用人单位违法解除劳动合同.docx

用人单位违法解除劳动合同 内容摘要违法解除劳动合同，不同于依法解除劳动合同;违法解除劳动合同的赔偿，不同于依法解除劳动合同的经济补偿。追究用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任，主要适用违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿方法第三条的规定;法律、法规、规章、司法说明规定可以参照适用违反和解除劳动合同的经济补偿方法的规定的，从其规定。关键词劳动合同、劳动合同的解除、违法解除劳动合同、法律责任、违约金、赔偿损失、接着履行引言劳动法第17条第2款规定：劳动合同依法订马上具有法律约束力，当事人必需履行劳动合同规定的义务。劳动法给予劳动合同法律约束力的同时，也给予劳动合同当事人有条件的单方解除权和协商解除权，同时还明确规定了用人单位不得解除劳动合同的特殊情形。劳动合同当事人解除劳动合同，必需符合法律规定的条件，履行法律规定的程序，不得随意解除劳动合同。现实中，不少用人单位凭借自己的强势地位，随意或武断地解除劳动合同，严峻损害了处于弱势地位的劳动者的合法权益。司法实践中1，对用人单位违法解除劳动合同应当如何担当法律责任及其法律适用问题，无论是劳动争议仲裁委员会，还是人民法院，多是适用违反和解除劳动合同的经济补偿方法(劳部发1994481号，以下简称补偿方法)的规定进行裁判，而少用违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿方法(劳部发1995223号，以下简称赔偿方法)的规定。笔者认为，劳动争议仲裁委员会和人民法院如此裁判，不符合劳动法的立法宗旨，也不符合劳动法及其配套法规、规章的规定。现实中，很少有人对劳动争议仲裁委员会和人民法院的裁判说不，也很少有人就有关问题进行探讨和探讨。本文依据笔者多年从事劳动法问题探讨的理论和代理劳动争议案件的实践，试图对用人单位违法解除劳动合同应当如何担当法律责任及其法律适用与完善问题进行初步探讨，以期使合法权益受到侵害的处于弱势地位的劳动者得到妥当而适当的救济。本文探讨的用人单位违法解除劳动合同的法律责任，主要是指经济责任，即用人单位因过错违反劳动法律、法规的规定或劳动合同的约定，并造成劳动者肯定的物质经济损失时，所应担当的履行给付、赔偿损失的经济法律责任。一、用人单位违法解除劳动合同的现状及其产生缘由劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同的解除，是指劳动合同订产后尚未全部履行之前，由于某种缘由导致劳动合同一方或双方当事人提前歼灭劳动关系的法律行为。劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种2。违法解除劳动合同，是指当事人违反法律规定的条件和程序单方解除劳动合同。本文所称用人单位违法解除劳动合同，包括违反法律的规定解除解除劳动合同和违反劳动合同的约定解除劳动合同两种情形。劳动法其次十四条规定了劳动合同当事人双方协商一样可以解除劳动合同;其次十五条规定了用人单位对劳动者赐予过失性辞退的条件;其次十六条规定了用人单位对劳动者赐予非过失性辞退的条件及程序;其次十七条规定了用人单位经济性裁员的条件和程序;其次十九条规定了用人单位不得解除劳动合同的特殊情形。现实中，不少用人单位无视法律的规定，随意或武断地解除劳动合同，严峻损害了劳动者的合法权益。依据劳动和社会保障部、国家统计局每年度劳动和社会保障事业发展统计公报统计，全国各级劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议案件逐年持续攀升：1998年为9.4万件;1999年为12万件;2000年为13.5万件;2023年为15.5万;2023年为18.4万件;2023年预料21万件。在这些日益增多的劳动争议案件中，因用人单位违法解除劳动合同而引发的劳动争议案件占了相当大的比例。(一)用人单位违法解除劳动合同的主要表现1.滥用关于试用期的单方解除权。在没有约定试用期，或者试用期的约定违法，或者已过了试用期的状况下，仍以试用期内不符合录用条件为由，解除与劳动者的劳动合同。2.滥用关于违反劳动纪律或用人单位规章制度的单方解除权。在没有企业规章制度，或者规章制度违法;或者规章制度没有公示;或者违纪行为稍微的状况下，以劳动者严峻违反劳动纪律或用人单位规章制度为由，解除与劳动者的劳动合同。3.滥用经济性裁员的单方解除权。在不符合经济性裁员条件和程序的状况下，解除与劳动者的劳动合同。4.滥用工资奖金安排权和劳动用工管理权。随意对劳动者调岗、降职、减薪，假如劳动者不听从支配或一两天不上班，用人单位就以劳动者不听从支配或旷工为由予以辞退;或者逼迫劳动者自动离职。5.滥用关于劳动者不能胜任工作的单方解除权。随意调动劳动者工作岗位或提高定额标准，借口劳动者不能胜任工作而解除与劳动者的劳动合同。6.随意辞退三期女职工和在医疗期内的劳动者。很多用人单位觉得处于孕期、产期、哺乳期的女职工和处于医疗期内的劳动者对单位是一种负累，总是想方设法找借口辞退或者强行辞退。7.辞退劳动者不出具任何书面通知或确定。当争议发生后，这些用人单位往往不承认是单位辞退劳动者，而称是劳动者自动离职。用人单位违法解除劳动合同的表现形式还有很多，如滥用关于严峻失职，对单位利益造成重大损害的单方解除权;滥用关于客观状况发生重大改变的单方解除权等等。甚至不以任何理由，只依据老板及个别领导的好恶，或打击报复，或因人际关系，强行辞退老板或个别领导不顺眼的劳动者。(二)产生上述状况的主要缘由1.市场经济条件下企业竞争日益激烈，不少企业为削减人工成本，不惜牺牲劳动者利益，违法辞退劳动者，以爱护企业利益。2.某些企业主或高层管理者，劳动法律意识和履约意识淡薄，不重视劳动法和劳动合同的遵守。3.某些企业主或高层管理者，错误理解企业的工资奖金安排权和用工自主权，认为企业有权依据经营状况和管理须要随意裁减员工或调岗、降职、减新。4.不少企业对企业规章制度的合法性、合理性及其效力产生错误相识，认为劳动者必需遵守企业的规章制度，而不问企业规章制度合理合法与否、向劳动者公示与否，动不动就以严峻违反劳动纪律和企业规章制度为由辞退稍微违纪的劳动者。5.劳动监察执法不公、不力，对用人单位的违法行为睁只眼闭只眼，对劳动者的投诉爱理不理，甚至偏袒用人单位，助长了用人单位的违法行为。6.劳动争议仲裁委员会和人民法院对用人单位违法解除劳动合同的劳动争议案件的裁判，存在种种错误和不公，不少是偏袒用人单位的，也助长了用人单位的违法行为。7.劳动法律、法规、规章存在缺陷、不足和冲突，一些用人单位有意钻法律空子解除劳动合同，且不给或少给劳动者经济补偿或赔偿，有时劳动监察部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院也感到无所适从，无可奈何。在此，重点就仲裁裁决和法院判决存在错误和不公的问题，结合两个有代表性的劳动争议案例作下说明。1.案例一申诉人胡小姐，2000年5月15日进入深圳市某通信股份有限公司担当会计一职。2023年6月13日，胡小姐符合安排生育生育第一胎。2023年11月6日，公司无故将处于哺乳期内的胡小姐口头辞退，并且没有给胡小姐任何经济补偿或赔偿。胡小姐2023年12月12日向深圳市某劳动争议仲裁委员会申请仲裁，恳求裁令公司支付其解除劳动合同的经济补偿金及额外经济补偿金、未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金3和哺乳期间的工资。2023年4月3日，仲裁委员会作出裁决，只支持了胡小姐经济补偿金和额外经济补偿金的恳求，驳回了胡小姐关于代通知金和哺乳期间工资的恳求。仲裁委员会不支持胡小姐关于代通知金的诉求，理由是该诉求不符合应当支付代通知金的法定情形。仲裁委员会不支持胡小姐关于哺乳期工资的诉求，理由是经济补偿金的诉求与哺乳期工资的诉求，是两项相互冲突的诉求，不应同时得到支持。仲裁委员会适用的法律依据是劳动法第29条和补偿方法的规定。2.案例二申诉人张某，2000年6月5日进入深圳市某礼品有限公司担当生产部副经理一职，劳动合同到2023年6月9日才期满。2023年8月9日，公司以架构重整为由书面辞退张某，且未提前一个月通知，只按张某的工作年限给其一个半月工资的经济补偿金。张某不服公司的辞退和补偿确定，于2023年8月28日向深圳市某劳动争议仲裁委员会申请仲裁，恳求裁令公司支付其未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金、劳动合同期满前剩余期间10个月的工资。2023年11月15日，仲裁委员会作出裁决，驳回了张某的全部申诉恳求，理由是张某人被辞退后未要求回公司上班，视同由用人单位提出，双方协商一样解除劳动合同的情形，公司已依法支付张某解除劳动合同的经济补偿金，张某恳求支付代通知金和劳动合同期满前剩余期间的工资无法律依据。适用的法律依据是补偿方法第5条。张某不服仲裁裁决，于2023年11月20日向深圳市某区人民法院起诉。2023年1月25日，某区人民法院作出一审判决，支持张某关于代通知金的恳求，驳回其要求支付劳动合同期满前剩余期间10个月工资的诉讼恳求。分析上述案例可知，劳动争议仲裁委员会的裁决和人民法院的判决存在如下错误和不公：一是适用法律错误，两个案例都是违法解除劳动合同，本应适用赔偿方法来计算赔偿标准，而仲裁裁决和法院判决，却适用补偿方法来计算赔偿标准，因补偿方法的标准是依法解除劳动合同的补偿标准;二是显失公允，按广东、深圳地方性法规规定，用人单位依据劳动法其次十六条的三种情形解除劳动合同，没有提前一个月通知劳动者的，应多付劳动者一个月工资的代通知金。而案例一、二中的用人单位违法辞退劳动者，同样没有提前一个月通知劳动者，反而无须支持劳动者代通金;三是有违劳动法关于对三期女职工实行特别爱护的规定，依法，女职工在三期内，用人单位不得随意解除劳动合同，而案例一中的用人单位随意辞退哺乳期内的女职工，仲裁委员会竟然不支持女职工关于哺乳期工资的仲裁恳求;四是把本属单方解除劳动合同的情形，认定为协商解除劳动合同的情形，案例二明明是用人单位单方书面辞退劳动者，劳动争议仲裁委员会竟因劳动者不要求接着履行劳动合同，就认定本应是单方解除劳动合同的情形为双方协商一样解除劳动合同。由于劳动争议仲裁委员会裁决和人民法院判决的错误和不公，减轻了用人单位违法解除劳动合同所应担当的法律责任，运用人单位觉得，违法解除劳动合同与依法解除劳动合同的赔偿或补偿是一个样，辞退三期女职工与辞退一般员工的赔偿或补偿是一个样，甚至前者的赔偿比后者的赔偿还要少，自然，用人单位就会不惜实行非法手段辞退劳动者(包括三期女工)。二、用人单位担当违法解除劳动合同法律责任的形式及赔偿范围法律责任，是指由于违法行为、违约行为或由于法律的规定而应承受的某种不利的法律后果。违反劳动法的责任形式有行政责任、经济责任和刑事责任4。前面已说，本文探讨的用人单位违法解除劳动合同的法律责任，主要是指经济责任。经济责任，是劳动合同当事人担当劳动法律责任的主要形式，其主要方式有支付违约金、赔偿损失和接着履行。(一)违约金。违约金是指当事人一方不履行合同的约定时，依法律规定或合同约定向对方支付肯定数额金钱的责任形式。依据违约金的性质，违约金可分为赔偿性违约金和惩处性违约金。赔偿性违约金是指旨在弥补一方因另一方违约所受到的实际损失而约定的违约金;惩处性违约金是指对违约行为进行惩处，数额可以大于守约方实际损失的违约金。依据国家对违约金的干预程度，违约金可为分约定违约金和法定违约金两种。凡是以合同约定的违约金，就属于约定违约金;由法律规定的违约金，就属于法定违约金。原劳动部关于企业职工流淌若干问题的通知(劳部发1996355号，以下简称通知)第3条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定违约金。这一规定确立了违约金是我国担当劳动合同违约责任的方式。目前我国劳动法律法规还未对违反劳动合同的违约金性质和适用条件作出详细规定。(二)赔偿损失。赔偿损失是指一方当事人违法违约造成对方损失时，应以其相应价值的财产赐予补偿。劳动法第98条规定，用人单位违反本法的规定解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应当担当赔偿责任。劳动法以法律的形式确立了赔偿损失是我国担当劳动合同违约责任的方式。这是担当劳动合同违法责任的主要方式。对用人单位违法解除劳动合同的赔偿范围和数额计算，我国劳动法未作详细规定。我国民法通则和合同法对违反合同的赔偿责任，确立了赔偿实际损失原则。民法通则第112条规定：当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。即要求赔偿金额应相当于因违反合同造成的实际损失，包括没有取得的那种假如债务人履行了合同就可以取得的利益。合同法第113条更加明确地规定了实际损失的范围：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。即实际损失包括可得利益损失。为明确用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任，赔偿方法第3条作了详细规定：(1)造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用;(2)造成劳动者劳动爱护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动爱护津贴和用品;(3)造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者供应工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用;(4)造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定供应治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25%的赔偿费用(5)劳动合同约定的其他赔偿费用。法律界对赔偿方法第3条第(1)项中劳动者本人应得工资收入如何理解，有三种观点。一种观点认为，应得工资收入是指劳动者已经付出劳动而应得的工资收入;其次种观点认为，应得工资收入包括劳动者已经付出劳动应得的工资收入和尚未付出劳动但假如接着履行劳动合同至合同期满可得的工资收入;第三种观点认为，应得工资收入是指因用人单位违反法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能供应正常劳动而损失的工资收入。第三种观点实际是劳动和社会保障部办公厅关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿方法问题的复函(劳社厅函2023238号，以下简称复函)的说明。笔者认同第三种观点。理由是，所谓违法解除劳动合同的赔偿责任，是劳动合同违法解除后才担当的法律责任，而劳动者已经付出劳动应得的工资收入，与用人单位违法解除劳动合同的行为无关。笔者认为，依据劳动法、赔偿方法和复函的规定和立法宗旨，对用人单位违法解除劳动合同的损害赔偿范围，也应同民法通则、合同法一样，适用赔偿实际损失原则，实际损失包括可得利益损失，至少应赔偿劳动者劳动合同期满前剩余期间的全部劳动酬劳。只有这样，才能有效遏制用人单位随意解除劳动合同的行为;只有这样，才能体现我国劳动法爱护劳动者合法权益的立法宗旨;也只有这样，才能体现劳动合同的法律约束力。现实中，外国不少国家的劳动立法也确立了赔偿实际损失原则。如法国劳动法规定：只有在双方协议、一方犯有严峻过错或不行抗力时，才能解除尚未到期的劳动合同;假如雇主违反这一规定，雇员有权得到损害赔偿，数额至少为雇员至合同期满应得到的劳动酬劳5。为体现劳动法、工会法等法律法规对女职工和参与工会活动的职工的特别爱护，赔偿实际损失原则也有例外状况，即受特别爱护的劳动者被用人单位违法辞退时，其所得赔偿可以大于其实际损失。工会法第五十二条规定，职工因参与工会活动、工会工作人员因履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的，由劳动行政部门责令复原其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的酬劳，或者责令赐予本人年收入二倍的赔偿;最高人民法院关于在民事审判工作中适用中华人民共和国工会法若干问题的说明(法释202311号，下称工会法说明)第六条进一步明确规定，人民法院审理涉及职工和工会工作人员因参与工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的劳动争议案件，可以依据当事人的恳求裁判用人单位复原其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的酬劳;或者依据当事人的恳求裁判用人单位赐予本人年收入二倍的赔偿，并参照补偿方法第八条的规定赐予解除劳动合同时的经济补偿金;深圳经济特区实施中华人民共和国妇女权益保障法若干规定(下称深圳规定)第17条也规定：用人单位违法辞退三期女职工拒不改正的，发给女职工劳动合同期满前剩余期间的全部劳动酬劳和国家规定的生活补助费(同经济补偿金)。笔者认为，赔偿方法第3条关于用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任的规定，虽然有其不足之处，但基本上还是明确和合理的，也具有可操作性的。对用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任，应适用赔偿方法的规定，而不宜适用补偿方法的规定(只有解除事实劳动关系，才可参照补偿方法计算补偿或赔偿)。赔偿劳动者的损失，应以赔偿实际损失为原则(实际损失包括可得利益损失);为体现特别爱护和对违法行为的惩戒，法律、法规、规章和司法说明规定赔偿数额大于劳动者实际损失(包括赔偿金和经济补偿金可以兼得)的，应从其规定。深圳规定明确规定，用人单位违法辞退三期女职工的，应当同时支付职工经济补偿金和哺乳期工资。案例一中仲裁裁决仅适用补偿方法的规定，只支持胡小姐经济补偿金的诉求，而不支持胡小姐哺乳期工资的诉求是错误的，另不支持胡小姐代通知金的诉求也是错误的。案件二中仲裁裁决和法院判决适用补偿方法的规定，而不适用赔偿方法的规定，不支持张某要求支付劳动合同期满前剩余期间可得劳动酬劳的恳求也是错误的。(三)接着履行。接着履行是指违反合同的当事人不论是否已经担当赔偿金或违约金责任，都必需依据对方的要求，并在自己能够履行的条件下，对原合同未履行的部分接着根据要求履行。我国民法通则和合同法以法律的形式确立了接着履行是我国担当合同违约责任的方式。民法通则第111条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者实行补救措施，并有权要求赔偿损失。合同法第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当担当接着履行、实行补救措施或者赔偿损失等违约责任。接着履行又称实际履行，具有强制性。接着履行责任，是受合同所要实现的目的确定的，是合同实际履行原则在责任制度上的体现。只要有接着履行合同的要求和可能时，当事人就应当接着履行合同。我国劳动法未明确规定接着履行为担当违反劳动合同责任的方式。但工会法第五十二条和工会法说明第六条规定，因参与工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的职工，既可以要求接着履行劳动合同，也可以要求赔偿损失。现实中，外国不少国家的劳动立法也规定了劳动合同的接着履行原则。如依据英国衡平法的规定，法院可颁发履行令，强制违约的雇主接着履行合同至合同期限届满6。接着履行作为担当合同违约责任的一种方式和合同违约救济的一种手段，虽然我国劳动法未予规定，但从合同法原理、劳动法的立法宗旨、工会法及工会法说明的精神和我国劳动合同履行的现状考虑，对用人单位违法解除劳动合同的责任担当形式适用接着履行原则意义重大。在目前我国劳动力肯定过剩，就业机会越来越少的状况下，要有效地爱护处于弱势地位的劳动者的合法权益，除了责令违法解除劳动合同的用人单位赔偿劳动者实际损失外，还应依据劳动者的要求，强制违法解劳动合同的用人单位接着履行劳动合同。实际操作中，强制用人单位接着履行劳动合同，还必需符合如下条件：1.用人单位必需存在违法解除劳动合同的行为接着履行作为担当合同违法违约责任的一种方式，必需要有违法违约行为的存在。要强制用人单位接着履行劳动合同，必需以用人单位存在违法解除劳动合同的行为为前提。2.必需是劳动者要求接着履行劳动合同现实中，当劳动者与用人单位发生劳动争议后，劳动者再回原单位工作，难免会合作不开心，甚至有些用人单位会记恨于曾投诉过单位的劳动者，还会接着找机会和借口再次辞退劳动者。所以有些劳动者会选择得到适当的赔偿后，不愿再回原单位工作。从爱护劳动者的合法权益动身，接着履行原则的适用应以劳动者提出履行要求为前提。3.用人单位必需有条件能够接着履行劳动合同劳动合同的接着履行必需存在能够接着履行的客观条件，假如由于客观状况的改变而使劳动合同不能履行，则不能强制用人单位接着履行劳动合同，如出现用人单位面临破产、依法解散或者被依法撤销等客观不能履行的状况时。三、现有劳动法律、法规、规章存在的缺陷、不足及其完善建议(一)现有劳动法律、法规、规章存在的缺陷和不足不行否认，现有劳动法律、法规、规章还存在着缺陷、不足、冲突和不合理的地方，法律规定的缺陷也是产生违法现象和司法混乱的缘由。笔者认为，现有劳动法规定至少存在如下缺陷和不足：1.对能否适用接着履行的责任方式及其适用条件和用人单位拒绝履行劳动合同时如何处理等有关问题未作出明确规定。以致司法实践中缺乏操作性，有支持劳动者接着履行劳动合同恳求的裁判，也有不支持劳动者接着履行劳动合同恳求的裁判。有些用人单位对责令其接着履行劳动合同的裁判拒不履行时，在强制执行过程中会遇到难于执行的问题。2.对违约金的性质、数额范围及适用范围未作明确规定。以致现实中出现劳动合同双方当事人随意约定违约金的状况。司法实践中，有依据违约金的补偿性质进行的裁判，也有依据违约金的惩处性质进行的裁判，以致同一情形出现不同的裁判结果。3.对赔偿损失的范围、赔偿数额的计算方法等规定不明或规定不合理。以致司法实践中，无论是违法解除劳动合同，还是依法解除劳动合同，多是依据补偿方法的规定进行裁判。如此一来，就会出现象本文案例一这种明显不公的状况。4.对三期女工、未成年工、医疗期员工、工伤员工如何特别爱护规定不明。当用人单位强行辞退这些受特别爱护的劳动者时，如何赔偿他们的损失，不同的仲裁员或法官会有不同的观点，以致司法实践中出现五花八门的裁判。5。对用人单位未提前一个月通知解除劳动合同，应否支付劳动者一个月工资作为补偿，劳动法及其配套法规、规章均未作规定(只是有些地方法规作了规定)。以致司法实践中出现两种不同的裁判，有支持劳动者该项恳求的，也有不支持劳动者恳求的。6.对经济补偿金与损害赔偿可否同时兼得规定不明。如像本文案例一违法辞退哺乳期女职工的状况，司法实践中存在三种裁判结果：一种是只赔偿经济补偿金;一种是只赔偿哺乳期工资;一种是哺乳期工资与经济补偿金同时赔偿。7.对用人单位迫使劳动者解除劳动合同的情形、赔偿责任及适用条件规定不明或不全(笔者认为，这种状况，用人单位的赔偿责任应与违法解除劳动合同的状况相同)。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的说明(法释202324号，下称说明)第十五条规定了几种因用人单位的违法行为迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动酬劳和经济补偿，并可支付赔偿金的情形。但对现实生活中最常见的用人单位不为劳动者缴纳社会保险费和不依法支付劳动者工伤、医疗待遇等情形迫使劳动者提出解除劳动合同，应否支付劳动者经济补偿和赔偿金规定不明。对经济补偿金和赔偿金的支付标准也规定不明，如经济补偿可否超过12个月工资?应否支付一个月工资的代通知金?赔偿金如何计算?等等，均未作明确规定。(二)完善用人单位违法解除劳动合同法律责任规定的建议应尽快制定劳动合同法，然后废止赔偿方法和补偿方法两个规章，将两个规章的内容修改完善后并入劳动合同法中，在劳动合同法中以法律条文的形式，明确规定用人单位违法解除劳动合同的法律责任。1.规定用人单位担当违法解除劳动合同法律责任的形式和方式。其中经济责任的方式主要包括支付违约金、赔偿损失和接着履行劳动合同。2.规定违约金的性质、数额范围和适用范围。为体现对违法行为的惩处，建议将违约金定性为惩处性违约金，违约金的数额可以大于劳动者的实际经济损失;为体现违约金的合理性，并依据劳动合同不同于经济合同的性质，对违约金的约定规定一个合理范围;规定只要用人单位解除劳动合同不符合法律的规定和劳动合同的约定，即构成违法违约，劳动者即有权要求违法的用人单位支付违约金。3.规定赔偿损失的范围和赔偿数额的计算方法。损害赔偿范围应包括工资、福利、社会保险待遇、劳动爱护待遇、工伤待遇、医疗待遇、女职工和未成工特别爱护待遇的损失及劳动合同约定的其他赔偿费用。赔偿数额的计算，一般以赔偿实际损失为原则，但为体现法律对特别劳动者的特别爱护和对违法行为的惩戒，假如用人单位违法辞退的是受特别爱护的劳动者，则规定用人单位除赔偿劳动者实际损失外，还应参照补偿方法第八条的规定支付劳动者经济补偿金(即参照工会法说明第六条规定)。假如用人单位拒绝赔偿，则应加付赔偿数额25%的额外赔偿费用。工资收入损失的计算应包括劳动合同期满前剩余期间的可得工资收入;劳动合同期满而医疗期、孕期、产期、哺乳期未满的，工资应计至医疗期、哺乳期满。4.规定适用接着履行责任方式的条件。规定只要劳动者要求接着履行劳动合同，而用人单位又能够接着履行劳动合同的，劳动争议仲裁委员会和人民法院应当裁判用人单位接着履行劳动合同。为使裁判得以顺当履行，对用人单位可能拒绝履行劳动合同时的工资支付同时作出裁判(以解除劳动合同前12个月的平均工资计付)。规定假如用人单位拒绝履行劳动合同，则劳动者有权恳求人民法院强行从用人单位的银行帐户中划拨劳动者的应得工资。5.对代通知金问题作出明确规定。除双方协商一样解除劳动合同外，用人单位解除无过失劳动者的劳动合同，未提前一个月通知劳动者的，均应支付劳动者一个月工资作为赔偿。6.规定协商解除劳动合同必需有明确的书面协议。为免用人单位与劳动者就是否协商解除及由谁先提出解除劳动合同发生争议，应规定协商解除劳动合同必需有明确的书面协议，协议应明确由谁先提出解除劳动合同。假如用人单位与劳动者未就劳动合同的解除达成属于协商一样解除的书面协义，劳动争议仲裁委员会和人民法院均不能认定劳动合同是双方协商一样解除。7.规定对是单位辞退还是劳动者自动离职而发生的劳动争议，由用人单位担当举证责任。为免用人单位辞退劳动者不出具书面证明，发生争议时却称是劳动者自动离职，应规定此类劳动争议，实行举证责任倒置，由用人单位担当举证责任。用人单位的举证责任，不是证明劳动者没有上班，而是证明用人单位曾对劳动者的自动离职行为作出过书面处理。8.规定用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，按用人单位违法解除劳动合同的规定担当赔偿责任：(一)以暴力、威逼或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;(二)未按劳动合同约定支付劳动酬劳或者供应劳动条件的;(三)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;(四)拒不支付劳动者延长工作时间工资酬劳的;(五)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;(六)不为劳动者缴纳社会保险费的;(七)不依法支付劳动者工伤、医疗待遇的。结论爱护处于弱势地位的劳动者的合法权益，是劳动法的立法宗旨。无论是完善劳动立法，还是劳动执法、司法，都应体现这一立法宗旨。为体现这一立法宗旨，劳动法给予用人单位对劳动合同的单方解除权，比给予劳动者的单方解除权要小得多。劳动法严格规定了用人单位解除劳动合同的条件和程序，假如用人单位违反法律规定和劳动合同的约定解除劳动合同，就属于违法解除劳动合同。违法解除劳动合同，就要担当相应的法律责任。本文探讨的是用人单位违法解除劳动合同的经济责任，其责任方式主要包括支付违约金、赔偿损失和接着履行劳动合同三种。违约金应体现惩处性，违约金数额可以大于劳动者的实际经济损失。赔偿损失以赔偿实际损失为原则，实际损失包括可得利益损失;为体现对受特别爱护的劳动者的特别爱护，对受特别爱护劳动者的赔偿可大于其实际损失。接着履行原则的适用以劳动者提出要求和用人单位能够履行劳动合同为前提，假如劳动者要求接着履行劳动合同，而用人单位又能够履行劳动合同的，则用人单位应当接着履行劳动合同。我国的劳动立法正在日益完善之中，尽管目前我国现有劳动法律、法现、规章和司法说明，还存在这样那样的缺陷和不足，但就用人单位违法解除劳动合同应当担当的经济责任来说，适用赔偿方法第三条的规定，还是基本明确和合理的。假如劳动行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院在劳动行政执法和劳动争议案件审理中，能正确而公正地运用现有法律进行执法、司法，我想，用人单位随意解除劳动合同的现象肯定会得到有效的遏制，劳动者的合法权益也会得到最大限度的爱护。内容摘要违法解除劳动合同，不同于依法解除劳动合同;违法解除劳动合同的赔偿，不同于依法解除劳动合同的经济补偿。追究用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任，主要适用违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿方法第三条的规定;法律、法规、规章、司法说明规定可以参照适用违反和解除劳动合同的经济补偿方法的规定的，从其规定。关键词劳动合同、劳动合同的解除、违法解除劳动合同、法律责任、违约金、赔偿损失、接着履行引言劳动法第17条第2款规定：劳动合同依法订马上具有法律约束力，当事人必需履行劳动合同规定的义务。劳动法给予劳动合同法律约束力的同时，也给予劳动合同当事人有条件的单方解除权和协商解除权，同时还明确规定了用人单位不得解除劳动合同的特殊情形。劳动合同当事人解除劳动合同，必需符合法律规定的条件，履行法律规定的程序，不得随意解除劳动合同。现实中，不少用人单位凭借自己的强势地位，随意或武断地解除劳动合同，严峻损害了处于弱势地位的劳动者的合法权益。司法实践中1，对用人单位违法解除劳动合同应当如何担当法律责任及其法律适用问题，无论是劳动争议仲裁委员会，还是人民法院，多是适用违反和解除劳动合同的经济补偿方法(劳部发1994481号，以下简称补偿方法)的规定进行裁判，而少用违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿方法(劳部发1995223号，以下简称赔偿方法)的规定。笔者认为，劳动争议仲裁委员会和人民法院如此裁判，不符合劳动法的立法宗旨，也不符合劳动法及其配套法规、规章的规定。现实中，很少有人对劳动争议仲裁委员会和人民法院的裁判说不，也很少有人就有关问题进行探讨和探讨。本文依据笔者多年从事劳动法问题探讨的理论和代理劳动争议案件的实践，试图对用人单位违法解除劳动合同应当如何担当法律责任及其法律适用与完善问题进行初步探讨，以期使合法权益受到侵害的处于弱势地位的劳动者得到妥当而适当的救济。本文探讨的用人单位违法解除劳动合同的法律责任，主要是指经济责任，即用人单位因过错违反劳动法律、法规的规定或劳动合同的约定，并造成劳动者肯定的物质经济损失时，所应担当的履行给付、赔偿损失的经济法律责任。一、用人单位违法解除劳动合同的现状及其产生缘由劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同的解除，是指劳动合同订产后尚未全部履行之前，由于某种缘由导致劳动合同一方或双方当事人提前歼灭劳动关系的法律行为。劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种2。违法解除劳动合同，是指当事人违反法律规定的条件和程序单方解除劳动合同。本文所称用人单位违法解除劳动合同，包括违反法律的规定解除解除劳动合同和违反劳动合同的约定解除劳动合同两种情形。劳动法其次十四条规定了劳动合同当事人双方协商一样可以解除劳动合同;其次十五条规定了用人单位对劳动者赐予过失性辞退的条件;其次十六条规定了用人单位对劳动者赐予非过失性辞退的条件及程序;其次十七条规定了用人单位经济性裁员的条件和程序;其次十九条规定了用人单位不得解除劳动合同的特殊情形。现实中，不少用人单位无视法律的规定，随意或武断地解除劳动合同，严峻损害了劳动者的合法权益。依据劳动和社会保障部、国家统计局每年度劳动和社会保障事业发展统计公报统计，全国各级劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议案件逐年持续攀升：1998年为9.4万件;1999年为12万件;2000年为13.5万件;2023年为15.5万;2023年为18.4万件;2023年预料21万件。在这些日益增多的劳动争议案件中，因用人单位违法解除劳动合同而引发的劳动争议案件占了相当大的比例。(一)用人单位违法解除劳动合同的主要表现1.滥用关于试用期的单方解除权。在没有约定试用期，或者试用期的约定违法，或者已过了试用期的状况下，仍以试用期内不符合录用条件为由，解除与劳动者的劳动合同。2.滥用关于违反劳动纪律或用人单位规章制度的单方解除权。在没有企业规章制度，或者规章制度违法;或者规章制度没有公示;或者违纪行为稍微的状况下，以劳动者严峻违反劳动纪律或用人单位规章制度为由，解除与劳动者的劳动合同。3.滥用经济性裁员的单方解除权。在不符合经济性裁员条件和程序的状况下，解除与劳动者的劳动合同。4.滥用工资奖金安排权和劳动用工管理权。随意对劳动者调岗、降职、减薪，假如劳动者不听从支配或一两天不上班，用人单位就以劳动者不听从支配或旷工为由予以辞退;或者逼迫劳动者自动离职。5.滥用关于劳动者不能胜任工作的单方解除权。随意调动劳动者工作岗位或提高定额标准，借口劳动者不能胜任工作而解除与劳动者的劳动合同。6.随意辞退三期女职工和在医疗期内的劳动者。很多用人单位觉得处于孕期、产期、哺乳期的女职工和处于医疗期内的劳动者对单位是一种负累，总是想方设法找借口辞退或者强行辞退。7.辞退劳动者不出具任何书面通知或确定。当争议发生后，这些用人单位往往不承认是单位辞退劳动者，而称是劳动者自动离职。用人单位违法解除劳动合同的表现形式还有很多，如滥用关于严峻失职，对单位利益造成重大损害的单方解除权;滥用关于客观状况发生重大改变的单方解除权等等。甚至不以任何理由，只依据老板及个别领导的好恶，或打击报复，或因人际关系，强行辞退老板或个别领导不顺眼的劳动者。(二)产生上述状况的主要缘由1.市场经济条件下企业竞争日益激烈，不少企业为削减人工成本，不惜牺牲劳动者利益，违法辞退劳动者，以爱护企业利益。2.某些企业主或高层管理者，劳动法律意识和履约意识淡薄，不重视劳动法和劳动合同的遵守。3.某些企业主或高层管理者，错误理解企业的工资奖金安排权和用工自主权，认为企业有权依据经营状况和管理须要随意裁减员工或调岗、降职、减新。4.不少企业对企业规章制度的合法性、合理性及其效力产生错误相识，认为劳动者必需遵守企业的规章制度，而不问企业规章制度合理合法与否、向劳动者公示与否，动不动就以严峻违反劳动纪律和企业规章制度为由辞退稍微违纪的劳动者。5.劳动监察执法不公、不力，对用人单位的违法行为睁只眼闭只眼，对劳动者的投诉爱理不理，甚至偏袒用人单位，助长了用人单位的违法行为。6.劳动争议仲裁委员会和人民法院对用人单位违法解除劳动合同的劳动争议案件的裁判，存在种种错误和不公，不少是偏袒用人单位的，也助长了用人单位的违法行为。7.劳动法律、法规、规章存在缺陷、不足和冲突，一些用人单位有意钻法律空子解除劳动合同，且不给或少给劳动者经济补偿或赔偿，有时劳动监察部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院也感到无所适从，无可奈何。在此，重点就仲裁裁决和法院判决存在错误和不公的问题，结合两个有代表性的劳动争议案例作下说明。1.案例一申诉人胡小姐，2000年5月15日进入深圳市某通信股份有限公司担当会计一职。2023年6月13日，胡小姐符合安排生育生育第一胎。2023年11月6日，公司无故将处于哺乳期内的胡小姐口头辞退，并且没有给胡小姐任何经济补偿或赔偿。胡小姐2023年12月12日向深圳市某劳动争议仲裁委员会申请仲裁，恳求裁令公司支付其解除劳动合同的经济补偿金及额外经济补偿金、未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金3和哺乳期间的工资。2023年4月3日，仲裁委员会作出裁决，只支持了胡小姐经济补偿金和额外经济补偿金的恳求，驳回了胡小姐关于代通知金和哺乳期间工资的恳求。仲裁委员会不支持胡小姐关于代通知金的诉求，理