司法考试法理学法律推理要点提示.doc

司法考试法理学法律推理要点提示在司法考试法理学的法律推理一节中，考生应当掌握以下重点内容：一、法律推理的概念(一)定义：法律人在从一定的前提推导出法律决定的过程中所必须遵循的推论规则。(二)特点：1.法律推理是以法律以及法学中的理或理由为基础的。2.法律推理要受现行法律的约束。3.法律推理是一种寻求正当性证明的推理。二、法律推理的种类法律人在法律适用中经常运用的推理主要有以下几种：(一)演绎推理1.定义：从大前提和小前提中必然地推导出结论或结论必然地蕴涵在前提之中的推论。演绎推理是从一般到个别的推论，经典的方法是三段论。大前提是代表整体的命题，小前提是代表整体中局部的人或事。2.推论规则：(1)一个有效的三段论推论必须正好包含了三个词，而且每个词在整个推论中都是在同一个意义下被使用的。(2)在一个有效的三段论中，至少要有一个前提中的词是周延的。(3)在一个有效的三段论中，在前提中不周延的词，在结论中也不会是周延的。(4)没有任何拥有否定前提的三段论推论是有效的。(5)如果一个有效的三段论推论中，有一个前提是否定的，那么其结论必定是否定的。(6)没有任何一个具有特称结论的有效三段论推论可以拥有两个全称前提。3. 法律适用中演绎推理的一般模式：(1)大前提法律规范;(2)小前提案件事实;(3)因此，得出结论(法律裁判)。(二)归纳推理1.定义：从个别到一般的推论。2.推论规则：归纳推理的结论是或然性，它的可靠性程度完全依赖于推论人所列举的事例的数量及其分布范围。(1)被考察对象的数量要尽可能的多;(2)被考察对象的范围要尽可能的广;(3)被考察对象之间的差异要尽可能的大。3. 法律人在法律适用中运用归纳推理必须遵守下列规则：(1)他或她所举事例或案例具有足够的代表性;(2)累计经验中的事例或案例的数量越多越好。4. 法律适用中归纳推理的一般模式：(1)案例1具体情况;(2)案例2具体情况;(3)案例3具体情况;(4)因此，此类的案件具有共同性。(三)类比推理1.定义：从个别到个别的推论。具体来说，类比推理是根据两个或两类事物在某些属性上是相似的，从而推导出它们在另一个或另一些属性上也是相似的。类比推理所得到的结论也是或然性的，即既可能为真也可能为假。2.推理形式：A(类)事物具有a、b、c、d等属性;B(类)事物也具有a、b、c、属性;因此，B(类)事物也具有d属性。3.结论具有说服力的标准：(1)重要性或相关性的判断;(2)类比推论的可接受性与被分析的情况的数量成正比;(3)可接受性依赖于正相似与负相似的数量。4. 法律适用中类比推理的运用规则法律人在运用类比推理时，为了保障他或她的结论的可接受性，就必须：(1)尽可能地多分析情况;(2)尽可能地寻找相似性与不同性。(四)设证推理1.定义：设证推理是对从所有能够解释事实的假设中优先选择一个假设的推论。2.推理形式：待解释现象C;如果H，则C;所以，H。设证推理首先要求推论人必须形成一些假定背景以及相关的感性事实，即具有待解释现象所属领域的知识。2.设证推理的规则(1)设证推理首先要求推论人具有待解释现象所属领域的知识。设证推论开始于将不熟悉的事实(新奇事实)与熟悉的事实(背景事实)相并列;(2)其次，为了保证设证推理的结论的可靠性，推论人必须尽可能将待解释现象的理论上的所有可能的原因寻找出来;(3)最后，推论人必须尽可能地使推论结论与待解释现象之间的关系是一种单一的因果关系。3.法律适用中的设证推理不可放弃设证推理是一种效力很弱的推论，但是它在法律适用的过程中是不可放弃的。即法律人在其工作过程中必然会运用到设证推理。原因在于：(1)任何法律人在听到或看到一个案件事实后，马上就会凭自己的“法感”或“法的前理解”假设一个对该案件的处理结果;(2)然后根据这个假设寻找法律;(3)最后确定一个合理的、有效的法律决定。4.法律适用中的设证推理规则设证推理它的推论结论是不确定的。这是因为法律人在做假设时，法律人的前理解发挥着作用，而前理解既可对也可错。法律人在运用设证推理时必须：(1)清醒认识到假设是开放的、可修正的，必须尽可能地寻找法律上和法学上所允许的所有可能的解决方案;(2)然后在这所有可能的解决方案中确定一个法律上和法学上所认可的最佳方案。【题例】青年男女在去结婚登记的路上被迎面驶来的卡车撞伤，未能登记即被送往医院抢救。女方伤势过重成为植物人，男方遂悔婚约。女方父母把男方告到法院，要求男方对女方承担照顾抚养的责任。法院以法无明文规定为由，裁定不予受理。关于本案，下列哪些评论是错误的?(2008/一/53)A.支持不受理，因为法官面对的是法律不调整的“法外空间”事项B.支持不受理，因为法官正确运用了类比推理而没有采用设证推理C.反对不受理，因为法官违反了“禁止拒绝裁判原则”D.反对不受理，因为法官没有发挥法律在社会中的创造作用司法考试法理学法律解释复习要点一、法律解释的概念法律解释是指一定的人或组织对法律规定意义的说明与阐述，是法律实施的一个重要前提。(一)特点1.法律解释的对象是法律规定和它的附随情况。2.法律解释与具体案件密切相关：3.法律解释具有一定的价值取向性：4.法律解释受解释学循环的制约：(二)法律解释的种类法律解释由于解释主体和解释效力的不同可以分为：正式解释与非正式解释。二、法律解释的方法与位阶(一)法律解释的方法法律解释的方法大体上可以被归纳为：文义解释、立法者的目的解释、历史解释、比较解释、体系解释、客观目的解释等几种方法。1.文义解释，也称语法解释、文法解释、文理解释。2.立法者的目的解释，又被称为主观目的解释，是指根据参与立法的人的意志或立法资料揭示某个法律规定的含义;3. 历史解释是指依据正在讨论的法律问题的历史事实对某个法律规定进行解释;4.比较解释是指根据外国的立法例和判例学说对某个法律规定进行解释;5.体系解释，也称逻辑解释、系统解释。这是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律;6.客观目的解释：根据法律自身的目的所做的解释。(二)法律解释的位阶1.法律解释方法的功能2. 法律解释方法的位阶通常的位阶：(1)语义学解释(2)体系解释(3)立法者意图或目的解释(4)历史解释(5)比较解释(6)客观目的解释。不过，这种位阶关系不是绝对的、固定不变的，而是初步性的、可以被推翻的。只是，要想推翻上述解释位阶，法律人必须提供更强的理由，并予以充分地论证。【题例】2005年8月全国人大常委会对妇女权益保障法进行了修正，增加了“禁止对妇女实施性骚扰”的规定，但没有对“性骚扰”予以具体界定。2007年4月，某省人大常委会通过实施中华人民共和国妇女权益保障法办法，规定“禁止以语言、文字、电子信息、肢体等形式对妇女实行骚扰”。关于该办法，下列哪一选项可以成立?(2007/一/5)A.办法对构成“性骚扰”具体行为所作的界定，属于对妇女权益保障法的立法解释B.办法属于妇女权益保障法的下位法，按照法律高于法规的原则其效力较低C.办法属于对妇女权益保障法的变通或补充规定D.办法对“性骚扰”进行了体系解释三、法律解释与法律推理的区别与联系1.二者的区别在于所要完成的任务和针对对象不同。(1)法律解释是对法律规定的含义进行说明，针对的是法律规定，通过研究法律文本，阐发其意旨。(2)法律推理则是在法律论辩中通过运用法律理由，以理服人，不仅针对法律规定，还包括案件事实，通过演绎、归纳和辩证推理等方法得出令人信服的法律结论。2.二者的联系在于都与具体的法律问题有关。二者在很多情况下是不可分割的。四、当代中国的法律解释体制：“一元多级”(一)一元：法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。(二)多级：除全国人大常委会的法律解释外还存在着其他类型的法定法律解释。司法考试法理学法的起源复习指南一、法的起源的各种学说及其与法的本质学说之间的关系一般掌握(一)神创说(二)暴力说(三)契约说(四)发展说(五)合理管理说法的起源的各种学说及其与法的本质学说之间存在内在的一致和对应的关系。二、法产生的过程与标志重点掌握马克思主义认为，法不是从来就有的，也不是永恒存在的，而是人类社会发展到一定历史阶段才出现的社会现象。法是随着生产力的发展、社会经济的发展、私有制和阶级的产生、国家出现而产生的，经历了一个长期的渐进的过程。(一)法产生的三大根源1.私有制和商品经济的产生是法产生的经济根源。2.阶级的产生是法产生的阶级根源。3.社会的发展是法产生的社会根源。(二)法产生的三大标志1.特殊公共权力系统即国家的产生;2.权利和义务观念的形成;3.法律诉讼和司法的出现(三)法与原始社会规范的主要区别1.法与原始社会规范都是一定社会经济基础之上的上层建筑，两者有着许多共同点：(1)两者都属于社会规范;(2)都要求人们普遍遵守，并且有一定约束力;(3)都根源于一定的社会物质生活条件，由各自的经济基础所决定;(4)都是调整一定社会关系和社会秩序的重要手段。2.两者又有根本的区别：(1)两者产生的方式不同：法是由国家制定或认可的;原始社会规范是人们在长期的共同生产和生活过程中自发形成的;(2)两者反映的利益和意志不同：法反映统治阶级的利益和意志;原始社会规范反映原始社会全体成员的利益和意志;(3)两者保证实施的力量不同：法是以国家强制力保证实施的;原始社会规范是依靠社会舆论的力量、传统力量和氏族部落领袖的威信保证实施的;(4)两者适用的范围不同：法适用于国家主权所及的地域内的所有居民;原始社会规范只适用于同血缘的本氏族部落成员。三、法产生的一般规律重点掌握(一)法的产生经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展过程。(二)法的产生经历了从习惯到习惯法、再由习惯法到制定法的发展过程。(三)法的产生经历了法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗教规范、道德规范的分化、法的相对独立的发展过程。