2023年司法考试张明楷刑法观点汇总草稿版共6页.doc

张明楷刑法观点汇总（草稿版）一：客观的超过要素提倡     法律案件的三段论应当如此-      法律规范,犯罪构成是大前提-     案件情况,犯罪情况是小前提     最终结论 何种罪刑!     二：无论公众场合与否，只要强制猥亵，欺侮妇女，儿童至死，就应当定为故意伤害罪！由于法定刑重！     2非公众场合非聚众导致重伤的 也定故意伤害罪。法定刑重     3聚众或者在公众场合导致重伤的，定强制猥亵，欺侮罪！由于该罪的加重法定刑重于故意伤害罪！     4猥亵罪规定有故意，但不规定满足性欲和刺激的倾向。比如强奸就不一定是基于性规定！     三：注意规定和法律拟制的区别！     1注意规定指的是 刑法已经做了相关的规定前提下，提醒司法人员注意，以免忽律的规定！他不改变规定内容，只有提醒性！比如运用计算几盗窃的，以相关规定定罪！ 公式 是：对A的行为应当依甲犯罪论处！     2法律拟制是将本来不符合某中规定的行为也按照该规定解决 ！比如 携带凶器抢夺的定为抢劫罪！    区分他们的意义是：会导致合用条件的不同，形成不同的认定结论。如刑讯逼供罪，后规定：“致人死亡，伤残的依照故意伤害，故意杀人罪从重处罚！ 假如认定是注意规定-那么对刑讯逼供以故意杀人罪处罚的条件是，规定行为主观上要具有杀人的故意，客观上还要致人死亡！     假如认定是法律拟制的话：-那么只要刑讯逼供导致死亡的，无论有无端意都定此罪！ 所以是法律拟制！     四：使请托人向第三人供贿的共犯的认定     1第三人已经与国家工作人员同谋的。第三人在场的。第三人知道的! 这些都成立受贿罪的共犯！      但是第三人不知道的不成立共犯！     五：帮助行贿，帮助受贿，应当属于行贿罪，受贿罪的共犯！而不应当认定为介绍行贿罪！ 由于前者罪重，后者罪轻！违反了罪责刑相适应原则！     六：受贿罪的个人数额按照个人承担刑事责任的数额计算，而不是分赃数额！ 由于按照共同犯罪中的部分行为承担所有责任之原理推定的！-例如甲，乙一共受贿10万，但是甲受贿6万，乙4万！甲，乙各自应当就10万承担责任而不是各自的6万，4万！     同样的道理，在对受贿数额实行追缴，征收时也应用这一原理！但是又有区别-     由于他是部分行为承担所有责任的延伸。如上案例； 原则上采用连带追征说，但是在各受贿人均有追征能力的前提下，采用分派追正说。这样可以更好的分派司法资源，提高司法效率！ 甲，乙假如均有钱那么各自追缴6万和4万！ 但是假如乙只有2万，则追缴甲8万元！      六：罪刑法定原则及其合用（黎宏观点+张明楷）     1一般认为只要法律有明文规定，哪怕规定不明确，不妥当也要合用！但是如此一来，就违反了罪刑法定原则的实质。即尊重人权，限制国家刑罚权！ 所以这样的理解是不符和规定地。如此便有了，罪刑法定原则的实质性理解。具体来说国际上现在重要有2种解释，一是明确性原则（也叫不明确就无效原则） 二是实体的合法程序原则     2什么是明确性原则呢？即成文法规定不明确，其内容难以把握，并且达成一定限度的时候，该法规自身就是违宪无效！     明确性原则的解释，德国是从法官的角度来结识的，日本则从一般人角度（即使普通人无法推知法律的意思，并且在合用中导致相异见解时）就认为是不明确！    -  相关解释为 日本宪法第31条：任何人，不通过法律规定的程序，其生命或自由不受剥夺，也不得科处其他刑罚。 所以某刑法法规是否由于暧昧不明确而违反第31条，应当以一般人是否可以理解来决定！     2.实体的合法程序原则。     他是与明确性原则相应的。由于在保障人权这条路上，大陆法系与英美法系走的是2条路。大陆法系通过实体法进行保障，英美法喜通过程序上保障！ 程序性合法程序与实体性合法程序是不同的，前者指的是穷人可以委派律师保护自己的权利，后者则是防止专横和不合理行为！    一句话实体的合法程序原则就是说：犯罪行为要与刑罚之间均衡，合理。    由于日本宪法第31条自身就包含，法律规定要明确，合理，均衡，无差别。    具体案例为：日本刑法以前有尊亲属杀人罪，不得判处缓刑。而故意杀人罪却可以有缓刑。最高法院认为，仅仅在于维持对尊亲属的敬爱，报恩而处以重刑，是难以让人接受的，存在差别的。所以该条文没有法律效力，并于95年被删除！    目前，明确性原则与实体的合法程序原则在国际上地位不同。明则为形式的犯罪论所提倡，实则为实质的犯罪论所提倡。前者在于通过保护法益，认为法律事先必须明确规定某中犯罪的构成要件，形式上符合才干处罚！    后者呢，认为明确性原则或严格解释并不重要，重要的是根据处罚的合理性和必要性的观点，对刑罚法规和构成要件进行实质性的解释。    但是总的来看，二种观点并不矛盾！虽然明确性原则主张严格解释，反对扩大解释，但只是规定不超过一般人可以理解范围即可。而实体的合法程序性原则虽然认为要进行实体性解释，但该解释也不是没有边际的，只但是他是通过法律家的解释来体现而已！     张明楷理论-非法行医罪的认定     刑法第三百三十六条未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；导致就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。     第一：具有医师资格，但是没有注册取得执业证书的人，能否成为犯罪主体？ 回答是 可以。由于侵犯的是公共卫生，医疗管理秩序这2个法益。所以2个证缺一不可！ 缺一个就能构成此罪。 假如2者均有的，应当不构成非法行医罪，而只构成医疗事故罪！     第二：在具有集体执业资格的医疗机构中行医的人员，但自身无执业证书的，擅自从事个体行医的也构成非法行医罪！     第三：对超过A证，行医。导致事故的，不定非法行医罪，只定医疗事故罪！ 由于对未取得医生执业资格的人，只做抽象理解即可！     第四：共犯的问题。取得执业医师资格的人，教唆或帮助没有取得证的人，成立非法行医罪的共犯。但不构成共同正犯。     医院负责人雇请此类人，也成立非法行医罪的共犯！    第五：行医特性！     未取得医师职业资格的人，假如不是根据医学知识与技能，就不是非法行医罪。同样假如从事的是不也许对人体导致危险的医疗，防止活动也不能认定为非法罪！比如将关节涂红，草药副在上面。一般假如有骗人盗窃的应当定- 运用迷信枝人死亡罪，盗窃罪，诈骗罪，销售假药罪！     (2）行医是实行医疗行为的活动。因此非法行医罪是职业犯，而不是营业犯。营业犯规定以赚钱为目的。尽管非法行医也有营利但是刑法并没有规定以营利为目的，所以是职业犯！     业务，-是基于社会生活上的地位反复，继续从事的事务。 所以，无医师资格的人，没有反复，继续实行的意思，偶尔为特定人医治疾病的，不成立非法行医罪！假如导致人死亡的，以过失只人死亡罪处罚！     第六：承诺效力     我国刑法对 被害人承诺的效力，没有明文规定，根据法益保护的思想，被害人承诺在一定条件下，租却犯罪的成立。比如强奸，盗窃。      被害人的承诺符合以下条件时，租却犯罪成立：     1承诺者对自己具有处分权限的利益承诺别人侵害     2  承诺者具有承诺能力     3 。的真实意思表达     4   基于承诺所实行的行为不得超过承诺者处分权限，也不得违反法秩序！     所以，非法行医人即使得到了被害人的承诺也不租却犯罪成立。第一；非法行医罪属于危害公共卫生的犯罪，即侵害社会法益的犯罪。任何人对社会法益都没有承诺权限，故患者的承诺无效！（行政负责人的承诺，允许非法行医的也无效）     同样道理，批准别人自杀，杀自己的对自己生命也没有承诺权限。所以仍然是犯罪！      专题 八 交通肇事罪的 相关问题 (黎宏)     第一交通肇事罪除了要符合人员伤亡(死一人,伤3人,30万)等外,还规定行为人负有所有,重要,同等责任!     但同时又不能依据<国务院的交通事故解决办法>第20条,当事人在交通肇事后逃逸导致无法认定责任事故的,负有所有责任.来认为构成交通肇事罪! 由于行政法规与刑法追求的目的,手段是不同的! 前者强调对交通秩序的维护和管理,后者强调对行为人的制裁!  否则就不公平了!      第二:公共汽车的售票员,灯塔看守员,交通监利员同样构成此罪!  行人 ,路人 只要导致不特定多数人安全的隐患,同样构成此罪! (由于侵犯的是不特定多数人的生命,健康权利)由于假如处过失死亡罪,不适合,-由于,过失死亡侵犯的是公民人身权利的犯罪,侵犯的是特定人的生命,健康权利!但必须是在公共交通管理范围内!     第三: 单位主管人员,车主,假如指使,强令别人违章驾驶导致重大交通事故的.,应构成此罪,但必须是强令!  但同时,他对于事故的发生,应当抱着过失的态度.疏忽大意或者过于自信 假如持故意的态度那应当以其他罪处罚! 由于交通肇事罪自身就是过失犯罪!     第四单位主管人员,车主,假如指使逃逸,导致被害人死亡的,应当以共犯论处!    就故意逃逸与指使逃逸(2者都是故意,所以可以是共犯)一说应当用 张专家的客观的超过要素这个理论解释!  只要导致死亡的,就在所不问是过失还是故意了!   但是 此解释只合用于 交通肇事导致一人以上重伤,行为人负所有或者重要责任,并有为逃避法律追究而逃离事故现场的情节!    而其他 客观行为是不构成此罪的,由于2个都属于过失犯罪,是不可以成立共犯的!     第五 交通肇事逃逸后的情形     交通肇事逃逸后处3-7年以上有期徒刑.此处的逃逸重要做实质的理解:不光光指逃逸,- 比如没有逃逸,而是滞留在事故现场,但是可以履行而不履行<道路交通解决办法>第7条(保护现场,抢救伤者和财产,并迅速报告公安机关或者值勤交通民警,听候解决)的义务时,  也是逃逸!     (2)由于逃逸只人死亡的.行为人对于被害人的死亡,可以是结识,也可以是没有结识.无论如何,都只能以”因逃逸致人死亡”的交通肇事罪,处罚,不能认定为故意杀人罪.-罪则刑相适应     (3)逃逸以后,又将被害人带离现场隐藏,抛弃的.应是作为犯罪!     此条款应当属于例示性规定,而不是限制性规定!     只要属于以上2种类型的,就应当处以故意杀人或者故意伤害罪.-比如把人挂在车上,不断继续开-导致死亡的!     专题九：生产、销售伪劣产品罪的销售金额问题     第一：该罪重点在于是否销售了伪劣产品，但应当从是否侵犯了法益来进行判断！     三种情况，     1行为人已经实际销售了伪劣产品，而现实上获得了销售金额     2行为人已经生产或者购入了伪劣产品，并且已经与对方签定了买卖协议，但对方还没有实际付款     3仅仅生产或购买伪劣产品，但没有实际的销售，也没有签订协议。     张专家认为，第一种情况认为销售金额没有问题。第二种情况只要就销售伪劣产品与买方形成意思表达一致的时候，就应当把也许根据该协议得到的贷款作为卖方的销售金额！但是有些协议比如购销协议，依据协议法必须采用书面形式的，假如只有口头意思表达而无书面的话，则不能认定为销售金额！     第二种情况的因素解释：由于协议，在商业或经济的层面上，它是社会公认的一种实现私人或者集团目的的交易规则；而在伦理层面上，它又包含一个人应当信守的道德原则的体现！所以签定销售伪劣产品协议的自身就是破坏社会主义市场竞争秩序和规则。所以符合犯罪的本质特性。故作为其构成要件的销售金额应当涉及因签订协议而将获得的销售货款！     同时根据日本刑法相关理论，比如合法取得财物与不合法取得财物不可分时，应将其整体认定为盗窃罪！ 所以将合格产品和不合格产品混合在一起销售时，应将不可分割的所有销售金额计算为伪劣产品的销售金额！即采用整体论     第三种情况，假如购入后，没有实际销售，也没有签订协议，或销售金额没有达成5万元，是否构成犯罪！还是未遂！？即销售金额是构成要件还是未遂要件！？     张专家持否认观点，认为：没有销售或销售没有达成5万元的，不构成犯罪！ 不满5万的，可以由有关行政部门给予吊销营业执照或者责令停止生产，销售，没收违法所的，罚款等行政处罚！ 即 销售金额是犯罪构成要件！     肯定说则认为，未达成5万是未遂！      此处关键分歧在于，坚持犯罪构成以既遂为模式，即既遂是犯罪构成的典型形态！这一观点目前是中国刑法的通说。 但此观点值得商榷。（此观点错误将犯罪构成要件等同于犯罪既遂要件）     犯罪构成，是行为具有哪些要件才成立犯罪，说明罪与非罪，此罪彼罪区别！     既遂与未遂，说明犯罪形态问题，说明罪轻，罪重的问题。      只有构成犯罪，才有既遂未遂的问题！    另一方面，假如认为犯罪的构成以既遂为模式的话，必然的出危害结果是一切犯罪的构成要件的结论！ 由于，只有产生了一定的危害结果才也许既遂。然而，危害结果不是一切犯罪的构成要件，所以一方面认为危害结果是犯罪即遂的标志，另一方面又否认危害结果是大多数犯罪的构成要件。那么大多数犯罪的构成要件都不是即遂为模式的！     再另一方面，许多未遂行为并没有当未遂犯罪解决，只有情节严重的才以犯罪论！     张专家认为，刑法分则规定的构成要件是犯罪的成立条件，而不是犯罪即遂条件。即使是未遂也必须符合分则规定的构成要件！       所以对未遂应当区别对待，第一：犯罪性质严重的未遂应当以犯罪论，比如故意杀人未遂。     第二：犯罪性质只有情节严重的时候，才以犯罪未遂论处。比如盗窃未遂，诈骗未遂     第三：犯罪性质轻微的未遂不以犯罪论处！     结合以上观点，由于本罪侵犯的是市场经济秩序和消费者的合法权益，销售金额与危害结果并非等同，所以不能认为刑法关于销售金额的规定就是将危害结果规定为构成要件！ 所以应属于第2种情况，没有达成5万不以犯罪论！     由次推定，在刑法分则没有将危害结果规定为构成要件，为了限制处罚范围，而将数额较大，数量叫大，情节严重等规定为构成要件情况下，不可容易将未遂行为以犯罪论处！     （二） 法律中一般违法所得的具体数额很难拟定 !比如刑法在销售伪劣产品罪中就把违法所得更改为销售金额.,由于我们可以说销售金额多，社会危害大，小则小 ！违法所得多社会危害大，但是不可以说违法所得少，社会危害就小！ 由于犯罪的本质是侵犯法益，而不是犯罪人获得利益！     罗马法格言告诉我们：使法律之间相协调是最佳的解释方法！     有利益的地方就有犯人-法律格言     刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益！服从是法律的形式，保护利益才是法律的本质！     （三）单位犯罪和自然人犯罪的法定数额规定不应当有差别，由于侵犯的法益限度，是同样的，被害人受到的侵害也是同样的！     此外，如何计算犯罪数额呢！？ 如盗窃5000，事实上有15000，应当以实际受到侵犯的法益来判断为15000。     另一方面销售数额低于实际损失数额的，以后者！高于的以前者（但是也是错误的）     由于过于重视犯罪人获得的利益而忽视了犯罪本质！     刑法第140条将违法所的改为销售金额，并对单位与自然人规定了同一数额标准，提醒了我们：犯罪的本质是对法衣的侵犯，而不是行为人获得利益！国家司法考试是国家统一组织的从事特定法律职业的资格考试。初任法官、初任检察官和取得律师资格必须通过国家司法考试。国家司法考试每年举行一次。 前身为律师资格考试，自2023年改为司法考试。国家司法考试每年举行一次，2023年司法考试时间为9月17日、18日。考试重要测试内容涉及：理论法学、应用法学、现行法律规定、法律实务和法律职业道德。考试采用闭卷、笔试的方式。考试分为四份试卷，每份试卷分值为150分，四卷总分为600分。试卷一、试卷二、试卷三为机读式选择试题，试卷四为笔答式实例（案例）分析试题（含法律文书写作）。问：报名规定什么条件？专科生可以报名吗？ 答：2023的司法考试，在学历上仍然规定：具有高等院校法律专业本科以上学历，或者高等院校其他专业本科以上学历具有法律专业知识。也就是说原则上专科生不能报名参与国家司法考试，但今年司法部规定仍然对部分法律职业人才严重匮乏的地区放宽司考报名学历条件，在放宽地区允许法律专业的专科生报名。 问：学历证书有什么规定？我是中央党校毕业生，可以报名吗？ 答：报名人员须出示符合规定的毕业证书；参与高等自学考试单科成绩已经所有合格的人员，可以持自学考试单科（所有科目）合格证书和教育行政部门出具的毕业学生证明报名，但考试通过申领资格证书时，必须持正式的毕业证书。可以报名参与国家司法考试的学历证书涉及：具有举办学历教育的民办高等学校、成人高等学校、普通高等学校（含培养研究生的科研单位）所颁发的学历证书；自学考试毕业证书上、高等教育学历文凭考试毕业证书；经教育部批准实行网络教育试点的普通高等学校颁发的远程（网络）教育毕业证书；符合中国人民解放军院校学历证书管理暂行规定所颁发的学历证书；纳入国家招生计划并参与全国统一考试录取，在党校、军校中就读的学生所取得的毕业证书。不符合上述条件的学历，不得报名。党校毕业生，假如是函授教育的，因不属于国家教育序列认可的学历不具有报名条件。问：我是非法律本科，报名对我的法律专业知识掌握限度有规定吗？答：2023对非法律本科以上学历应当具有的法律专业知识的限度,报名时请查看具体规定。问：我已经在2023年通过司考并取得了B类法律职业资格证，现在已经续本毕业想拿A证，请问我还能报名吗？ 答：能。已经通过司法考试并取得A类法律职业资格证书的人员以及已经取得B类法律职业证但尚未取得高等院校本科以上毕业学历的人员，不得再次报考司法考试。你已经取得了本科学历，可以再报名取得A类法律职业资格证。问：可以代报名吗？我现在在外地学习，可以在本地报名吗？ 答：报名人员应当在规定期间内由本人到户籍所在地司法行政机关指定的报名地点报名。假如在外工作或学习一年以上的人员，可以在其工作或学习的异地报名。异地报名须提交本地一年期以上的暂住证及有关单位出具的一年期以上的工作、学习证明原件。其中，户籍在放宽地区的法律专业专科毕业学历人员，可以在非放宽地区或其他放宽地区报名，但报名时还须提交户籍所在地公安机关出具的户籍证明；户籍不在非放宽地区的法律专业专科毕业学历人员不得在放宽地区报名参与考试。问：我已经考了所有的成绩，现在还没有论文答辩！不知道能不能考？ 答：按照司法部规定，必须是所有的成绩合格，当然涉及论文成绩。问：2023年国家司法考试报名是否仍实行快捷通道？ 否。因网络升级改造，2023年国家司法考试暂停了快捷通道，所有报名人员均需本人携带所有报名材料进行现场确认。问：普通高等学校2023年应届本科生能否报名参与今年的国家司法考试？ 普通高等学校2023年应届本科毕业生可以报名参与国家司法考试。在网上报名时学历须选择“本科在读”，并持所在学校出具的证明（格式证明在本网站下载）和学生证原件及复印件到现场确认。“普通高等学校应届本科毕业生”是指：通过普通高等学校招生全国统一考试本科批次录取的普通高等学校2023年应届毕业生，必须同时符合以下三个要件： 经普通高等学校招生全国统一考试本科批次录取的、全日制普通本科院校和独立学院的在校本科学生、2023年应届毕业。如专升本、专升硕等其他2023年毕业的人员，不属于上述“普通高等学校应届本科毕业生”，不得报名参与司法考试。