合同风险控制与合同管理.pdf
合同风险控制与合同管理合同风险控制与合同管理合同，又称协议、契约。是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。也就是说当事人为达到目的所达成的合意。在现代社会,合同已是人们建立联系的一种普遍而非常重要的形式。从经济领域、政治领域、文化领域,到人们的个人私生活领域，无处不见合同的影子。现代社会是合同社会，现代经济是合同经济。在经济生活中，人们更是重视利用合同，建立联系，取得信用.就像我们公司，每个项目的实现，每个原件的购进，都是通过合同实现的，还是但是由于主观或客观原因，人们在经济活动中利用合同也时常产生风险。一、合同风险的概念和普遍性。一、合同风险的概念和普遍性。(一）合同风险的概念.合同管理也就是合同风险管理,无论我们采取哪种管理手段,哪种管理方式，目的都是降低或规避合同风险。合同风险是基于合同产生的对合同当事人的非正常损失，包括客观风险和主观风险。客观风险是指基于合同产生的不可归责于当事人的非正常损失，例如合同履行过程中，国家政策变化、自然灾害、战争导致的损失；一般是不可预见，且不可避免的。主观损失是指基于合同产生的可归责于当事人的非正常损失，例如因合同主体不适格或一方当事人无履约能力等导致的损失。我们这里的合同风险，是指主观风险.因为只有基于主观原因即可归责于当事人的原因产生的风险，才是可控的,才可通过完善制度，加强管理，尽量规避。(二）合同风险的普遍性。合同的重要性与合同的风险性就象一枚硬币的两面，相伴相随。二、常见的合同风险。二、常见的合同风险。(一）合同签订过程中审查不到位导致的风险。1、对对方的资质资信、主体资格状况审查不够导致的风险。一般情况下，公司在签订合同前，首先要对合作方的资质资信、经营状况有所了解，不能盲目签订。资信状况审查的内容包括对借款方的资金规模、经营实力、领导人素质、产品质量、市场覆盖率、产品质量的稳定性,以往客户的评价，流动资金状况，支付能力，是否涉及重大诉讼.应索取和审查的资料包括：法定代表人身份证明；营业执照副本或工商行政管理机构出具的法人资格证书;法人授权委托书、合同书经办人的身份证明以及担保书等.审查营业执照时应注意审查是否经过年检。目前,许多企业都有分公司、办事机构、科室、车间等内部部门，他们未经授权或者是未正式取得营业执照和，除非其事先得到法人授权、事后得到法人追认或事后取得了法人资格，否则其签订的合同是无效的。上述不具备合同主体资格的部门有时具备一定的履行能力，就使一些人认为，只要能履行合同义务，有没有主体资格都无所谓.一旦对方发生履行不能的状况时，如果其主管单位不承认合同效力，公司就要受损。因此我们在签订合同签，一定要注意对方资质资信、主体资格的审查。尤其是通过招投标确定的大型项目。一些大公司的下属分支机构、办事处前来投标并中标，等订合同时才发现对方无相应资质,又的重新招标,这样不仅浪费人力财力，甚至影响整个集团的生产进度安排。3、对代理人的代理权限审查不严导致的风险。有以下几种情形:A、授权不明的风险.即委托书不完整或权限不明。民法通则第六十五条第二款：书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。需要注意“全权代理”，其实就是一般代理（举例说明)。B、表见代理的风险。所谓表见代理，是指代理人虽无代理权但因被代理人的原因足以使相对人相信代理人具有代理权，相对人并基于此项信赖与代理人实施民事行为,而由被代理人承担授予代理权的民事责任的制度.合同法第 49 条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以本人名义订立合同，相对人有正当理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”据此，表见代理的构成要件为：第一、行为人即代理人以被代理人的名义实施了民事行为；第二、相对人有正当理由相信代理人有代理权；例如交给代理人盖章的空白合同书和空白介绍信、合同专用章等，又如，被代理人虽未授权予代理人但仍以通知或广告形式告知特定或不特定的人，已将代理权授予了行为人，这些都构成相对人的正当理由。第三、相对人善意且无过失(举例说明）.因此，空白合同书、介绍信、合同专用章及授权委托书等，要严格管理，以免被人不当利用，导致表见代理的风险。C、无权代理的风险。公司在与对方单位的代理人签约时，应审查代理人有无授权委托书、授权委托书上的权限是否具体、代理人的行为是否属权限之内以及授权委托书是否载明日期。如果代理人没有授权委托书又无其它足以证明其代理权的文件，或者代理人的行为不在其权限或授权期限之内，则是无权代理或越权代理。如果授权委托书上无期限,则应向被代理人取得代理人的代理权是否终止的书面证明。如果公司在与对方单位代理人签约时未尽到这些审查义务，即可能构成明知对方单位的行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止，还与行为人实施民事行为的情形，从而与对方企业承担连带责任。3、对担保人的具体情况疏于审查导致的风险.要求对方提供担保，是风险的重要手段。如果借款方提供了担保人或担保物，一般较容易取得银行的信任，从而获得贷款。但事实上，大部分担保合同通常是在关联企业或有着密切往来的企业之间相互提供担保这在一定程度上都会增加贷款的风险。按照担保法有关规定，行政机关或其所属事业单位不具有对外担保资格，也应引起注意.此外公司提供担保时，一定要注意担保方式：一般担保：连带责任担保：二者的法律合格后果相差极大对于抵押财产担保,主要存在以下几种风险：在抵押物上设置多个抵押权或者重复抵押;将自己并不享有所有权的财产设定抵押，或者是抵押的标的物本身即不符合我国法律的有关规定,为禁止用于抵押的财产或标的物本身就是法律禁止流通物,这样的抵押合同无效；另外，不注意进行抵押登记，在借款人无法清偿贷款时,将影响对抵押物享有优先权。不动产抵押未进行抵押登记，还会使抵押无效。6、合同条款语意模糊，易产生歧义的风险.合同是确定双方权利义务的最根本的依据，因此在签订合同之前,必须认真斟酌每一条款,将可能发生争议的地方详细说明。但实践表明，有时代表单位签订合同的人可能本身并不十分了解合同中标的物的性能、用途等相关指标,也未经过技术人员或有关领导的审查，便轻易作出决定，而当合同履行发生争议时，从粗线条的合同条款中却无法找出对自己有利的依据。相关标准：争议解决:（二）合同履行中处置不当导致的风险。1、口头变更合同后未用书面形式确认。合同履行过程中因某些原因需变更部分条款，在无法立即签订书面协议的情况下,以口头方式将部分合同条款予以变更后，又未及时补签书面协议.如果对方缺少诚信意识,在合同履行后不承认变更内容,银行在诉讼中便无据可依。2、未及时行使法定抗辩权利。合同法赋予合同当事人三大抗辩权，即先履行抗辩权、同时履行抗辩权和不安抗辩权,对于降低交易风险起着极为重要的作用。如合同中明确约定了履行次序，公司作为先履行一方，有足够证据证明对方出现财务危机或濒临破产等情况，可以行使不安抗辩权；如银行作为后履行一方,在对方未先履约或履行不符合约定时，可以行使先履行抗辩权；如合同中未明确约定履行次序，双方互负的债务均已届清偿期,一方在对方履行之前或对方履行不符合约定时,可以行使同时履行抗辩权。公司在签订合同后应积极关注借款方经营状况的变化和实际履约情况,防止因对方亏损、破产或转移财产而无法收回贷款的情况出现.3、未及时行使保全权利。这里的保全权利是指法律为维护债权人利益，防止债务人财产被不当减少而赋予债权人的权利，包括：（1）代位权是指合同一方当事人怠于行使其对第三人享有的权利，而不利于对方当事人时；对方当事人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使该项权利。（2)撤销权是指合同中的债务人放弃到期债权或无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人有权请求人民法院撤销债务务人的行为；债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也有权请求人民法院撤销债务人的行为。（三）合同管理不善导致的风险。1、合同缺乏专人管理而超过诉讼时效。在诉讼时效期限内当事人若不主张权利,则有可能丧失胜诉权.若公司只管签合同,而不去监督合同自签订至履行的整个过程，发现问题及时解决,最终追回诉至法院时，才知道已经过了诉讼时效。注意产品质量时效仅为 1 年2、对印章的使用缺乏规范管理.合同法规定，企业法定代表人的签名或盖章只要具备其一,合同便具有法律效力。如果印章管理不严，使用程序不规范,随意向他人出具盖有印章的空白合同、介绍信，最终的法律责任由该企业承担.3、授权不及时收回，导致被授权人滥用权力.我们公司总是要授权一些人代表自己对外签订合同，如对离职人员的授权凭证,例如盖有公司公章的空白合同书、介绍信等未及时收回，也未告知交易伙伴本行人员的变动情况，导致一些已经丧失授权的人员仍然冒用原单位的名义与他人签订合同。而客户方在不知情的情况下,由于在长期交往过程中形成的信赖关系，仍然会相信其具有授权，最终由授权单位承担责任。4、缺乏相关专业知识，对问题、细节不够注重造成的风险履行合同像设备操作一样，都有一定的规范与程序，出现变动时一定要注意。如合同中一般约定质保期一年,自验收合格之日起计算,但依照法律规定，若不验收直接使用,自使用之日起视为验收合格。所以合同履行过程中发生变动，一定不能大意,要弄清后果在采取行动.三、合同风险的控制与合同管理。控制合同风险可从两方面着手:(一）正确运用合同法的相关制度、正确运用合同法规定的三大抗辩权。注意两点：（1）注意留存记录合同履行情况的证据材料，特别注意履行期较长,分期分批履行的合同，通常涉及履行抗辩权的行使，更应注意留下证据.如施工记录，维修记录等（2）在履行合同过程中变更合同的，务必采取书面形式.2、及时行使代位权和撤销权。（二）加强合同管理1、强化签约前的市场调查,签约中的多方面审查。审查的内容包括:(1）合同主体、合同内容、合同形式、合同担保及合同签订程序等在法律上的可行性；(2）合同条款是否完备、语言是否规范严谨;（3)合同在经济、技术上的可行性，等等。2、对合同履行过程要经常及时检查监控，避免权利行使不及时而超过诉讼时效。特别注意审查接受履行的行为人的身份资格，收集履行过程中形成的证据。3、认真处理合同纠纷，及时沟通联系，加强合同档案管理.
