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外商投资企业投资者股权变更若干问题的思考 摘要:我国对外资企业采取了不同的政策并建立了有别于内资企业的法律体系。外商投资企业的股权变更也不同于一般国内企业的股权变更，而需要适用专门的外商投资企业投资者股权变更的若干规定。文章认为外商投资企业的股权变更既应当符合一般民商事规则,也应当符合国家对外资企业的特殊要求。基于这种认识,文章详细分析了在规定的实施过程中涉及到的理论障碍和实践问题,并相应提出了一套完善外商投资企业股权变更规则的建议。对外贸易经济合作部和国家工商行政管理局，于 197 年联合颁布了 外商投资企业投资者股权变更的若干规定(以下简称规定)。该规定的颁行对于促进外商投资企业健康发展,保护投资各方合法权益,维护社会经济秩序，起到了重大的作用。但在实行过程中，也遇到了一些问题,下面对这些问题谈一点看法，以企求教于大方之家。一、尚未出资的投资者的股权是否可以转让 97 年颁布的规定允许外商投资企业投资者转让其在外商投资企业中的股权。这种转让必须符合如下条件：转让股权的投资者已经出资到位;外商投资企业已经开始生产经营。由此可见，如果投资者的出资没有到位其股权就不能转让。规定禁止未出资股权转让的原因可能是多方面的。一方面,可能源于对外资实行行政管制的思想。在当时的法律体制下,国家对外商投资实行较为严格的行政审批制度。外商投资企业的合营者承诺在法律规定或合同约定的时间期限内出资,既是合营者设立企业的民事行为，也是行政审批的结果。合营者不按时出资不仅是对自己承诺的违反,也是对行政批准的违反。不按时出资的合营者不仅应当就此对合营他方承担民事法律责任,还应当就此承担行政法律责任。没有按时出资的合营方股权不能转让可以视为承担后一种责任的表现方式。另一方面，立法者或许认为,禁止尚未出资到位的股权转让，有利于使合营各方严肃对待出资,认真履行出资义务,避免引进外资的“空头支票”,并有利于防止通过转让出资尚未到位的股权的方式倒卖外资项目的现象发生。虽然上述考虑有一定道理,但笔者认为仍然不足以作为禁止转让尚未出资的股权的依据。理由在于，其一,把禁止尚未出资的股权转让，作为承担行政责任的方式没有法律依据。要求相对人承担行政责任,必须有明确的法律依据；没有法律依据,行政规章不能擅自设定限制相对人民事权利的行政责任。其二，承担行政责任的方式应当符合法律规定，并且应当与违反法律规定的行为相适应。以禁止尚未出资到位的股权转让的方式，作为对合营方未按时出资的处罚，显然不符合行政处罚方式法定的原则。其三,按照上述规定,即使是严格依照法律规定或合同约定出资,也可能遭到不能转让股权的处罚,这无法从行政责任的角度得到解释。例如由于出资日期尚未届至的原因，出资没有全部到位的合营方仍然不能转让股权。其四,防止倒卖外资项目的理由也不能成立。由于转让股权仍然需要原审批机关批准，因此通过审批机关审查,完全可以有效防止不符合条件的合营方通过受让外商投资企业股权的方式，达到进入外商投资企业的目的。其五,禁止尚未出资到位的股权转让,与我国吸引外资的大政方针不相吻合。外资项目审批的目的,是在法律法规规定的范围内,扩大引进外资,引进技术,引进管理经验。至于出资的合营方是美国人还是英国人并不是最关键的事情。把不按时出资的美国人换成英国人,总比不允许任何人继续履行美国人的出资义务，导致已经设立并经营的企业被迫解散倒闭要好得多。后来的实践也证明，禁止尚未出资到位的股权进行变更不符合利用外资的实际情况。原因在于：其一,根据对外贸易经济合作部和国家工商行政管理局 188 年联合颁布实施的中外合资经营企业合营各方出资的若干规定,不按时出资的合营一方的股权可以转让。该规定第七条规定,守约方应当在逾期后一个月内,向原审批机关申请批准解散合营企业，或者申请批准另找合营者，承担违约方在合营合同中的权利和义务。守约方未按照前款规定向原审批机关,申请批准解散合营企业或者申请批准另找合营者的，审批机关有权撤销对该合营企业的批准证书。该规定第二条第七款也允许不履行企业合同、章程规定的出资义务的企业投资者,经原审批机关批准,更换投资者、变更股权。由此可见,尚未出资到位的合营方不能自发地转让其股权,但是可以被动地被更换,被动地把股权转让掉。其二，允许没有按时出资的合营一方转让股权，有利于企业继续发展,有利于保护按时出资的股东的权益。如果未按时出资的合营一方确实不可能继续履行出资义务,法律又不允许其转让股权，从而由股权受让人承担其出资义务，那就只有两种结果可以选择:一是让资本金不到位的企业继续经营，但是这不仅损害了合营他方的权益，也有损于交易安全和经济秩序；二是简单地撤销批准证书，解散企业,这将使已经投入的筹建企业的劳动白白流失，守法的合营方遭到更大的损失，对整体的社会经济也没有任何好处。其三，一旦合营一方陷入经营困难或其他不利情况,无法继续按时出资时，如果有新的投资者愿意受让该合营方的股权,承担该合营方在合营合同、章程中的权利义务，履行继续出资的责任,不仅符合各合营方的利益,也有利于地方经济的发展，有利于扩大吸引外资，提高吸引外资的效益和水平。据了解,许多地方的外资管理部门遇到这种情况时，大都批准了尚未出资到位的股权转让。规定中的这种苛刻要求不仅在实践中行不通,在理论上也站不住脚。主要表现在：其一,外商投资企业投资者的股权以及股权比例，与其实际出资是否到位没有必然关系。也就是说,只要投资者按照法律允许的期限出资,即视为其适当履行了设立企业的义务,并因此依照法律、章程以及合同的规定，取得相应的股权。例如，甲、乙两方各承诺出资 50 万美元成立合资企业，甲乙两方约定在取得营业执照之日起个月内,分别出资 20 万美元。此时,甲、乙仍各享有合资企业 50%的股权,并不因为出资尚未全部到位,而相应减少为%的股权。其二，即使外商投资企业的投资者没有依照法律、章程或合同规定的时间期限出资，也不影响其股权以及股权比例。虽然此种情况可能影响到其利润分成比例和在企业中的决策权利,其他投资者甚至可以依照法律或者合同，追究其没有按时出资的违约责任。如果企业对外无法清偿债务或者破产,企业的债权人甚至可以要求没有出资到位的投资者在其承诺的出资范围内承担责任。但是这一切并不影响投资者在企业中的股权及股权比例。其三,法律没有规定投资者不按时出资的行政责任。投资者是否按时出资，是投资者的民事行为。法律对该民事行为没有、也不应当设定行政责任。规定对尚未出资的股权交易行为进行限制甚至禁止，无疑是行政权力对民事权利的不正当干涉。因此，外商投资企业一旦依法设立,投资者就依法取得了企业的股权。该股权是投资者依照法律取得的民事权利，不管投资者是否出资到位，投资者都有权在法律规定的范围内进行处分，包括转让和设定质押。二、尚未出资的投资者的股权是否可以质押 可喜的是,200 年外经贸部和工商总局对规定进行了相应修订,取消了对未出资合营方股权转让的限制,允许没有出资到位的合营方转让股权;遗憾的是,这次修改并不彻底,规定仍然保留了对未出资合营方股权设定质押的限制,投资者不得质押未缴付出资部分的股权(见规定第六条)。对此，主要有两点疑问，一是对禁止未出资股权质押是否合理；二是禁止未出资股权质押是否具有可操作性。(一）行政机关不应当干涉股权质押的商业考虑 规定之所以禁止未出资到位的股权质押,可能是基于如下考虑：没有出资到位的股权是空的权利，甚至仅仅是出资的义务,没有权利的实际内容,为了保护债权人利益,不允许该股权作为质押标的。我们认为这种担心是多余。首先,没有出资到位的股权并非没有经济价值的财产。对于资产状况、经营状况或者前景良好的企业来说，股权所代表的财产权利有可能远远超过了其出资额本身。例如，甲、乙分别出资00 万美元,设立合资企业。领取营业执照后即分别到位资金 70 万美元,经营8 个月后，企业效益显著,账面净资产达到 20 万美元。此时甲、乙分别还有 30 万美元没有出资到位。现在合营一方尚未出资的 30 万美元对应的股权账面价值已经达到 3万美元。因此不能说没有出资到位的股权没有经济价值。尤其应当看到的是,只要一项财产权利可以依法持有和流通，原则上就可以根据法律的规定设定担保。确定这种权利是否值得作为债权的担保，应当取决于债权人自己的商业判断,而不应当是行政机关考虑的事情。否则就越俎代庖,造成行政权力对民事行为的不正当干预。即使一项财产已经没有太多的经济价值,但是出于各种原因,债权人有可能仍然愿意接受债务人以该财产为标的提供的担保。例如,债务人已经实在没有其他资产可以用来提供担保,债权人或许也可以接受没有出资的股权。因为在同等情况下,有担保总比没有担保的债权要安全。在外商投资企业投资者股权质押中,需要行政审批机关做的不是代替债权人做出商业判断，而是做好公示服务工作。所谓公示服务工作就是详尽记录股权权利状况,包括股权持有人的实际出资情况、股权是否设定质押负担等，并为不特定第三人了解这些状况提供方便。从而为债权人的商业判断提供依据，以维护交易安全和经济秩序。债权人基于行政机关提供的股权权利状况,已经了解到拟设定质押的股权没有出资到位，但仍然愿意接受这种质押担保的，纯粹是债权人自己愿意承担的风险，与行政审批机关没有任何关系。行政机关既没有义务为债权人进行商业考虑，也无权干预债权人自愿承担的风险。允许出质未出资的股权，既不会让原来的出资人逃脱出资义务,也不会给质押权人增加额外的责任。在没有出资的股权上设定质权,并没有改变股权的所有人。合营者仍然是股权的持有人,合营者仍然需要对出质股权项下的出资义务负责。债权人取得的是股权质权。所谓股权质押，只有在债务人不能按时清偿债务时，得折价、变卖、拍卖该股权，以优先清偿债务。因此股权质权决不是股权本身,债权人即股权质押权人不会承担股权项下的出资义务。所以即使出质股权的合营者到期无法清偿债务，股权也不会当然归债权人所有;即使因为合营企业经营失败，未出资股权人被追缴出资,未出资股权实际上已经成为负资产时,债权人也不会当然成为股权人,而负担出资义务。只不过因为无人购买这种不值钱的股权，债权人无法依靠该股权质押获得优先清偿罢了。总之，债权人是否愿意接受没有出资到位的股权作为质押标的，纯粹是债权人根据具体情况做出的商业判断。只要债权人最初做出接受该质押的决定,是在了解股权权利状况，不是在受到欺诈的情况下做出的就足够了。这就像债权人愿意接受以一辆行将报废的汽车作为抵押担保一样，行政机关有什么理由干涉呢?(二）允许尚未出资的股权转让就应当允许其质押 尤其需要注意的是，既然规定已经允许没有出资到位的股权可以转让，就更没有理由禁止没有出资到位的股权进行质押。因为对质押的限制归根结底是对质押标的流通的限制。允许流通的财产,一般允许设定抵押或质押；不允许流通的财产一般不允许设定抵押或质押。公司股权或者股份的质押，甚至可以直接适用流通的有关规则。例如,我国 担保法 第七十八条以及 最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第一百零三条即规定,依法可以转让的股票可以出质。以有限责任公司的股份出质的,适用公司法股份转让的有关规定；以股份有限公司的股份出质的,适用公司法有关股份转让的规定。由于规定已经允许外商投资企业投资者的未出资股权可以转让,不允许以该股权进行质押也是不现实的。当事人完全可以利用允许转让的规定，变相进行“质押”。例如，当事人完全可以私下签订一个“质押协议”，约定一旦将来债务人不能按时清偿债务，债权人有权利要求债务人与自己或第三人签订股权转让合同,以该股权折抵债务或者以转让价款优先清偿债务。这就利用规定允许的转让规则,达到了以尚未出资到位的股权进行质押的目的。但是这种做法的缺陷也是明显的，一方面这种做法利用规定本身,架空了规定的禁止性条款，损害了规定的权威性；另一方面,这种变相质押是在私下里,没有法律保障的情况下进行的。股权质押未经公示，不具有对抗第三人的法律效力。应当得到法律保护的权益得不到有效保护，人为造成交易秩序的混乱，降低了交易的安全性,提高了借贷成本。这种做法是在逃脱监管的情况下进行的,不利于外资管理部门全面掌握情况。还应当看到的是，如果允许尚未出资到位的投资者以股权质押进行融资,可以大大减轻投资者的融资压力,有利投资者以比较低的代价获得大量资金，降低了投资成本。这对于实现我们扩大吸引外资的目标是具有积极的意义。（三)允许已出资部分的股权质押缺乏操作性 规定第六条明确规定,投资者不得质押未缴付出资部分的股权。这意味着投资者可以质押已经缴付出资部分的股权，但是质押已经缴付出资部分的股权在事实上是不可能的,既不符合公司股权的法律理论，也不具有实际操作性。股权是股东概括地对企业享有的权利。对部分出资的投资者来讲，无法区分哪些股权是已经出资形成的,哪些股权是未出资到位的股权。投资者的每一部分股权及于到位资金的每一部分，同时也及于未到位资金的每一部分。只不过前者主要体现为权利,后者主要体现为义务。例如,外商甲出资 100 万美元作为注册资金，设立独资企业。甲承诺在领取营业执照之日起 1 个月内出资 4万美元,其余的在两年内交清。在甲出资万美元之后，尚未出齐余下的万美元之前，我们说甲享有企业 1%的股权，这意味着甲对企业资产（简单理解为 40 万美元）享有 10%的权利,同时负有尚未到位资金 60 万美元 1%的出资的义务。我们无法从这%的股权中挑出 40%，作为已经出资的部分，也无法挑出 6%的股权作为未出资部分。既然我们无法区分已经出资到位的股权和未 出资到位的股权，投资者也就无法质押已经缴付出资部分的股权。有观点认为，所谓已经缴付出资的 40 万美元就是企业 40%的股权，并允许甲把该%的股权质押给债权人,而不允许把未交付出资的0%的企业股权质押给债权人。实际上该0的股权并不与万的出资相对应,实际
