2013年司法考试真题答案及详细解析-卷三.pdf

2013 年司法考试真题及答案卷三 一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含 150 题，每题 1 分，共 50 分。1、兹有四个事例：张某驾车违章发生交通事故致搭车的李某残疾；唐某参加王某组织的自助登山活动因雪崩死亡；吴某与人打赌举重物因用力过猛致残；何某心情不好邀好友郑某喝酒，郑某畅饮后驾车撞树致死。根据公平正义的法治理念和民法有关规定，下列哪一观点可以成立？A.张某与李某未形成民事法律关系合意，如让张某承担赔偿责任，是惩善扬恶，显属 不当 B.唐某应自担风险，如让王某承担赔偿责任，有违公平C.吴某有完整意思能力，其自担损失，是非清楚 D.何某虽有召集但未劝酒，无需承担责任，方能兼顾法理与情理【答案】B【考点】民事法律关系【解析】A 项考查好意施惠。好意施惠本属于情谊行为，因欠缺法效意思不属于民法调整范围，在当事人之间不发生民事法律关系。但若行为人对损害之发生存在过错，则应承担侵权责任，此时在当事人之间发生民事法律关系。故A 项不成立。B 项考查自甘冒险。自甘冒险行为中，组织者应当负注意义务及救助义务，但因不可抗力发生损害的，不成立不作为侵权，受害人自担风险，责任自负。故 B 项正确。C 项考查过错侵权。吴某对自己的受害行为存在过错，但与之打赌之人也存在过错，应当承担相应责任。故C 项错误。D 项考查不作为侵权。先前行为引发作为义务，何某召集喝酒，对畅饮之郑某负有注意义务，防范其受到损害，否则应承担侵权责任。故 D 项错误。2、关于监护，下列哪一表述是正确的？A.甲委托医院照料其患精神病的配偶乙，医院是委托监护人 B.甲的幼子乙在寄宿制幼儿园期间，甲的监护职责全部转移给幼儿园 C.甲丧夫后携幼子乙改嫁，乙的爷爷有权要求法院确定自己为乙的法定监护人 D.市民甲、乙之子丙 5 周岁，甲乙离婚后对谁担任丙的监护人发生争议，丙住所地的居民委员会有权指定【答案】A【考点】监护【解析】A 项考查委托监护。监护人可以将监护职责部分或全部委托给他人。本题中，医院便是接受甲的委托照料其患精神病的配偶乙，属于委托监护人。故 A 项正确。B 项考查幼儿园等教育机构的地位。未成年人在学校期间，监护关系并未转移，幼儿园 等教育机构只是在过错范围内承担侵权责任。故 B 项错误。C 项考查监护人的确定。民法总则第 28 条规定：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）其他近亲属；（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。”只有在没有前一顺序的监护人或前一顺序监护人没有监护能力的，才有后顺序亲属做监护人的可能。故C 项错误。D 项考查离婚后监护人的确定。指定监护发生在父母以外的人担任监护人之情形，父母自己做监护人的，不需要指定。同时，离婚后对担任监护人有争议的，只能向人民法院起诉解决。故D 项错误。3、下列哪一情形下，甲对乙不构成胁迫？A.甲说，如不出借 1 万元，则举报乙犯罪。乙照办，后查实乙构成犯罪 B.甲说，如不将藏獒卖给甲，则举报乙犯罪。乙照办，后查实乙不构成犯罪C.甲说，如不购甲即将报废的汽车，将公开乙的个人隐私。乙照办 D.甲说，如不赔偿乙撞伤甲的医疗费，则举报乙醉酒驾车。乙照办，甲取得医疗费和慰 问金【答案】D【考点】胁迫【解析】胁迫，是指以即将行使危害行为使他人陷入恐惧，从而在违反真实意思情况下为法律行为。胁迫可以是目的不正当，也可以是手段不正当，还可以是目的与手段结合的不正当。A 项、B 项考查目的不正当。举报他人犯罪，手段正当，但强迫他人借款或强制购买他人藏獒之目的不正当，构成胁迫。故 A 项、B 项不选。C 项考查手段不正当。手段不正当，目的也不正当。故C 项不选。D 项为非胁迫情形。甲举报乙醉酒驾车的手段合法，希望获得乙撞伤甲的医疗费，目的合法，不构成胁迫。故 D 项当选。4、甲用伪造的乙公司公章，以乙公司名义与不知情的丙公司签订食用油买卖合同，以次充好，将劣质食用油卖给丙公司。合同没有约定仲裁条款。关于该合同，下列哪一表述是正确的？A.如乙公司追认，则丙公司有权通知乙公司撤销B.如乙公司追认，则丙公司有权请求法院撤销 C.无论乙公司是否追认，丙公司均有权通知乙公司撤销D.无论乙公司是否追认，丙公司均有权要求乙公司履行【答案】B【考点】可撤销法律行为【解析】题中所涉合同为无权代理订立的合同，且不构成表见代理，能否对乙公司产生约束力，取决于乙公司是否追认。在乙公司追认前，丙公司有撤销的权利，撤销应以通知的方式作出。故A 项错误，C 项错误。若乙公司追认，则乙公司成为合同当事人，该合同对乙公司产生约 束力。另外，甲用劣质食用油卖给丙公司，属于欺诈，丙公司可行使撤销权，但此处之撤销权须以诉讼方式作出，故 B 项正确。若乙公司不予追认，则该合同最终归于无效，不存在履行的问题。故D 项错误。5、甲公司与乙银行签订借款合同，约定借款期限自 2010 年 3 月 25 日起至 2011 年 3 月 24 日止。乙银行未向甲公司主张过债权，直至 2013 年 4 月 15 日，乙银行将该笔债权转让给 丙公司并通知了甲公司。2013 年 5 月 16 日，丁公司通过公开竞拍购买并接管了甲公司。下列哪一选项是正确的？A.因乙银行转让债权通知了甲公司，故甲公司不得对丙公司主张诉讼时效的抗辩B.甲公司债务的诉讼时效从 2013 年 4 月 15 日起中断 C.丁公司债务的诉讼时效从 2013 年 5 月 16 日起中断 D.丁公司有权向丙公司主张诉讼时效的抗辩【答案】D【考点】诉讼时效【解析】依民法通则两年普通诉讼时效之规定，乙银行债权已过诉讼时效期间。本题在此基础上作答。民法总则生效之后，普通诉讼时效为三年，乙银行债权未过诉讼时效期间，本题答案随之发生巨大变化。A 项、B 项、C 项考查债权让与中断诉讼时效问题。诉讼时效规定第 19 条规定：“债权转让的，应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。债务承担情形下，构成原债务人对债务承认的，应当认定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。”但中断的前提是债权未过诉讼时效。乙银行债权已过诉讼时效，债权让与通知不生中断时效之效力。故 A 项错误、B 项错误。丁公司通过公开竞拍购买并接管了甲公司，构成债务承担，但因甲公司的债务已过诉讼时效期间，同样不发生诉讼时效中断之效力。故 C 项错误。D 项考查。合同法第 82 条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”丁公司通过公开竞拍购买并接管了甲公司，构成债务承担，成为新的债务人。乙银行将该笔债权转让给丙公司并通知了甲公司，丙银行为债权受让人，丁公司对让与人乙公司的时效抗辩可以向受让人丙公司主张。故 D 项正确。6、甲、乙和丙于 2012 年 3 月签订了散伙协议，约定登记在丙名下的合伙房屋归甲、乙共有。后丙未履行协议。同年 8 月，法院判决丙办理该房屋过户手续，丙仍未办理。9 月，丙死亡，丁为其唯一继承人。12 月，丁将房屋赠给女友戊，并对赠与合同作了公证。下列哪 一表述是正确的？A.2012 年 3 月，甲、乙按份共有房屋B.2012 年 8 月，甲、乙按份共有房屋C.2012 年 9 月，丁为房屋所有人D.2012 年 12 月，戊为房屋所有人【答案】C【考点】物权变动 【解析】甲、乙和丙于 2012 年 3 月签订了散伙协议，约定登记在丙名下的合伙房屋归甲、乙共有。此时，仅有约定并不引起物权的变动，甲、乙并未取得房屋共同所有权。故 A 项错误。同年 8 月，法院判决丙办理该房屋过户手续，丙仍未办理。此时，因丙仍未办理过户登记，所以甲、乙仍然没有取得房屋共同所有权。值得注意的是，物权法第 28 条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”这里的“人民法院、仲裁委员会的法律文书”是指直接确认物权归属的判决文书。而这里的要求丙办理房屋过户手续之裁判是要求丙履行已经达成的协议。故 B 项错误。9 月，丙死亡，丁为其唯一继承人。因丙仍然是房屋所有权人，其死亡，由唯一继承人丁继承其房屋，取得房屋所有权，并且无须登记过户。故 C 项正确。12 月，丁将房屋赠给女友戊，并对赠与合同作了公证。丁继承取得房屋所有权，无须登记，但处分房屋时，需要登记之后才能进行。故 D 项错误。值得注意的是，即使丁进行了登记之后再进行赠与，这里的赠与经过公正只是意味着该赠与不能任意撤销，并不意味着无须办理过户登记即可由受赠人取得房屋所有权。7、甲公司为乙公司向银行贷款 100 万元提供保证，乙公司将其基于与丙公司签订的供 货合同而对丙公司享有的 100 万元债权出质给甲公司作反担保。下列哪一表述是正确的？A.如乙公司依约向银行清偿了贷款，甲公司的债权质权仍未消灭 B.如甲公司、乙公司将出质债权转让给丁公司但未通知丙公司，则丁公司可向丙公司主张该债权 C.甲公司在设立债权质权时可与乙公司约定，如乙公司届期不清偿银行贷款，则出质债权归甲公司所有 D.如乙公司将债权出质的事实通知了丙公司，则丙公司可向甲公司主张其基于供货合同而对乙公司享有的抗辩【答案】D【考点】债权让与【解析】A 项考查担保物权的消灭。甲公司享有的债权质权目的在于确保其追偿权的实现，追偿权的前提是甲公司需要承担保证责任。若乙公司依约向银行清偿了贷款，甲公司的保证责任就消灭，追偿权也将不存在，故担保追偿权的债券质权随之消灭。故 A 项错误。B 项考查债权让与。债权人让与需要通知债务人才对其发生效力。未经通知，该转让对债务人不生效力。故B 项错误。C 项考查流质条款。物权法明确禁止流质条款，故该约定无效。如乙公司届期不清 偿银行贷款，甲公司也不能取得该债券质权。故 C 项错误。D 项考查债权让与中债务人的抗辩权。合同法第 82 条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”债务人对债权质权人同样享有该抗辩权。故D 项正确。8、甲公司以其机器设备为乙公司设立了质权。10 日后，丙公司向银行贷款 100 万元，甲公司将机器设备又抵押给银行，担保其中 40 万元贷款，但未办理抵押登记。同时，丙公司将自有房产抵押给银行，担保其余 60 万元贷款，办理了抵押登记。20 日后，甲将机器设 备再抵押给丁公司，办理了抵押登记。丙公司届期不能清偿银行贷款。下列哪一表述是正确的？A.如银行主张全部债权，应先拍卖房产实现抵押权 B.如银行主张全部债权，可选择拍卖房产或者机器设备实现抵押权C.乙公司的质权优先于银行对机器设备的抵押权 D.丁公司对机器设备的抵押权优先于乙公司的质权【答案】C【考点】担保物权竞合【解析】A 项、B 项考查多个抵押并存。甲公司将机器设备又抵押给银行，担保其中 40 万元贷款；丙公司将自有房产抵押给银行，担保其余 60 万元贷款。据此，甲公司和丙公司的抵押之间没有连带关系，各自担保总债权中的不同部分。如果银行主张全部债权，则必须同时拍卖房产和机器设备，单独行使任何一个抵押权都不足以实现其全部债权。故 A 项、B 项错误。C 项、D 项考查担保物权竞合。本题中涉及三个动产担保物权，乙公司的动产质权、银行的未登记的动产抵押权和丁公司的已登记的动产抵押权。甲公司以其机器设备为乙公司设立了质权，说明其已经完成了机器设备的交付，其成立时间在先，故其权利优先于两个动产抵押权受偿。两个抵押权之间，丁公司的已登记的动产抵押权优先于银行的未登记的动产抵押权。故 C 项正确、D 项错误。值得说明的是，担保法解释第 79 条第一款规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”该条和物权法相冲突，而不再适用。即使按照该条理解，C 项和D 项都对，但C 项显然不存在争议，而 D 项存在争议，仍然应该选C 项。9、张某遗失的名表被李某拾得。1 年后，李某将该表卖给了王某。再过 1 年，王某将该表卖给了郑某。郑某将该表交给不知情的朱某维修，因郑某不付维修费与朱某发生争执，张某方知原委。下列哪一表述是正确的？A.张某可请求李某返还手表B.张某可请求王某返还手表C.张某可请求郑某返还手表D.张某可请求朱某返还手表【答案】CD【考点】拾得遗失物返还原物请求权【解析】张某遗失的名表被李某拾得，李某将该表卖给了王某，王某将该表卖给了郑某。张某并不因手表的遗失而丧失所有权，故其有权向无权占有人主张返还原物请求权。李某拾得之后将手表卖给王某，李某不再对手表进行占有，其既不是直接占有人，也不是间接占有人，张某不得向李某主张返还。故A 项错误。王某将该表卖给了郑某，王某也不再对手表进行占有，张某同样不得向王某主张返还。故 B 项错误。郑某将该表交给不知情的朱某维修，郑某是间接占有人，朱某是直接占有人，郑某属于无权占有，应当负返还义务。故C 项正确。司法部公布的答案为D，我们认为不够严谨。朱某符合留置权的善意取得，其以留置权为本权进行占有，属于有权占有。张某有权要求朱某返还手表，但在维修费支付前，朱某就手表享有留置权。此时 D 项是否正确存在争议。张某支付了修理费后有权要求朱某返还手表，这是否和 D 项表达的意思相一致？是否可以认为这种情形就算是张某对朱某有返还请求权？我们认为张某在支付了修理费后可请求朱某返还手表，就应当认为张某享有返还原物请求权。理由如下：首先，物权法第 107 条规定：“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。”此处在受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的情形下，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。换言之，权利人需要支付受让人所负的费用后才能请求返还原物，但这并未否认权利人的原物返还请求权。同理，张某支付了修理费后，可以要求朱某返还手表，同样可以理解为张某对朱某享有原物返还请求权。其次，2016 年卷三第 7 题的C 选项表述为：乙有权要求丙返还自行车，但在修理费未支付前，丙就自行车享有留置权。前述理解也符合命题人的基本观点。10、甲与乙订立房屋租赁合同，约定租期 5 年。半年后，甲将该出租房屋出售给丙，但未通知乙。不久，乙以其房屋优先购买权受侵害为由，请求法院判决甲丙之间的房屋买卖合同无效。下列哪一表述是正确的？A.甲出售房屋无须通知乙 B.丙有权根据善意取得规则取得房屋所有权 C.甲侵害了乙的优先购买权，但甲丙之间的合同有效D.甲出售房屋应当征得乙的同意【答案】C【考点】承租人优先购买权【解析】A 项、C 项、D 项考查承租人优先购买权。甲出售房屋应当通知承租人，以为承租人行使优先购买权提供可能。故A 项错误。甲出售房屋未通知承租人，侵害了乙的优先购买权，但房屋买卖合同并不因此无效。故 C 项正确。甲出售房屋虽应通知承租人，但无须征得承租人同意。故D 项错误。B 项考查所有权继受取得。甲为房屋所有权人，丙自甲处购买房屋，甲属于有权处分，丙通过买卖合同的继受取得房屋所有权。而善意取得以无权处分为前提。故 B 项错误。C 项考查流质条款。物权法明确禁止流质条款，故该约定无效。如乙公司届期不清偿银行贷款，甲公司也不能取得该债券质权。故 C 项错误。11、甲有件玉器，欲转让，与乙签订合同，约好 10 日后交货付款；第二天，丙见该玉器，愿以更高的价格购买，甲遂与丙签订合同，丙当即支付了 80%的价款，约好 3 天后交货；第三天，甲又与丁订立合同，将该玉器卖给丁，并当场交付，但丁仅支付了 30%的价款。后乙、丙均要求甲履行合同，诉至法院。下列哪一表述是正确的？A.应认定丁取得了玉器的所有权 B.应支持丙要求甲交付玉器的请求C.应支持乙要求甲交付玉器的请求 D.第一份合同有效，第二、三份合同均无效【答案】A【考点】一物多卖【解析】买卖合同解释第 9 条规定：“出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：（一）先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持；（二）均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；（三）均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。”本题中，甲与丁订立合同，将该玉器卖给丁，并当场交付，丁因有效合同和交付而取得玉器所有权，其是否支付价款不影响标的物所有权的移转。故A 项正确，B 项、C 项错误。在一物多卖中，各个买卖合同可以都是有效的。乙、丙可以向甲主张违约责任。故 D 项错误。12、甲、乙与丙就交通事故在交管部门的主持下达成调解协议书，由甲、乙分别赔偿丙 5 万元，甲当即履行。乙赔了 1 万元，余下 4 万元给丙打了欠条。乙到期后未履行，丙多次催讨未果，遂持调解协议书与欠条向法院起诉。下列哪一表述是正确的？A.本案属侵权之债B.本案属合同之债 C.如丙获得工伤补偿，乙可主张相应免责D.丙可要求甲继续赔偿 4 万元【答案】B【考点】债的发生【解析】本题案例因交通事故侵权引起，但当事人就赔偿问题达成调解协议书，各方的权利义务依协议书而定，故本案属于合同之债。A 项错误，B 项正确。丙获得工伤补偿和甲、乙履行自己合同义务没有关系。C 项错误。调解协议约定甲、乙分别赔偿丙 5 万元，意味着甲、乙之间为按份之债，互相并不连带，甲当即履行，丙无权要求甲继续赔偿 4 万元。故 D 项错误。13、方某将一行李遗忘在出租车上，立即发布寻物启事，言明愿以 2000 元现金酬谢返 还行李者。出租车司机李某发现该行李及获悉寻物启事后即与方某联系。现方某拒绝支付 2000 元给李某。下列哪一表述是正确的？A.方某享有所有物返还请求权，李某有义务返还该行李，故方某可不支付 2000 元酬金 B.如果方某不支付 2000 元酬金，李某可行使留置权拒绝返还该行李 C.如果方某未曾发布寻物启事，则其可不支付任何报酬或费用D.既然方某发布了寻物启事，则其必须支付酬金【答案】D 试题解析 【考点】拾得遗失物悬赏广告【解析】A 项、C 项考查拾得遗失物的法律后果。拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。如果不存在悬赏广告，拾得人应当返还遗失物，如果拾得人支付了必要费用，可以按照无因管理之规定要求遗失人支付必要费用。故 C 项错误。如果存在悬赏广告，则应当依照悬赏的内容来履行。故 A 项错误。B 项考查拾得人对遗失物能否留置。物权法第 230 条第一款规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”留置权要求债权与留置财产属于同一法律关系。2000 元的酬金债权基于悬赏广告法律关系而产生，行李的返还依遗失物拾得中所有权人的原物返还请求权而产生，两者并非同一法律关系。故B 项错误。D 项考查悬赏广告的效力。物权法第 112 条第二款规定：“权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。”故D 项正确。14、甲乙签订一份买卖合同，约定违约方应向对方支付 18 万元违约金。后甲违约，给 乙造成损失 15 万元。下列哪一表述是正确的？A.甲应向乙支付违约金 18 万元，不再支付其他费用或者赔偿损失 B.甲应向乙赔偿损失 15 万元，不再支付其他费用或者赔偿损失 C.甲应向乙赔偿损失 15 万元并支付违约金 18 万元，共计 33 万元 D.甲应向乙赔偿损失 15 万元及其利息【答案】A【考点】违约责任违约金【解析】合同法第 114 条第二、三款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”据此，违约金一般情形下属于补偿性违约金，迟延履行违约金属于惩罚性违约金，因后者违约金支付后，当事人仍应履行债务。合同法解释二第 29 条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”据此，双方约定 的 18 万违约金并未超过实际损失的 30%，可以得到支持。故 A 项正确，B 项、C 项、D 项错误。15、李某用 100 元从甲商场购买一只电热壶，使用时因漏电致李某手臂灼伤，花去医药 费 500 元。经查该电热壶是乙厂生产的。下列哪一表述是正确的？A.李某可直接起诉乙厂要求其赔偿 500 元损失 B.根据合同相对性原理，李某只能要求甲商场赔偿 500 元损失 C.如李某起诉甲商场，则甲商场的赔偿范围以 100 元为限 D.李某只能要求甲商场更换电热壶，500 元损失则只能要求乙厂承担【答案】A【考点】产品责任【解析】侵权责任法第 43 条第一款：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。”据此，A 项正确，B 项、C 项、D 项错误。16、甲公司向乙公司转让了一项技术秘密。技术转让合同履行完毕后，经查该技术秘密是甲公司通过不正当手段从丙公司获得的，但乙公司对此并不知情，且支付了合理对价。下列哪一表述是正确的？A.技术转让合同有效，但甲公司应向丙公司承担侵权责任 B.技术转让合同无效，甲公司和乙公司应向丙公司承担连带责任 C.乙公司可在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应向丙公司支付合理的使用费D.乙公司有权要求甲公司返还其支付的对价，但不能要求甲公司赔偿其因此受到的损失【答案】C【考点】技术合同【解析】合同法第 329 条规定：“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技 术合同无效。”技术合同解释第 12 条规定：“根据合同法第三百二十九条的规定，侵害他人技术秘密的技术合同被确认无效后，除法律、行政法规另有规定的以外，善意取得该技术秘密的一方当事人可以在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应当向权利人支付合理的使用费并承担保密义务。当事人双方恶意串通或者一方知道或者应当知道另一方侵权仍与其订立或者履行合同的，属于共同侵权，人民法院应当判令侵权人承担连带赔偿责任和保密义务，因此取得技术秘密的当事人不得继续使用该技术秘密。”甲、乙之间的技术合同无效，A 项错误。乙公司为善意，故其无须承担连带责任。B 项错误。根据前述法条规定，乙公司可在其取得时的范围内继续使用该技术秘密，但应向丙公司支付合理的使用费。C 项正确。合同无效后，乙公司有权要求甲公司返还其支付的对价，并可以要求甲公司赔偿其因此受到的损失。故D 项错误。17、甲的画作梦于 1960 年发表。1961 年 3 月 4 日甲去世。甲的唯一继承人乙于 2009 年 10 月发现丙网站长期传播作品梦，且未署甲名。2012 年 9 月 1 日，乙向法院起诉。下列哪一表述是正确的？A.梦的创作和发表均产生于我国著作权法生效之前，不受该法保护 B.乙的起诉已超过诉讼时效，其胜诉权不受保护 C.乙无权要求丙网站停止实施侵害甲署名权的行为 D.乙无权要求丙网站停止实施侵害甲对该作品的信息网络传播权的行为【答案】D【解析】A 项考查著作权法生效前的作品保护问题，依据著作权法第 60 条规定，本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利，在本法施行 之日尚未超过本法规定的保护期的，依照本法予以保护。A 项正确。B 项考查著作权侵权的诉讼时效。著作权司法解释第 28 条规定，“侵犯著作权的诉讼时效为 2 年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过 2 年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。”由于丙网站侵害署名权的行为一直持续，B 项错误。C 项考查署名权保护。署名权为人身权，无保护期限之限制。C 项错误。D 项考查信息网络传播权保护。信息网络传播权是财产权，有保护期限之限制，即作者终生和死亡后 50 年，截止到作者死亡后第 50 年的 12 月 31 日。题中到起诉时，甲死亡已超过 50 年，甲对作品的信息网络传播权不再受到法律保护。D 项正确。18、甲公司开发了一种汽车节能环保技术，并依法获得了实用新型专利证书。乙公司拟与甲公司签订独占实施许可合同引进该技术，但在与甲公司协商谈判过程中，发现该技术在专利申请日前已经属于现有技术。乙公司的下列哪一做法不合法？A.在该专利技术基础上继续开发新技术B.诉请法院判决该专利无效 C.请求专利复审委员会宣告该专利无效D.无偿使用该技术【答案】B【解析】A 项考查科学研究。依据专利法规定，科学研究不属于专利侵权行为。A 项合法。B、C 项考查能否请请宣告专利无效的程序规定。依据专利法第 45 条规定，自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。第 46 条第 2 款规定，对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。因此，在请求宣告专利无效的程序中，行政程序是前置程序，不服才能进行司法救济。B 项不合法，应选，C 项合法。D 项考查现有技术。依据专利法第 22 条第 5 款规定，现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。现有技术，他人可以无偿使用。D 项合法。19、甲公司为其生产的啤酒申请注册了“冬雨之恋”商标，但在使用商标时没有在商标标识上加注“注册商标”字样或注册标记。下列哪一行为未侵犯甲公司的商标权？A.乙公司误认为该商标属于未注册商标，故在自己生产的啤酒产品上也使用“冬雨之 恋”商标 B.丙公司不知某公司假冒“冬雨之恋”啤酒而予以运输 C.丁饭店将购买的甲公司“冬雨之恋”啤酒倒入自制啤酒桶，自制“侠客”牌散装啤酒 出售 D.戊公司明知某企业生产假冒“冬雨之恋”啤酒而向其出租仓库【答案】B【解析】A 项考查侵犯商标权的行为类型。依据商标法第 52 条第 1 项规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（1）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；”本项行为要件不包括行为人的主观要件，A 项构成侵权，不选。B 项考查辅助行为是否侵害商标权。依据商标法规定，故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。”故意才构成侵权。B 项未构成侵权，应选。C 项考查商标侵权行为，依据商标法规定，未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的，构成侵权。C 项构成侵权，不选。D 项考查辅助行为的侵权。依据商标法实施条例第 50 条规定，有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（5）项所称侵犯注册商标专用权的行为：（2）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。D 项构成侵权，不选。20、下列哪一情形产生了不当得利之债？（20）A.甲欠乙款超过诉讼时效后，甲向乙还款 B.甲欠乙款，提前支付全部利息后又在借期届满前提前还款C.甲向乙支付因前晚打麻将输掉的 2000 元现金 D.甲在乙银行的存款账户因银行电脑故障多出 1 万元【答案】D【考点】不当得利【解析】A 项考查诉讼时效期间届满的效力。已过诉讼时效之债权仍然存在，仅债务人产生时效届满之抗辩，若债务人履行债务，则属于时效抗辩利益的放弃，受领者乙不构成不当得利。故 A 项不当选。B 项考查提前履行债务。债务人自愿提前履行债务的，属于放弃自己的期限利益，受领者乙不构成不当得利。故B 项不当选。C 项考查不法原因给付。赌债属于不法原因之给付，赌债本身不为法律保护，受领者也不构成不当得利。故C 项不当选。D 项考查非给付不当得利。符合不当得利构成要件。故 D 项当选。21、下列哪一情形会引起无因管理之债？A.甲向乙借款，丙在明知诉讼时效已过后擅自代甲向乙还本付息B.甲在自家门口扫雪，顺便将邻居乙的小轿车上的积雪清扫干净 C.甲与乙结婚后，乙生育一子丙，甲抚养丙 5 年后才得知丙是乙和丁所生 D.甲拾得乙遗失的牛，寻找失主未果后牵回暂养。因地震致屋塌牛死，甲出卖牛皮、牛肉获价款若干【答案】D【考点】无因管理【解析】A 项考查不当的无因管理。甲在诉讼时效已过时仍未还款，表明其主观意思在于主张时效期间届满之抗辩，丙明知而代为还款，显然属于违反本人明示或可推知之意思，构成不当 的无因管理，不发生无因管理之债。故A 项错误。B 项考查情谊行为。甲在自家门口扫雪，顺便将邻居乙的小轿车上的积雪清扫干净，属于好意施惠，不构成无因管理。故 B 项错误。C 项考查不知非亲生子女而进行抚养之法律后果。甲抚养丙五年，抚养行为丙不能理解为管理，且甲无为他人之意思，不构成无因管理。故 C 项错误。值得注意的是，这种情形可以认定构成不当得利。D 项考查正当无因管理。没有法定或约定义务，为他人利益管理他人事务，并不违反本人明示或可推知之意思，构成正当的无因管理。无论是前期的牵回暂养，还是后面的出卖牛皮、牛肉获价款若干，都不违反本人之意思。构成正当的无因管理。故 D 项正确。22、甲用其拾得的乙的身份证在丙银行办理了信用卡，并恶意透支，致使乙的姓名被列入银行不良信用记录名单。经查，丙银行在办理发放信用卡之前，曾通过甲在该行留下的乙的电话（实为甲的电话）核实乙是否申请办理了信用卡。根据我国现行法律规定，下列哪一表述是正确的？A.甲侵犯了乙的姓名权B.甲侵犯了乙的名誉权C.甲侵犯了乙的信用权D.丙银行不应承担责任【答案】A【考点】姓名权【解析】A 项考查姓名权。自然人有权禁止他人干涉、盗用和假冒自己的姓名。甲用其拾得的乙的身份证在丙银行办理了信用卡，即构成对姓名权的侵犯。故 A 项正确。B 项考查名誉权。侵犯名誉权一般通过虚构事实贬损他人名誉来进行，本题中并无此侵权形式。故B 项错误。C 项考查信用权。现行立法并未规定信用权。故C 项错误。D 项考查银行在金融业务中的过错。丙银行未尽到合理审查义务，对乙的损害发生存在过错，应当承担侵权责任。故 D 项错误。23、甲乙夫妻的下列哪一项婚后增值或所得，属于夫妻共同财产？A.甲婚前承包果园，婚后果树上结的果实 B.乙婚前购买的 1 套房屋升值了 50 万元 C.甲用婚前的 10 万元婚后投资股市，得利 5 万元 D.乙婚前收藏的玉石升值了 10 万元【答案】C【考点】夫妻财产关系【解析】婚姻法解释三第 5 条规定：“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。”A 项中，树上果实属于天然孳息，不属于夫妻共同财产。B 项中，婚前房屋升值属于自然增值，不属于夫妻共同财产。C 项中，得利 5 万元，属于婚前个人财产婚后产生的收益，属于夫妻共同财产，应选。D 项中，婚前玉石升值属于自然增值，不属于夫妻共同财产。24、甲与乙结婚，女儿丙三岁时，甲因医疗事故死亡，获得 60 万元赔款。甲生前留有遗书，载明其死亡后的全部财产由其母丁继承。经查，甲与乙婚后除共同购买了一套住房外，另有 20 万元存款。下列哪一说法是正确的？A.60 万元赔款属于遗产 B.甲的遗嘱未保留丙的遗产份额，遗嘱全部无效C.住房和存款的各一半属于遗产 D.乙有权继承甲的遗产【答案】C【考点】遗产遗嘱继承【解析】死亡赔偿金为死者近亲属所获得的赔偿款，不属于甲死亡时留下的合法遗产，故 A 项错误。遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。否则在应保留必要的遗产份额范围内无效，并非全部无效，故 B 项错误。住房和存款均为甲与乙的夫妻共同财产，因此，并非均为遗产，故 C 项正确，应选。甲通过遗嘱对自己的遗产作出处分，乙并非遗嘱继承人，故 D 项错误。25、新余有限公司共有股东 4 人，股东刘某为公司执行董事。在公司章程无特别规定的情形下，刘某可以行使下列哪一职权？A.决定公司的投资计划 B.否决其他股东对外转让股权行为的效力C.决定聘任公司经理 D.决定公司的利润分配方案【答案】C【解析】不设董事会的有限责任公司，执行董事行使董事会的职权。依据公司法第 50 条的 规定，执行董事履行董事会职责。公司法第 46 条第 9 款规定，执行董事有权决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，项正确。ABD 选项均属股东会职权。26、泰昌有限公司共有 6 个股东，公司成立两年后，决定增加注册资本 500 万元。下列哪一表述是正确的？A.股东会关于新增注册资本的决议，须经三分之二以上股东同意B.股东认缴的新增出资额可分期缴纳 C.股东有权要求按照认缴出资比例来认缴新增注册资本的出资 D.一股东未履行其新增注册资本出资义务时，公司董事长须承担连带责任【答案】B【解析】本题很坑人，细微处考查逻辑、文字和公司法有关增资的知识点。项考查有关增资的表决权问题，依据公司法44 条第 2 款规定，“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表2/3 以上表决权的股东通过”。这一条款需要特别注意，它实质上指的股份，而不是股东，即由占公司股份 2/3 以上表决权的股东决定，才能通过，不是股东人数，A 项错误。项考查认缴增资是否可以分期缴纳的问题。依据公司法179 条规定，“有限责任 公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。而有限公司设立时的出资缴纳可一次缴纳，也可分期缴纳。B 项正确。项考查增资份额的认缴问题，依据公司法第 35 条规定，“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资”。不是按照认缴出资的比例来认缴新增资本的，C 项错误。项表述无法律依据，依据公司法司法解释（三）规定，“股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十八条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿”。董事长承担责任是有条件的，本题题干中未列明董事长未尽勤勉尽责义务的情况，错误。27、关于股东或合伙人知情权的表述，下列哪一选项是正确的？A.有限公司股东有权查阅并复制公司会计账簿 B.股份公司股东有权查阅并复制董事会会议记录 C.有限公司股东可以知情权受到侵害为由提起解散公司之诉D.普通合伙人有权查阅合伙企业会计账簿等财务资料【答案】D【解析】项考查股东查阅会计账簿的权限问题，依据公司法第 34 条规定，“股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起 15 日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅”。这里需要区分会计报告和会计账簿两个概念，法律规定前者可以查阅并复制，后者不能复制。A 项错误。项考查股份公司股东是否有权查阅并复制董事会会议决议的问题，依据公司法第98 条规定：“股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议