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企业融资法律服务内容摘要发表日期：2008-10-4    一、贷款前的准备工作1、尽职调查    企业并购是项复杂的法律工程，并购的成功与否取决于众多因素，其中，投资者对目标公司了解的程度是众多决定因素中最为重要的因素之一。因此，投资者必须对目标公司进行必要的调查，了解目标公司各方面的情况。这样的调查工作往往不是投资者自己能够独立完成的，必须委托专业机构进行，比如委托律师调查目标公司的主体资格、目标公司经营管理的合法性、目标公司资产、债权债务等可能存在的法律风险等等，委托资产评估公司对目标公司的资产进行评估，委托财务咨询公司或者其他专业机构对目标公司的经营能力、经营状况、竞争能力等方面进行调查、评估，委托专业机构对目标公司的技术能力进行调查、评估，委托环境评估机构对目标公司所涉及的环境保护事项进行评价，等等。在实践中，这些调查被称之为“尽职调查”。常情况下，法律尽职调查会囊括以下几个方面：（1）相关资产是否具有卖方赋予的价值；（2）卖方对相关资产是否享有完整的权利；（3）相关资产有无价值降低的风险，特别是其中是否有法律纠纷；（4）有无对交易标的产生负面影响的义务，如税收义务；（5）隐藏或不可预见的义务（如环境、诉讼）；（6）企业/资产控制关系的改变是否影响重要协议的签订或履行；（7）有无不竞争条款或对目标公司运营能力的其他限制；（8）主要协议中有无反对转让的条款；（9）有无其他法律障碍。 2、股权并购应注意关于外商投资企业境内投资的暂行规定中对外资企业的特别要求：（1）注册资本已缴清；（2）企业开始盈利；（3）依法经营，无违法经营记录。 3、股权并购应遵守外商投资方向和产业指导政策    外资企业股权并购境内企业，应比照执行指导外商投资方向暂行规定和外商投资产业指导目录的规定。暂行规定就外资企业在禁止类、鼓励允许类和限制类领域的境内投资作出了明确规定：（1）禁止外资企业在禁止类领域进行境内投资；（2）对外资企业在鼓励允许类领域的境内投资采取登记制，即由外资企业向被投资企业所在地的工商行政管理部门呈报规定的文件以申请注册登记；（3）对外资企业在限制类领域的境内投资，则由被投资企业所在地的省级商务主管部门审批；（4）若被投资企业属于法律、法规和部门规章明确规定应由商务部审批的特定类型或行业的外资企业的，应当由省级商务主管部门将有关审批材料报转商务部审批。4、并购中如果目标企业是国有企业，则并购还需遵守相关国企、或国有资产的特别规定，履行必须的行政申报。二、贷款中的法律问题    在商业银行贷款过程中，除应注意依法签订相关贷款担保合同，履行必要法律登记手续之外，如何拓宽企业贷款担保方式，激发企业提供担保的潜能，是贷款中的一个重要法律问题1、尽量争取质押的担保方式    除信用贷款外，一般商业银行都会要求企业对贷款提供担保。根据我国现行担保法，担保方式以抵押、质押、保证为主。目前，社会上有许多专业担保机构，但专业担保机构向贷款银行提供保证担保时，可能会要求借款人反过来向保证人自己提供反担保，这样会增加企业提供担保的压力。保证担保的保证人不易提供，银行也不太愿意接受。企业能够提供作为抵押物的资产又有限。   因此当其他担保方式都不可行时，企业应当根据具体所在地区商业银行的情况，尽量争取质押的担保方式，特别是权利质押。尤其是一些高新技术企业，更是要挖掘企业利用技术提供权利质押的潜力。2、可用于质押的权利    担保法明确规定了可以用于质押的权利限于：   （1）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；   （2）依法可以转让的股份、股票；   （3）依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权；   （4）依法可以质押的其他权利。    3、质押的法律风险    当然质押也存在法律风险，例如权利质押中的专利权质押就可能存在如下一些法律风险：    （1）技术成果权属不清。   （2）技术转移手续不完备：大多数人在技术交易中只看重技术内容的让渡，往往忽视法律权利的转移。例如，没有按法律规定办理专利权转让手续，没有及时办理域名注册人的更名手续等。   （3）为员工私自实施的职务侵权行为承担法律责任的风险：做技术开发的人对同样的技术问题往往会不自觉地重复利用以往做过的设计。如果他只在一家公司任职，重复多少次都没有问题。但如果他跳槽到另一家公司，则会引起知识产权麻烦。   （4）技术流失和泄密的风险：在创新技术当中大约有2/3以上是采取技术秘密保护，而不是申请专利保护。但是，技术秘密的弱点是它很容易泄露和流失。在中国，人员流动是造成技术流失最主要的原因。   （5）被竞争对手无理缠讼的风险。     在做好法律风险防范工作的前提下，诸如仓单质押贷款、货权质押贷款、商铺经营权质押贷款、银票质押担保贷款、信用证担保贷款、应收账款质押贷款等各种灵活的贷款担保模式已经被企业和商业银行所广泛认可。4、外资企业特有的担保    另外，对于外资企业而言，企业还可让外方股东向中资商业银行提供担保，以外汇质押方式向境内中资外汇指定银行申请人民币贷款，企业所有外汇资金均可作质押。企业的外方投资者还可以海外资产向境内中资银行的海外分行提供抵押，由中资商业银行的海外分行或国内分行向企业发放贷款。三、贷款后的法律问题     贷款办理完毕之后，除应按照贷款及担保合同履行法律义务（主要为按时还款，对抵押物不得随意处置）之外，企业还应注意融资项目中其他相关法律。1、外资企业境内投资的出资方式    尽管暂行规定没有明文规定出资的具体方式，但结合公司法和外商投资企业法的规定，方式出资应可以比较灵活，例如以外资企业的利润、贷款、知识产权以及固定资产等投资。        （1）以利润投资是指以外资企业的净利润投资，它不同于有关外资企业法中规定的外国投资者用分得的利润在中国再投资。在主体上，前者是外资企业，后者是外资企业的外国投资者；在投资性质上，前者属于内资投资，后者则属于外资投资；在税收待遇上，前者不能申请退还已缴纳的所得税，而后者则可以申请退还40的已缴纳的所得税。    （2）以固定资产投资是指以外资企业的建筑物、机器设备等进行投资。需要注意的是，暂行规定明文规定，外资企业如果因为以其固定资产投资而改变原有经营规模或内容的，投资前应征得原审批机关同意。    （3）外资企业可以以外币出资，也可以以人民币出资；外资企业以贷款投资，必须是以外资企业的名义的贷款进行投资。2、被投资企业是否享受外资企业的相应待遇     外资企业在中国注册，是中国法人。外资企业在中国境内投资属于中国法人在中国境内的投资行为。从国家整体范围内考虑，外资企业境内投资，并没有增加外资总量，所以被投资企业不具备外资企业资格，不应当再享受外资企业的一系列待遇。但是，为了促进中国中西部地区的经济腾飞，鼓励外资向中西部转移，暂行规定对外资企业在中西部地区投资作了政策性安排，即外资企业向中西部地区投资，被投资公司注册资本中外资比例不低于25的，可以享受外资企业的待遇。所谓“外资比例”不是外资企业投资占被投资公司注册资本的比例，而是指依据外资企业外方的投资比例，折算出的外资企业投资额中的外方份额所占被投资公司注册资本的比例。     但是，可以享受外资企业的待遇并不能完全等同于具有外资企业资格。为便于区分，在这类企业持有的外商投资企业批准证书和企业法人营业执照上，有关商务审批部门和工商行政管理部门会加注“外商投资企业投资”的字样。其目的也在于禁止该类企业通过在中西部反复投资,钻空子多次享受优惠政策的行为。    外资企业兼并收购境内企业的具体融资项目中还存在许多法律风险，如股权转让协议的起草与签订法律风险，运营资产过程中与中方员工的劳动合同纠纷、与目标企业原股东就原有债权债务的内部承担法律风险、运营资产交割的法律风险、资产的隐性责任风险等等，企业都应认真面对，避免因上述风险给融资项目运作带来不必要的损失。四、企业融资的法律风险防范    以上介绍外资企业在融资贷款过程中注意问题。除此之外，我们认为外资企业在融资贷款过程中还应从以下几个方面努力做好法律风险防范：1、健全企业内部法务部门，充实法务工作人员。此外，还应聘用专业律师担任企业外聘法律顾问，参与企业经营与决策，防范、降低市场风险和法律风险。随着我国法制化进程加快，如西方发达国家一样，在不远的将来，我们将成为真正的法治国家，每个企业及个人都应充分认识法律的重要性，否则将会被时代所淘汰。公司内部法务人员，能为企业的投资把关，如进行合同的审查。但法务大多是大学毕业直接进入企业的大学生，其接触的法律事务类型单一，缺乏重大问题处理能力及诉讼经验，我本人在银行从事多年法务工作，这是我切身的感受。企业通过外聘律师可以弥补这一不足。2、重视法律知识培训，提高经营管理人员法律风险防范意识。高管重大决策往往决定企业的命运。   企业要在合法的前提下运营，就要求高管了解相关法律规定。（就象航行在大海中的船，船长应熟悉地形，知道如何躲避暗礁和冰山。如果企业高管不了解这些，当企业碰上法律这座暗礁或冰山时，船很快就人会沉没，这时进行援救或是修补代价是很高昂的。）不但高管，企业员工了解一定的法律也是必要的。如业务部门在签订合同时至少应当知道合同的每项条款的内含。要做到这一点并不容易，因为合同中的专业词汇较多，签订合同时不知晓，就有可能陷入对方的圈套或自已违约后还不知道为什么。因此，企业应当建立、健全普及性和专业性相结合的培训机制，借助专业律师事务所的力量，结合岗位实际需要，对企管、供销、财务、审计等重点部门的工作人员，进行合同法、公司法、税法、担保法、外商投资等法律知识的培训，提高他们的法律业务水平，强化防范法律风险和市场契约意识，从而保障合同安全，减少法律风险。3、注重法律策划，规范企业融资行为。    企业融资贷款后投入项目运营面临着许多法律风险，需要专业律师对融资贷款针对的项目进行法律审查，了解融资项目权属关系是否清晰，法律手续是否完备，相关企业过去的融资、债务和资信状况，拥有专利、版权等知识产权的情况和保护范围，以及过去的案件诉讼情况等，以尽可能发现融资计划潜在的法律风险。其中，律师事务所出具的尽职调查是许多融资项目不可或缺的一个重要内容，目标企业的资产质量、财务指标、人力资源、行业地位、市场评估，进行流程设计、谈判策略、提供合同文本，处理融资过程中出现的法律纠纷。任何对融资法律风险的忽视，都可能给企业带来惨重的代价。4、开拓多元化法律救济途径，依法追究违约方经济责任。（法律救济是指企业法律纠纷应当采用的解决方式。如谈判决和解、第三方调解、仲裁及诉讼；其讼包括民事、行政、刑事。）对于法律救济途径的选择适用，外资企业要重视违约责任追究成本核算问题，根据实际情况，具体情况需具体分析，力求以最合理的成本，通过最适当的法律救济途径，实现追究违约责任的目的。