和规定 。（3 3）具有一些共同的原则）具有一些共同的原则:如主体平等原则、等价有偿原则、如主体平等原则、等价有偿原则、有约必守原则有约必守原则 。n n2 2、两者的显著区别、两者的显著区别 （1 1）调整的对象有所不同）调整的对象有所不同 。（2 2）基本原则和出发点不同）基本原则和出发点不同 。（3 3）渊源不同）渊源不同 。（4 4）处理争议的管辖权、程序和法律适用不同）处理争议的管辖权、程序和法律适用不同 。（5 5）规范组成不同）规范组成不同 。第二节 国际民事法律冲突和法律适用n n一、国际民事法律冲突一、国际民事法律冲突n n（一）法律冲突的概念：又叫法律抵触，是指调（一）法律冲突的概念：又叫法律抵触，是指调整同一社会关系或解决同一法律问题的不同国家整同一社会关系或解决同一法律问题的不同国家或地区的法律之间，由于各自内容的差异和位阶或地区的法律之间，由于各自内容的差异和位阶的高低而导致在效力上的抵触。的高低而导致在效力上的抵触。n n（二）国际民事法律冲突的概念：国际民事交往（二）国际民事法律冲突的概念：国际民事交往中，由于各国对同一国际民事关系作了不同的立中，由于各国对同一国际民事关系作了不同的立法规定，而同时又相互承认民事立法具有域外效法规定，而同时又相互承认民事立法具有域外效力，从而在适用有关的不同国家的法律时，将导力，从而在适用有关的不同国家的法律时，将导致国际民事关系中当事人之间产生不同权利义务致国际民事关系中当事人之间产生不同权利义务关系的矛盾或抵触现象。关系的矛盾或抵触现象。第二节 国际民事法律冲突和法律适用n n（三）国际民事法律冲突产生的原因 1、国际民事法律冲突产生的经济基础 2、国际民事法律冲突产生的法律条件n n（四）国际民事法律冲突的解决方法 1、间接解决方法 2、直接解决方法第二节 国际民事法律冲突和法律适用n n二、二、法律适用法律适用n n（一）国际私法上的法律适用（一）国际私法上的法律适用 在国际私法上，法律适用是指在国际民事交往中，根据国际在国际私法上，法律适用是指在国际民事交往中，根据国际私法规范确定国际民事案件应适用何种法律的过程。通常在私法规范确定国际民事案件应适用何种法律的过程。通常在国际私法上所说的法律适用，往往不包括国际私法规范本身国际私法上所说的法律适用，往往不包括国际私法规范本身的适用，而只是指适用国际私法规范确定准据法的过程。的适用，而只是指适用国际私法规范确定准据法的过程。n n（二）罗马法产生以来对法律适用的解释（二）罗马法产生以来对法律适用的解释 1 1、罗马法产生以来法律适用的概念、罗马法产生以来法律适用的概念 2 2、国际私法上的法律适用和罗马法产生以来、国际私法上的法律适用和罗马法产生以来“法律适用法律适用”的的异同异同 （1 1）不同之处：主体范围；适用的法律部门范围）不同之处：主体范围；适用的法律部门范围 （2 2）相同之处）相同之处第二节 国际民事法律冲突和法律适用n n三、三、国际条约、国际惯例的适用和直接适用的法国际条约、国际惯例的适用和直接适用的法n n（一）国际条约的适用（一）国际条约的适用n n（二）国际惯例的适用（二）国际惯例的适用n n（三）直接适用的法（三）直接适用的法 直接适用的法，指由于其自身的特殊性质，具有优直接适用的法，指由于其自身的特殊性质，具有优于法院地国家冲突规范所援引的准据法的效力，而要求于法院地国家冲突规范所援引的准据法的效力，而要求将其直接适用于特定国际私法案件的国内实体法。这是将其直接适用于特定国际私法案件的国内实体法。这是2020世纪尤其是二次世界大战后出现的一个新的国际私法世纪尤其是二次世界大战后出现的一个新的国际私法问题。问题。第三节 国际私法的渊源n n一、国际私法渊源及一、国际私法渊源及“二重性二重性”n n（一）含义（一）含义：国际私法在法律形式上的来源国际私法在法律形式上的来源 n n（二）（二）“二重性二重性”：具有国内渊源和国际渊源：具有国内渊源和国际渊源“二重性二重性”n n 二、国际私法的国内渊源二、国际私法的国内渊源n n（一）国内立法：是国际私法的（一）国内立法：是国际私法的主要渊源主要渊源，包括，包括外国人民事法律地位的规范、冲突规范、国际民外国人民事法律地位的规范、冲突规范、国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范方面的立法规定。事诉讼和国际商事仲裁程序规范方面的立法规定。第三节 国际私法的渊源n n（二）国内判例（二）国内判例 n n1 1、判例在西方各国不同程度地起着国际私法渊源、判例在西方各国不同程度地起着国际私法渊源作用作用:（1 1）普通法系国家：是国际私法的）普通法系国家：是国际私法的重要重要重要重要渊源渊源（2 2）大陆法系国家：判例作为国际私法渊源只具有）大陆法系国家：判例作为国际私法渊源只具有辅助辅助辅助辅助的意义。的意义。n n2 2、判例不是中国国际私法渊源，但要研究和使用、判例不是中国国际私法渊源，但要研究和使用有关国家的国际私法判例有关国家的国际私法判例 。n n（三）司法解释（三）司法解释 在中国，有关国际私法的司法解释，应是国际私在中国，有关国际私法的司法解释，应是国际私法的渊源法的渊源 。第三节 国际私法的渊源n n三、国际私法的国际渊源三、国际私法的国际渊源国际条约和国际惯例国际条约和国际惯例 n n（一）国际私法的国际条约（一）国际私法的国际条约 n n1 1、按缔约数量可分为、按缔约数量可分为双边和多边国际私法条约双边和多边国际私法条约双边和多边国际私法条约双边和多边国际私法条约 n n2 2、按缔约国范围可区分为、按缔约国范围可区分为世界性和地区性国际世界性和地区性国际世界性和地区性国际世界性和地区性国际私法公约私法公约私法公约私法公约 n n3 3、按条约内容种类不同可分为、按条约内容种类不同可分为各种领域的国际各种领域的国际私法条约私法条约 第三节 国际私法的渊源 n n（二）国际私法的国际惯例（二）国际私法的国际惯例 n n1 1、国际惯例的概念：指在国际实践中长期反复、国际惯例的概念：指在国际实践中长期反复使用而形成的，具有固定内容的，未经立法程序使用而形成的，具有固定内容的，未经立法程序制定的，如为一国所承认或当事人所采用，就对制定的，如为一国所承认或当事人所采用，就对其具有约束力的一种习惯做法或常例。其具有约束力的一种习惯做法或常例。n n 2 2、国际私法的国际惯例、国际私法的国际惯例 n n可以分为国际私法惯例和作为被冲突规范引作准可以分为国际私法惯例和作为被冲突规范引作准据法或直接适用的统一实体民事国际惯例。而统据法或直接适用的统一实体民事国际惯例。而统一实体民事国际惯例是否为国际私法的渊源学者一实体民事国际惯例是否为国际私法的渊源学者有不同看法。有不同看法。n n3 3、中国立法关于国际惯例的规定、中国立法关于国际惯例的规定n n在理论、立法和实践中，中国都在理论、立法和实践中，中国都肯定肯定了国际惯例了国际惯例是国际私法的渊源是国际私法的渊源 。第三节 国际私法的渊源 n n四、关于学者的学说和一般法律原则四、关于学者的学说和一般法律原则n n（一）学者的学说（一）学者的学说n n1 1、学者的学说是国际私法的渊源、学者的学说是国际私法的渊源n n2 2、中国不认为学者的学说是国际私法的渊源、中国不认为学者的学说是国际私法的渊源n n（二）一般法律原则是不是国际私法的渊源（二）一般法律原则是不是国际私法的渊源n n对这个问题，也有不同意见。中国对此尚无规定对这个问题，也有不同意见。中国对此尚无规定 。第四节 国际私法的基本原则、任务和作用n n一、国际私法的基本原则 n n国际私法基本原则是指在制定、运用、贯彻实施和解释国际私法条文时，自始至终应加以贯彻执行的根本准则，也是在国际民事交往中，主管机构在解决国际民事争议时，必须遵循的根本原则；它们来源于国际公法和国内民法。第四节 国际私法的基本原则、任务和作用n n（一）尊重国家主权原则（一）尊重国家主权原则n n（二）平等互利原则（二）平等互利原则n n（三）有约必守原则（三）有约必守原则n n（四）保护弱者利益原则（四）保护弱者利益原则第四节 国际私法的基本原则、任务和作用n n二、国际私法的任务和作用n n（一）国际私法的任务n n（二）国际私法的作用n n（三）当前国际形势下发挥国际私法更大的作用第五节 国际私法的性质n n一、国际私法属于国内法还是国际法n n(一)国内法学派(民族主义学派)n n(二)国际法学派(世界主义学派或称国际主义学派)n n(三)“二元论者”(综合论者、边缘学派或折中派)第五节 国际私法的性质n n二、国际私法是任意性法还是强行性法n n1、一种主张国际私法是强行性法律规范，当事人必须遵守，而不能依当事人的意思自治决定是否适用。n n2、另一种主张国际私法是任意性法律规范。第五节 国际私法的性质n n三、国际私法是国际法中一个具有强行性的部门法n n1、国际私法调整的是具有国际性或跨国性的民事关系，其产生、变更和终止，可能依内国法、外国法、国际条约或国际惯例；争议的处理，可能在内国或外国司法机关和仲裁机构进行；判决或仲裁裁决，可能要在外国承认与执行。第五节 国际私法的性质n n2、国际私法是强行性法律规范，在中国尤其要强调这一点。第六节 国际私法和国际私法学n n一、国际私法和国际私法学的关系一、国际私法和国际私法学的关系 n n(一一)国际私法和国际私法学的概念国际私法和国际私法学的概念n n1 1、国际私法、国际私法:是法律，是法律部门法之一是法律，是法律部门法之一,它是以它是以国际民事关系为其调整对象的一个特殊的部门法，国际民事关系为其调整对象的一个特殊的部门法，是国际私法规范的总称。是国际私法规范的总称。n n2 2、国际私法学：是法学，是法学学科之一，是关、国际私法学：是法学，是法学学科之一，是关于国际私法的理论观点、学说和理论体系，以国于国际私法的理论观点、学说和理论体系，以国际私法为研究对象，研究国际私法规范的产生、际私法为研究对象，研究国际私法规范的产生、发展、法律形式、原则、制度、本质和意义等问发展、法律形式、原则、制度、本质和意义等问题的国际法学科。题的国际法学科。第六节 国际私法和国际私法学n n（二）国际私法与国际私法学的密切联系（二）国际私法与国际私法学的密切联系 n n（1 1）国际私法学以国际私法为研究对象）国际私法学以国际私法为研究对象 n n（2 2）同属特定经济基础之上的上层建筑）同属特定经济基础之上的上层建筑 n n（3 3）两者都为特定国家及其利益和特定国际）两者都为特定国家及其利益和特定国际私法关系服务私法关系服务n n（4 4）国际私法学以国际私法为依据，并为国）国际私法学以国际私法为依据，并为国际私法的发展提供理论指导和开辟道路。际私法的发展提供理论指导和开辟道路。第六节 国际私法和国际私法学n n （三）国际私法和国际私法学的区别（三）国际私法和国际私法学的区别 n n（1 1）国际私法是）国际私法是法律部门法律部门;而国际私法学是而国际私法学是法学法学部门部门。n n（2 2）国际私法）国际私法调整的对象调整的对象是国际民事关系，而国是国际民事关系，而国际私法学研究的对象则是国际私法本身。际私法学研究的对象则是国际私法本身。n n（3 3）国际私法是法律，）国际私法是法律，具有法律效力具有法律效力，而国际私，而国际私法学则是科学，除了在法则区别说的时代和普通法学则是科学，除了在法则区别说的时代和普通法系国家外，国际私法学法系国家外，国际私法学没有法律约束力没有法律约束力。n n（4 4）国际私法以立法、判例、国际条约和国际惯）国际私法以立法、判例、国际条约和国际惯例等形式存在，而国际私法学存在的形式，通常例等形式存在，而国际私法学存在的形式，通常为理论、学说著作、观点等。为理论、学说著作、观点等。第六节 国际私法和国际私法学n n二、国际私法和国际私法学的名称n n（一）国际私法的名称 n n（二）国际私法学的名称n n三、国际私法和国际私法学的体系 n n（一）国际私法的体系 n n1、国际私法体系的含义:指其立法的结构体系，专指制定国际私法典时，对法律条文内容的结构安排。第六节 国际私法和国际私法学n n2 2、国际上不同的国际私法体系、国际上不同的国际私法体系n n3 3、中国的国际私法体系、中国的国际私法体系第六节 国际私法和国际私法学n n（二）国际私法学的体系 n n1、国际私法学体系的含义 n n2、国际上不同的国际私法学体系 n n3、中国的国际私法学体系 课后练习n n1 1、何谓国际民事法律冲突、何谓国际民事法律冲突?产生国际民事法律冲突的产生国际民事法律冲突的原因是什么原因是什么?(?(考研考研)n n2 2、国际私法在法律体系中处于什么样的地位、国际私法在法律体系中处于什么样的地位?(?(考研考研)n n3 3、国际私法和国际私法学有什么联系与区别、国际私法和国际私法学有什么联系与区别?(?(考研考研)第二章 国际私法和国际私法学的 历史发展 n n第一节 国际私法的历史发展观n n第二节 国际私法的发展历史n n第三节 国际私法学的发展历史 n n第四节 国际私法和国际私法学的发展 展望 第一节 国际私法的历史发展观n n一、国际私法历史发展的含义一、国际私法历史发展的含义n n二、国际私法的不同历史发展观二、国际私法的不同历史发展观n n(一一)只从某地区范围和角度研究国际私法的发展只从某地区范围和角度研究国际私法的发展史史n n(二二)只笼统地说国际私法的发展史只笼统地说国际私法的发展史n n(三三)区分法律史和学说史，分别加以研究区分法律史和学说史，分别加以研究n n三、应当客观如实地研究国际私法的历史发展三、应当客观如实地研究国际私法的历史发展第二节 国际私法的发展历史 n n一、古代和近代萌芽状态的国际私法一、古代和近代萌芽状态的国际私法n n（一）古代萌芽状态的国际私法规范（一）古代萌芽状态的国际私法规范万民万民法法 n n（二）近代萌芽状态的国际私法冲突规范（二）近代萌芽状态的国际私法冲突规范永徽律永徽律 名例名例n n二、现代形成中的国际私法二、现代形成中的国际私法从法国民法典从法国民法典到德国民法施行法，从冲突法评论到到德国民法施行法，从冲突法评论到法律冲突论法律冲突论 n n（一）古文明国家的国际私法踏步不前（一）古文明国家的国际私法踏步不前 n n（二）国际私法在现代资本主义的欧洲形成（二）国际私法在现代资本主义的欧洲形成 第二节 国际私法的发展历史n n三、现代和当代发展中的国际私法三、现代和当代发展中的国际私法n n （一）现代与当代国际私法发展的两个阶段（一）现代与当代国际私法发展的两个阶段 n n1 1、现代国际私法、现代国际私法 n n2 2、当代国际私法、当代国际私法 n n（二）当代国际私法发展的五个方面（二）当代国际私法发展的五个方面 n n1 1、国际私法的、国际私法的多元化多元化多元化多元化发展趋势发展趋势 n n2 2、国际私法的、国际私法的普及化普及化普及化普及化趋势趋势 n n3 3、国际私法的、国际私法的法典化法典化法典化法典化趋势趋势 n n4 4、国际私法的、国际私法的条约化条约化条约化条约化趋势趋势 n n5 5、国际私法的、国际私法的完善化完善化完善化完善化趋势趋势 第三节 国际私法学的发展历史 n n一、国际私法学的萌芽一、国际私法学的萌芽 n n(一一)中国唐律疏议中的有关中国唐律疏议中的有关“疏议疏议”：属人：属人法和属地法相结合的原则法和属地法相结合的原则n n(二二)意大利早期注释学派的意大利早期注释学派的“注释注释”：“强大的强大的和更有益的法律和更有益的法律”n n二、国际私法学的形成二、国际私法学的形成 n n（一）意大利法则区别说（一）意大利法则区别说 n n（二）荷兰的国际礼让说（二）荷兰的国际礼让说 n n（三）（三）“法则区别说法则区别说”的终结和现代国际私法学的终结和现代国际私法学的出现的出现 n n三、国际私法学的发展三、国际私法学的发展 n n（一）现代国际私法学（一）现代国际私法学（1848184819171917）n n（二）当代国际私法学（二）当代国际私法学（19171917年至今）年至今）第四节 国际私法和国际私法学的发展展望 n n一、国际私法和国际私法学产生、发展的条件一、国际私法和国际私法学产生、发展的条件 n n（一）国际私法产生和发展的条件（一）国际私法产生和发展的条件 n n(二二)国际私法学产生和发展的条件国际私法学产生和发展的条件n n二、国际私法和国际私法学的展望二、国际私法和国际私法学的展望 n n（一）国际私法法典化、条约化趋势（一）国际私法法典化、条约化趋势 n n（二）国际私法学共同性增长趋势（二）国际私法学共同性增长趋势 n n三、中国国际私法和国际私法学的展望三、中国国际私法和国际私法学的展望 n n1 1、中国国际私法发展的展望、中国国际私法发展的展望 n n2 2、中国国际私法学的展望、中国国际私法学的展望 课后练习n n1 1、意大利、意大利“法则区别说法则区别说”的内容及在国际私的内容及在国际私法中的地位。法中的地位。(考研考研)n n2 2、简析柯里的、简析柯里的“政府利益分析说政府利益分析说”。(考研考研)n n3 3、试述、试述2020世纪以后国际私法发展的新特点及世纪以后国际私法发展的新特点及其在立法上的表现。其在立法上的表现。(考研考研)n n4 4、你认为中国国际私法学界在未来五年应加、你认为中国国际私法学界在未来五年应加强对哪些问题的研究强对哪些问题的研究?请举例加以说明。请举例加以说明。(考研考研)第三章 冲突规范和准据法 n n第一节 冲突规范n n第二节 系属公式n n第三节 准据法 第一节 冲突规范n n一、冲突规范的概念和特征一、冲突规范的概念和特征 n n（一）冲突规范的概念（一）冲突规范的概念 n n是指在调整国际民事关系时，指明某一国际民事关系应是指在调整国际民事关系时，指明某一国际民事关系应适用何国法律来确定当事人之间权利义务关系的法律规适用何国法律来确定当事人之间权利义务关系的法律规范。范。n n（二）冲突规范的特征（二）冲突规范的特征 n n1 1、结构上：冲突规范的结构由、结构上：冲突规范的结构由“范围范围”和和“系属系属”两两部分构成部分构成;n n2 2、内容上：不直接规定国际民事关系当事人的权利、内容上：不直接规定国际民事关系当事人的权利、义务；义务；n n3 3、性质上：性质上是一种既不同于实体法规范，也不、性质上：性质上是一种既不同于实体法规范，也不同于程序规范的特殊类型的法律规范同于程序规范的特殊类型的法律规范 ；n n 4 4、作用上：冲突规范对国际民事关系只起、作用上：冲突规范对国际民事关系只起“间接调整间接调整作用作用”、“路标作用路标作用”。第一节 冲突规范n n二、冲突规范的结构 n n1、范围：指冲突规范所要调整的国际民事关系或所要解决的问题部分。n n2、系属：指冲突规范中指明该冲突规范所调整的国际民事关系应适用的特定法律那一部分。n n三、连结点 n n（一）连结点的概念：指冲突规范系属中据以确定国际民事关系应当适用的法律的客观标志部分。第一节 冲突规范n n（二）连结点的种类（二）连结点的种类 n n1 1、客观的连结点和主观的连结点；、客观的连结点和主观的连结点；n n2 2、动态连结点和静态连结点、动态连结点和静态连结点 ；n n3 3、开放性连结点和硬性连结点、开放性连结点和硬性连结点 n n（三）常见的连结点（三）常见的连结点 n n1 1、国籍、住所或居所、国籍、住所或居所 ；n n2 2、物之所在地、物之所在地 ；n n3 3、行为地、行为地 ；n n4 4、当事人合意、当事人合意 ；n n5 5、法院地、法院地 ；n n6 6、最密切联系地、最密切联系地 。第一节 冲突规范n n四、冲突规范的种类 n n（一）单边冲突规范 n n 1、单边冲突规范的概念和特点 n n冲突规范的“系属”直接指出某国际民事关系应适用某国法的冲突规范，叫作单边冲突规范。n n特点：其“系属”，或者指明应适用外国法，或者指明应适用内国法。第一节 冲突规范n n2 2、单边冲突规范的三种不同情况、单边冲突规范的三种不同情况 n n（1 1）“系属系属”直接指明应适用内国法。直接指明应适用内国法。n n（2 2）“系属系属”直接指明应适用外国法。直接指明应适用外国法。n n（3 3）“系属系属”明确指出应该适用国家的法律明确指出应该适用国家的法律或国际条约。或国际条约。n n（二）双边冲突规范（二）双边冲突规范 是指系属中含有抽象的连结点，并以该连结点是指系属中含有抽象的连结点，并以该连结点为依据，推定应适用某国法的冲突规范。它指为依据，推定应适用某国法的冲突规范。它指向的法律既可能是内国法，也可能是外国法。向的法律既可能是内国法，也可能是外国法。第一节 冲突规范n n（三）重叠适用的冲突规范（三）重叠适用的冲突规范 规定了两个或者两个以上的系属，并且必须同规定了两个或者两个以上的系属，并且必须同时适用于某一国际民事关系的冲突规范。时适用于某一国际民事关系的冲突规范。n n （四）选择适用的冲突规范（四）选择适用的冲突规范n n是指规定了两个或者两个以上的系属，选择其是指规定了两个或者两个以上的系属，选择其中之一，适用于国际民事关系的冲突规范。根中之一，适用于国际民事关系的冲突规范。根据选择的方式又可分为两种据选择的方式又可分为两种:n n1 1、无条件选择适用的冲突规范。、无条件选择适用的冲突规范。n n2 2、有条件选择适用的冲突规范。、有条件选择适用的冲突规范。第一节 冲突规范n n五、冲突规范的五、冲突规范的“软化处理软化处理”n n（一）冲突规范（一）冲突规范“软化处理软化处理”的理由的理由 只有一个连结点的冲突规范过于简单和确定的只有一个连结点的冲突规范过于简单和确定的缺陷逐渐暴露，并暴露出僵化和呆板的弱点缺陷逐渐暴露，并暴露出僵化和呆板的弱点 ，难以科学、有效地解决日益复杂的法律冲突难以科学、有效地解决日益复杂的法律冲突 ，造成有悖公平和正义的法律适用后果。造成有悖公平和正义的法律适用后果。n n（二）冲突规范软化处理的方式（二）冲突规范软化处理的方式 n n1 1、采用灵活开放或复数可以选择的连结点。、采用灵活开放或复数可以选择的连结点。n n2 2、对同类法律关系细分并分别制定冲突规范、对同类法律关系细分并分别制定冲突规范 。n n3 3、对法律关系中的不同方面分别制定冲突规范、对法律关系中的不同方面分别制定冲突规范 第二节 系属公式 n n一、系属公式的含义一、系属公式的含义n n在长期的国际私法实践中，有些双边冲突规范在长期的国际私法实践中，有些双边冲突规范的系属，因具有普遍、稳定和典型的性质，而的系属，因具有普遍、稳定和典型的性质，而被逐渐固定和保留下来，成为被逐渐固定和保留下来，成为“系属公式系属公式”。n n二、常见的系属公式二、常见的系属公式 n n1 1、属人法、属人法 n n2 2、物之所在地法、物之所在地法n n3 3、行为地法、行为地法 n n4 4、当事人所选择的法律、当事人所选择的法律 n n5 5、法院地法、法院地法 n n6 6、国旗国法、国旗国法 n n7 7、最密切联系地法、最密切联系地法 第三节 准据法n n一、准据法的概念和特征一、准据法的概念和特征n n（一）准据法的概念（一）准据法的概念 ：指被冲突规范援引的，用：指被冲突规范援引的，用来确定国际民事关系当事人之间具体权利、义务来确定国际民事关系当事人之间具体权利、义务的某国（特定国家）的实体法。的某国（特定国家）的实体法。n n（二）准据法的特征（二）准据法的特征 n n1 1、准据法必须是由冲突规范援引的某国实体法。、准据法必须是由冲突规范援引的某国实体法。n n2 2、准据法必须是能够具体确定国际民事关系当、准据法必须是能够具体确定国际民事关系当事人间权利、义务的某国的实体法。事人间权利、义务的某国的实体法。n n3 3、准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，、准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，必须结合具体的事实才能确定。必须结合具体的事实才能确定。n n4 4、准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而、准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的是一项项具体的“法法”。第三节 准据法n n 二、准据法的确定二、准据法的确定 n n(一一)根据国际私法规范来确定准据法的过程根据国际私法规范来确定准据法的过程n n1 1、通过、通过“识别识别”，确定应予适用的冲突规范、连，确定应予适用的冲突规范、连结点和可能的准据法结点和可能的准据法 ；n n2 2、解决可能出现的准据法确定中的几个特殊问题、解决可能出现的准据法确定中的几个特殊问题 ；n n3 3、公共秩序保留等基本制度的制约、公共秩序保留等基本制度的制约 。第三节 准据法n n(二二)解决准据法确定中的几个特殊问题解决准据法确定中的几个特殊问题n n1 1、区际法律冲突与准据法的确定、区际法律冲突与准据法的确定 n n（1 1）法院直接依据冲突规范中的连结点。）法院直接依据冲突规范中的连结点。n n（2 2）依该国的区际冲突规则确定准据法。）依该国的区际冲突规则确定准据法。n n（3 3）按解决国际法律冲突的原则解决区际法律）按解决国际法律冲突的原则解决区际法律冲突。冲突。n n（4 4）如果冲突规范中的系属为）如果冲突规范中的系属为“本国法本国法”，以，以当事人的住所地法、居所地法或所属地法代替当事人的住所地法、居所地法或所属地法代替本国法。本国法。第三节 准据法n n 2 2、时际法律冲突与准据法的确定、时际法律冲突与准据法的确定n n 解决时际法律冲突主要有两大原则解决时际法律冲突主要有两大