XX年招标师《招标采购法律法规与政策》重点预习.pdf

XX 年招标师招标采购法律法规与政策重点预习 9.2.2 合同的订立与效力（3）合同的效力 3）无效合同 无效合同，指合同尽管已经成立，但因其严重欠缺生效要件而不产生合同法律效力的合同。无效合同的要紧类型如下：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益 并非所有通过欺诈、胁迫的手段订立的合同都是无效合同，只有合同损害了国家利益才能导致合同无效。没有损害国家利益的合同是可撤销合同。（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同 恶意串通的合同是指当事人同谋，共同订立某种合同，造成国家、集体或者者第三人利益损害的合同。这（三）以合法形式掩盖非法目的 以合法形式掩盖非法目的指，当事人实施的行为在形式上是合法的，但在内容上或者者目的上是非法的。须注意的是：以合法形式掩盖非法目的的合同并不要求造成损害后果，即不管造成损害与否，只要符合上述特征，即可构成。（四）损害社会公共利益 将损害社会公共利益的合同规定为无效合同，利用“社会公共利益”概念定义的弹性，有助于弥补现行法律、行政法规规定的缺失。（五）违反法律、行政法规的强制性规定 4）可撤销合同 可撤销合同，是指合同当事人订立的合同欠缺生效条件时，一方当事人能够依照自己的意思，请求人民法院或者仲裁机构作出裁定，从而使合同的内容变更或者者使合同的效力归于消灭的合同。“有下列情形之一的，撤销权消灭：1具有撤销权的当事人自明白或者者应当明白撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；2具有撤销权的当事人明白撤销事由后明确表示或者者以自己的行为放弃撤销权。”注意：可变更、可撤销合同与无效合同的区别（一）原因不一致 无效合同是非法合同。导致合同无效的原因不仅在于损害当事人的权益，还在于损害国家、社会与他人的利益。可变更、可撤销合同尽管也具有违法性，但要紧涉及当事人之间的利益。导致合同可撤销的原因在于意思表示有瑕疵。当合同同时具有无效事由与撤销事由时，该合同按无效合同处理，否则就是放纵当事人的违法行为。（二）原因与结果的关系不一致 无效合同的原因与结果是一种必定的关系。关于无效合同，原因的存在必定导致合同的无效。可变更、可撤销合同的原因与结果之间是一种或者然的关系。关于可变更、可撤销合同，原因的存在并不必定导致合同的变更或者撤销。其结果取决于当事人是否行使撤销权。（三）确认合同效力的机关不一致 确认合同无效的机关不仅包含人民法院与仲裁机构，国家有关市场管理机关也有权依法确认合同无效。比如，根据招标投标法，对恶意串通中标的，国家有关市场管理机关也有权依法确认中标无效，也即确认合同无效。确认合同的变更或者撤销的机关只有人民法院与仲裁机构。3）效力待定合同 效力待订合同是指合同订立后尚未生效，须权利人追认才能生效的合同。效力待定合同在订立时是无效的，只有通过追认才转化为有效合同，未经追认，就永远处于无效状态。效力待定合同的类型（一）限制民事行为能力人依法不能独立签订的合同（二）无权代理人以被代理人名义订立的合同（三）越权订立的合同（四）无处分权人订立的合同“当事人对合同的效力能够约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”“当事人对合同的效力能够约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”4）合同成立与合同生效的区别 合同成立是指当事人完成了签订合同过程 s，并就合同内容协商一致。合同成立不一致于合同生效。合同生效是法律认可合同效力，强调合同内容合法性。因此，合同成立表达了当事人的意志，而合同生效表达国家意志。合同生效指合同具备生效条件而产 ss 生法律效力。所谓产生法律效力指合同对当事人各方产生法律拘束力，即当事人的合同权利受法律保护，当事人的合同义务具有法律上的强制性。例：1 合同的成立意味着（B ）。A.合同具有法律效力 B.当事人对合同内容达成一致 C.合同符合法律规定 D.合同受到法律保护 9.2.3 合同的履行、变更与转让（1）合同的履行 1）全面履行原则 2）协作履行原则 3）经济合理原则（2）合同的变更与转让 合同的变更有广义与狭义的区分。狭义的变更是指合同内容的某些变化，是在主体不变的前提下，在合同没有履行或者没有完全履行前，由于一定的原因，由当事人对合同约定的权利义务进行局部调整。这种调整，通常表现为对合同某些条款的修改或者补充。广义的合同变更是指除包含合同内容的变更外，还包含合同主体的变更。即由新的主体取代原合同的某一主体。这实质上是合同的转让。1）合同的变更 合同内容变更可能涉及合同标的变更、数量、质量、价款或者者酬金、期限、地点、计价方式等等。建设工程施工承包领域的设计变更即为涉及合同内容的变更。2）合同的权利转让 指在不改变合同权利义务内容基础上，享有合同权利的当事人将其权利转让给第三人享有。包含合同权利部分转让与合同权利全部转让。合同权利只有在一定条件下方可转让。被转让的合同权利须有效存在 无效合同或者者已经被终止的合同不产生有效合同权利，不产生有效的合同权利转让。转让人与受让人达成合同权利转让的协议 受让人假如不同意该权利，合同权利是不能被转让的。被转让的合同权利应具有可转让性。合同法规定：“债权人能够将合同的权利全部或者者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：根据合同性质不得转让；按照当事人约定不得转让；依照法律规定不得转让。”3）合同的义务转让 指在不改变合同权利义务内容基础上，承担合同义务的当事人将其义务转由第三人承担。合同义务转移能够分为合同义务全部转让与合同义务部分转让。合同法第 84 条规定：“债务人将合同的义务全部或者者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”4）合同权利义务的概括转让 合同权利义务概括转移是指合同当事人一方将其合同权利义务一并转让给第三方，由该第三方继受这些权利义务。合同法第 88 条规定：“当事人一方经对方同意，能够将自己在合同中的权利与义务一并转让给第三人。”可见，经对方同意是概括转让的一个必要条件。由于概括转让包含了债务转移，而债务转移要征得债权人的同意。合同法第 90 条规定，“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人与债务人另有约定的以外，由分立的法人或者者其他组织对合同的权利与义务享有连带债权，承担连带债务。”9.2.4 合同权利义务终止（1）合同终止的概念与效力 合同权利义务终止是指由于一定的法律事实发生，使合同设定的权利义务归于消灭的法律现象。合同权利义务终止是合同效力停止的表现，即合同当事人不再受合同约束。但合同的终止并不是合同责任的终止。合同法第 91 条规定，导致合同终止的原因要紧有：1）债务已经按照约定履行；2）合同解除；3）债务相互抵销；4）债务人依法将标的物提存：5）债权人免除债务；6）债权债务同归于一人；（1）合同的解除 合同解除是指在合同有效成立之后而没有履行完毕之前，当事人双方通过协议或者者一方行使约定或者法定解除权的方式，使当事人设定的权利义务关系终止的行为。1）法定解除与约定解除 法定解除是指在符合法定条件时，当事人一方有权通知另一方解除合同。合同法第 94 条规定：有下列情形之一的，当事人能够解除合同：因不可抗力致使不能实现合同目的；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者者以自己的行为说明不履行要紧债务；当事人一方拖延履行要紧债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方拖延履行债务或者者有其他违约行为致使不能实现合同目的；约定解除是有协商解除与约定解除权解除两种形式。2）建设工程施工合同的解除 发包人请求解除合同的条件 承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：明确表示或者者以行为说明不履行合同要紧义务的；合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；将承包的建设工程非法转包、违法分包的。承包人请求解除合同的条件 发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：未按约定支付工程价款的；提供的要紧建筑材料、建筑构配件与设备不符合强制性标准的；不履行合同约定的协助义务的。上述三种情形均属于发包人违约。因此，合同解除后，发包人还要承担违约责任。9.2.5 违约责任 （1）违约责任的概念与构成 违约责任是指合同当事人不履行合同或者者履行合同不符合约定而应承担的民事责任。合同依法成立、生效后，合同当事人一方或者者双方未按照法定或者约定全面地履行应尽的义务，也即出现了客观地违约事实，即应承担违约的法律责任。违约责任发生于当事人之间，具有相对性。违约责任是一种财产责任。1）违约责任的构成要件 违约责任的构成要件有违约行为与无责事由两种，前者是积极条件，后者是消极要件。违约行为，是指合同当事人不履行合同义务或者者履行合同义务不符合约定条件的行为。根据不一致标准，能够将违约行为根据不一致标准，可将违约行为作下列分类：不履行 延迟履行 不完全履行 预期违约：是指当事人一方在合同约定的期限届满之前，明示或者默示其将来不能履行合同。2）规责原则 违约责任实行严格责任原则。严格责任原则是指有违约行为即构成违约责任，只有存在免责事由的时候才能够免除违约责任。作为合同当事人，在履行合同中不论其主观上是否有过错，即主观上有无有意或者过失，只要造成违约的事实，均应承担违约法律责任。不论主观上是否有过错，即主观上的有意或者过失，只要造成违约的事实均应承担违约的法律责任。（2）违约责任的承担方式 合同法第 107 条规定：“当事人一方不履行合同义务或者者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者者赔偿缺失等违约责任。”继续履行，是指在某合同当事人违反合同后，非违约方有权要求其依照合同约定继续履行合同。违约金，是指当事人在合同中或者合同订立后约定因一方违约而应向另一方支付一定数额的金钱。违约金可分为约定违约金与法定违约金。约定的违约金低于造成的缺失的，当事人能够请求人民法院或者者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的缺失的，当事人能够请求人民法院或者者仲裁机构予以适当减少。当事人就拖延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”定金，是合同当事人一方预先支付给对方的款项，其目的在于担保合同债权的实现。定金是债权担保的一种形式，定金之债是从债务，因此，合同当事人对定金的约定是一种从属于被担保债权所依附的合同的从合同。（3）建设工程施工合同中的违约责任 9.2.6 合同争议的解决 当事人能够通过与解或者者调解解决合同争议。当事人不愿与解、调解或者者与解、调解不成的，能够根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者者仲裁协议无效的，能够向人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书；拒不履行的，对方能够请求人民法院执行。（1）协商 是指当事人在自愿互谅的基础上，就已经发生的争议进行协商并达成协议，自行解决争议的一种方式。能够节约大量费用与时间，从而使当事人之间的争议得以较为经济与及时地解决。（2）调解 调解，是指第三人(即调解人)应纠纷当事人的请求，依法或者依合同约定，对双方当 事人进行说服教育，居中调停，使其在互相谅解、互相让步的基础上解决其纠纷的一种途径。1）人民调解 2）机构调解 3）仲裁调解：仲裁机构制作的调解书对当事人有约束力。4）法院调解：调解书送达双方当事人并经签收后产生法律效力，若一方不执行，另一方有权请求法院强制执行。（3）仲裁 仲裁作为一个法律概念有其特定的含义，即指发生争议的当事人（申请人与被申请人），根据其达成的仲裁协议，自愿将该争议提交中立的第三者（仲裁机构）进行裁判的争议解决制度。（4）诉讼 诉讼，是指人民法院在当事人与其他诉讼参与人的参加下，以审理、裁判、执行等方式解决民事纠纷的活动，与由此产生的各类诉讼关系的总与。