第六章建设工程施工合同广利概述..ppt

6.16.1建设工程施工合同管理概述建设工程施工合同管理概述概述 建设工程施工合同管理是指各级工商行建设工程施工合同管理是指各级工商行政管理机关、建设行政主管机关和金融机构，政管理机关、建设行政主管机关和金融机构，以及工程发包单位、监理单位、承包单位依以及工程发包单位、监理单位、承包单位依据法律和行政法规、规章制度，采取法律的、据法律和行政法规、规章制度，采取法律的、行政的手段的对建设工程施工合同关系进行行政的手段的对建设工程施工合同关系进行组织、指导协调监督保护合同当事人的合组织、指导协调监督保护合同当事人的合法法权益，调解合同纠纷，防止和制裁或减少合权益，调解合同纠纷，防止和制裁或减少合同违法、违约行为，保证施工合同的贯彻实同违法、违约行为，保证施工合同的贯彻实施等一系列活动。施等一系列活动。可可将这些监督管理划分为以下两个层次：第将这些监督管理划分为以下两个层次：第一个层次为国家机关及金融机构对建设工程合同一个层次为国家机关及金融机构对建设工程合同的管理：第二层次为合同当事人及监理单位对建的管理：第二层次为合同当事人及监理单位对建设工程施工合同的管设工程施工合同的管理。各级工商管理行政机关、建设行政主管机关对合同的管理侧重于宏观的依法监督，而发包单位、监理单位、承包单位对合同管理的管理则是具体的管理，也是合同管理的出发点和落脚点。发包单位、监理单位、承包单位对建设工程施工合同管理的管理体现在合同从订立到履行的全过程。6.1.16.1.1建设工程施工合同管理的特点和建设工程施工合同管理的特点和工作内容工作内容1.建设工程施工合同管理的特点施工合同管理周期长。施工合同管理与效益风险密切相关。施工合同的管理变量多。施工合同管理是综合性、全面性、高层次的管理工作。2.施工合同管理的工作内容建设行政主管部门在施工合同管理中的主要工作 建设行政主管部门主要对建设工程施工合同进行以下监管合同主体资格的确认。招投标资格的合法性、有效性的确认。施工合同签订过程中，国家制定的建设工程施工合同（示范文本）的应用。合同实施过程中当事人合同行为的合法性的确认。合同当事人违规行为及处罚。（2）业主及监理工程师在施工合同管）业主及监理工程师在施工合同管理中的主要工作理中的主要工作业主的主要工作：对合同进行总体策划和总体控制，对授标及合同的签订进行决策，为承包商的合同实施提供必要的条件，委托监理工程师承包履行合同。监理工程师的主要工作：招投标阶段和施工实施结算的进度管理。承包商在施工合同管理中的主要工作：承包商在施工合同管理中的主要工作有确定工程项目合同管理组织，对合同文件、资料的管理以及建立合同管理系统。6.1.2 6.1.2 建设工程施工合同的签约管理建设工程施工合同的签约管理1.建设工程施工承包合同最后文本的签约应注意的问题 （1）合同风险评估 在签订合同之前，承包人应对合同的合法性、完备性，合双方的责任、权益以及合同风险进行评审、认定和评价。（2）合同文件内容 建设工程施工承包合同文件的构成：合同协议书；工程量及价格；合同条件，包括合同一般条件和合同特殊条件；投标文件；合同技术条件（含图纸）；中标通知书；双方代表共同签署的合同补遗（有时是合同谈判会议纪要形式）；招标文件；其他双方认为应作为合同组成部分的文件。对所有在招标投标及谈判前后各方发出的文件、文字说明、解释性资料进行清理。对凡是与上述合同构成有矛盾得文件，应宣布作废。可以在双方签署的合同补遗中，对此做出排除性质的声明。（3）关于合同协议的补遗 在合同谈判阶段双方谈判的结果一般以合同补遗的形式，有时也可以以合同谈判纪要的形式，形成书面文件同时应该注意 的是，建设工程施工承包合同必须遵守法律。对于违法法律的条款，即使由合同双发大成协议并签了字，也不受法律保障。（4）签订合同 对方在合同谈判结束后，应按上述内容和形式形成一个完整的合同文本草案，经双方代表认可后形成正式文件。双方核对无误后，由双方代表草签，至此合同谈判阶段即告结束。此时，承包人应及时准备和递交履约保函，准备正式签署施工承包合同。2.加强和完善建设工程施工合同的签约、履约管理是市场对建筑企业提高经营管理水平的必然要求市场经济就是法制经济，依法签订、履行合同直接体现企业的经营管理水平。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同是在自愿、平等基础上所确立的一种权利与义务关系，这种权利与义务关系确立必须遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，不得损害社会公共利益。依法签订的合同，对双方当事人就会长生了法律上的约束力，并且受到法律的保护。建设工程施工合同签约、履约的前提应建立在依法签约、依法履约的基础上，在此前提下，良好的签约履约管理又是实现合同目的的的保障。建设工程施工合同是建筑企业联结市场的纽带，全部的经营成果都离不开合同，加强和完善建设工程施工合同的签约履约管理，是避免纠纷，预防和减少纠纷的有效手段，对维护自身合法权益，实现利润最大化，提高经营管理水平，具有重大意义。建设工程施工合同签约、履约管理，是以市场为中心不断提高经营管理水平的过程。市场总是在不断变化着的，竞争十分激烈，建筑市场增多粥少，形成了发包方占主动地位的市场，承包方讨价还价的能力，明显较差。在这种情况下，承包方签订合同，往往享受着一种不公平的待遇，形成了低价中标、垫资的结局稍有不慎，搞不好就是变成一个死合同。承包方想以一个较高的合同价格中标，也许是不可能，但是，通过加强和完善建设工程施工合同的签约、履约管理，以一个较高的价格结算，提高合同的有效，将是大有可观的，客观上，建 设工程施工合同的签约、履约中，发包方先后退，承包方先退后进，是符合底中标、勤签证、高结算国际惯例的。承包方如何先退后进，依法、依约实现其自身合法权益，最终不是一个结果，而是一个不断提高经营管理水平的过程。3.加强签约管理，提高签约质量 建设工程施工合同签订的目的的，是为了履约行，签订合同是履约合同的前提基础签订一个有效、条款完备的合同，将有利于合同的履行和目的的实现。（1）在具体签订合同的过程中，有必要收集签订合同所需资料及信息，为签订合同做好准备一切的决策都是建立在大量事实和资料之上的，实践证明，掌握了解的资料和信息越多，决策的确定性就越高，收集涉及整个合同发包方工程项目的各种基础资料和背景资料，如合同发包方资信状况、履约能力、工程项目的来由、土地使用情况、资金来源组成等。（2）审查发包方有无签订合同的主体资格及资信状况 审查发包方有无法人资格、资质是否为该工程项目的合法主体，是否对拟建项目持有立 项批文、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、土地使用证等证件：审查发包方是否有足够的履约能力，资金来源是如何组成的，是自有资金还是银行贷款或者其他来源，是否会出现垫资和拖欠工程款的严重情形，风险到底有多大。（3）审查合同的效力 合同的效力是合同依法成立所具有的约束力。我国合同法规定，依法成立的合同，自成立时生效，法律、行政法规定应当办理批准、登记手续生效的，按其规定。对建设工程施工合同的效力进行审查，是 签订合同时必须考虑的问题，因无效合同不受法律的保护，权利难以实现。（4）审查合同的组成文件及主要条款是否完备 建设工程施工合同有其自身的特点，合同的标物较为特殊、履行期限周期长、金额大、合同条款内容多、涉及方面面的问题。合同的组成文件一般包括合同协议书：中标通知条款：投标书及附件：合同专用条款：合同通用条款：标准、规范及有关技术文件：图纸：工程量清单：工程报价书或预算书。一般合同的主要条款包括工程范围、建设工期、中间交工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技 术资料交付的时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保修期、双方相互协议助等条款。针对建设工程施工合同经常容易发生纠纷的三大问题：工程造价、工期、质量问题，应在合同做出更为明确、具体的约定。工程造价条款是建设工程施工合同的必备和关键性条款，约定不明或者计算方法不确定，都会导致将来履行中产生纠纷，一旦协商不成，往往会形成诉讼，而法院审理此类案件，一般都会对工程进行工程造价鉴定，且鉴定的准确性对双发来都是难以把握或极其不利的，并且诉讼的期限将旷日持久。关于工期条款的确定，作为承包方应结合整个工 程的实际情况来考虑，因工期问题也较容易产生纠纷，工期过短，劳动的强度无形增加了，为了赶工期，工程质量很难以保证，工期如果过长，相对成本就越高，能否确定合理的工期，在约定的期间内完成承包任务，是一个关键问题。工程质量条款的约定，也引起高度重视，有时，约定不明，导致纠纷，质量纠纷会变得责任纠纷。6.1.3建设工程施工合同的履约管理1.合同履约概念合同履约是指工程建设项目的发包方和承 包方根据合同规定的时间、地点、方式、内容及标准等要求，各自完成合同义务的行为。根据当事人履行义务的程度，合同履行可分为全部履行、部分履行和不履行。2.建设工程施工合同履行的原则（1）实际履行原则（2）全面履行原则（3）协作履行原则（4）诚实信用原则（1）实际履行原则 任何一方违约时，不能以支付违约金或赔偿损失的方式来代替合同的履行，守约一方要求继续履行的，应当继续履行。（2）全面履行原则 当事人应当严格按合同约定的数量、质量、标准、价格、方式、地点、期限等完成合同义务（3）协作履行原则 合同当事人各方在履行合同过程中，应当互谅、互助，尽可能为对方履行合同义务提供相应的便利条件。（4）诚实信用原则 诚实信用原则即是制定合同的基础原则，也是履行合同应该遵循的基本原则。3.建筑工程施工合同履约过程中的管理 变更是合同履约中的基本特征，是合同法规范调整的重要内容。合同法中涉及的合同变更有广义和侠义之分，广义的合同变更包括合同内容的变更和合同主体的变更；侠义的合同变更仅指合同内容的变更，合同的变更原则上面向将来发生效力。未变更的权利义务继续有效，自己履行的债务不因合同的变更而丧失法律依据。建设工程施工合同履约过程 中，同样存在大量的工程变更。即包括传统的以工程变更指令形式产生的工程变更，也包括由业主违约和不可抗力等因素被动形成的工程变更。国内的研究学者通常更习惯于将后一部分工程变更视为工程索赔的内容。FIDIC施工合同条件中的变更通常包括一下内容。合同中包括的任何工作内容的数量的改变任何工作内容的质量或其他特性的变更。任何部分工程的标高、位置和（或）尺寸的改变。任何工程的删减，但要交他人实施的工作除外。永久工程所需的任何附加工作、生产设备、材料或服务，包括任何有关的竣工试验，钻孔及其他试验和勘察工作。实施工程的顺序或时间安排的改变。（1）工程变更的分类设计变更。设计变更是指建设工程施工合同履约过程中，由工程不同参与方提出，最终由设计单位以设计变更或设计补充文件形式发出的工程变更指令。设计变更包括的内容十分广泛，是工程变更的主题内容，约占工程变更总量的70%以上。常见的设计变更有：因设计计算错误或图示错误发出的设计变更，因设计遗 漏或设计深度不够出现的设计补充变更，以及应业主、承包商或监理方请求对设计所做的优化调整等。施工方案变更。施工方案变更是指在施工过程中承包方因工程地质条件变化、施工环境或施工条件的改变等因素影响，向监理工程师和业主提出的改变原施工措施方案的过程。施工措施方案的变更应经监理工程师和业主审查同意后实施，否则引起的费用增加和工期延误将由承包方自行承担。重大施工措施方案的变更还应征询设计单位意见。在建设工程施工合同履约过程中，施工方案变更存在于工程施工的全过程，如人工挖孔桩桩孔开挖过程中出现地下 流砂层或淤泥层，需采取特殊支护措施，方可继续施工；公路或市政道路工程路基开挖过程中发现地下文物，需停工采取特殊保护措施。条件变更。条件变更是指施工过程中，因业主未能按合同约定提供必须的施工条件以及不可抗力发生导致工程无法按预定计划实施。如业主承诺交付的工程后续施工图纸未到，致使工程中途停顿，业主提供的施工临时用电因社会电网紧张而断电导致施工生产无法正常进行；特大暴雨或山体滑坡导致工程停工。这类因业主原因或不可抗力所发生的工程变更统称为条件变更。