关于对《XXX国道XX段改建工程PPP项目合同》审查法律意见书.docx
关于对XXX 国道 XX 吉心至虎口岔段改建工程K0+000K11+344 段 PPP 项目合同审查法律意见书XX 市交通运输局：XXX 国道XX 吉心至虎口岔段改建工程K0+000K11+344 段项目已进入可研批复阶段,按照湖北夷水律师事务所与您单位签订的法律服务合同的有关要求，对XXX 国道 XX 吉心至虎口岔段改建工程 K0+000K11+344 段 PPP 项目合同及附件就该项目有关法律问题的合法性及后续实施阶段关键风险防控措施出具法律意见书。出具本法律意见书的法律法规,相关政策依据主要包括: 1、中华人民共和国招投标法2、中华人民共和国政府采购3、中华人民共和国合同法4、关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知【财经(2014)76)】5、政府和社会资本合作模式,操作指南（试行）【财经(2014)113】6、关于开展政府和社会资本合作的指导意见（发改投资【2014】2724）7、国务院关于调整和完善固定资产投资项目资本金制度的通知【(国发2015)51 文】8、关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见（国发【2014】60 号）9、财政部关于政府和社会资本合作示示范项目实施有关问题的通知【财经(2014)112 号文】10、财政部关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知知【财经（2015）57 号文】11、财政部关于政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法有关问题的补充通知【财库 2015】124 号12、国务院基础设施和公用事业特许经营管理办法国家发改委,财政部住建部,交通运输部,水利部人民银行(2015)25 号文背景文件（详见附件清单） 合同依据1、XXX 国道 XX 吉心至虎口岔段改建工程 K0+000K11+344 段 PPP 项目合同2、XXX 国道 XX 吉心至虎口岔段改建工程 K0+000K11+344 段 PPP 项目合合资协议项目法律意见一、项目主体合法性1、关于该项目的实施机构根据财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知（财金【2014】76 号）政府和社会资本合作模式操作指南（试行）（财金【2014】113 号）等文件的规定，政府或其指定的有关职能部门或事业单位可做项目实施机构，根据发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见（发改投资【2014】2724 号）的规定，按照地方政府的相关要求，明确相应的行业管理部门，事业单位行业运营管理公司或其他相关机构作为政府授权的项目实施机构，本项目的实施机构为 XX 市人民政府的职能部门 XX 市交通运输局，符合以上规定。2、关于项目的联合体根据中华人民共和和国招投标法第 31 条规定并结合项目合同内容中乙 2 方， 指甲方通过公开招标方式选定的本项目 PPP 运作的社会资本方，所指为公司或者公司及公司组建的联合体。本项目由 XX 市 FD 产业投资有限公司和乙 2 方共同组建项目公司，符合公司法和有关 PPP 项目政策法律规定，均为独立法人资格，主体资格合法。综上，本项目所涉及的各主体均合法有效存续，且相关行为均在批准经营范围及授权范围内，具备合法性条件。二、项目标的物合法性根据关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知（财金【2014】76 号）根据关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见（国发【2014】60 号）第十六项的规定，完善公路投融资模式，建立完善政府主导、分级负责， 多元筹资的公路投融资模式，完善收费公路政策，吸引社会资本投入，多渠道筹措建设和维护资金。逐步建立高速公路与普通公路统筹发展机制，促进普通公路持续健康发展。同时根据关于实施绿色公路建设的指导意见关于加强高速公路服务设施建设管理工作的指导意见该项目响应国家政策要求，以 XXX 国道 XX 吉心至虎口岔段改建工程 K0+000K11+344 段建设为标的物，并将项目政府付费责任纳入跨年度财政预算并报市人大常委会批复等合法合规性审批程序。综上，本项目标的物，在满足合法合规性的基础上，响应了国家鼓励社会资本投资公路建设运营及大力发展公路方面的政策和指导意见。三、项目操作模式合法性本项目拟采取“投资、融资、建设和运营维护一体化+政府付费+项目移交”的运作方式，通过公开招标方式选定社会资本方，同时作为本项目的社会投资人和施工总承包人。乙方XX 市 FD 产业投资有限公司与乙 2 方组建的联合体，共同参与投资本项目。监管、考核、付费xx市FD产业投资有限公司XX市交通运输局（XX市人民政府职能部门）项目公司PPP项目合同授予经营权、合作期限17 年、投资、融资、建设、维护、收费、移交XX 市人民政府指定 XX 市交通运输局作为政府出资方代表与中标社会资本方签署合资协议，共同出资组建项目公司，社会资本出资方与政府方按 10%、90%的比例以现金形式出资设立该项目公司，由项目公司负责资本项目的投资、建设、运营、维护等工作交易模式结构图综上，本项目的运作模式符合关于开展政府和社会资本合作的指导意见（发改投资【2014】2724）关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知【财经(2014)76)】政府和社会资本合作模式,操作指南（试行）【财经(2014)113】等有关政策文件的规定，满足合法合规性要求。根据以上分析，我所认为，本项目主体、标的物、操作模式满足合法性要求，符合国家政策导向，该合同作为政府 PPP 项目总协议，主要对项目概况、合作模式、项目公司组建、回报机制、项目移交、违约责任等进行了约定。该协议签订主体适格、具体内容总体符合中华人民共和国合同法和PPP 项目相关规定，但存在以下瑕疵和风险：一、合同文本部分5.1 项目融资（a）基于项目风险考虑，根据财务维度绩效指标的成本指标，建议设置自有资本所占总投资额的最低比例限制。比如“自有资金不应低于整个投资项目的20%。”11.1 付费类型基于项目具有很大程度的公益性，为了增强企业社会责任，是否可以考虑进行现金流量达到了企业项目盈利的水平，政府就不再进行付费。18.3 应急预案和临时接管预案建议增加（c）合同法第六十八条内容19.2“详细清单”后添加“及相应附件”其他条款有相同处作同样修改。19.5 技 术 转 让“技术诀窍”从专业角度改为“相应的专业知识及技术秘密”更为恰当。“第二十节 适用法律及争议解决20.2 争议解决（b）争议解决”为了提高纠纷解决效率建议改为：若协商不成，则任何一方有权向合同履行地 XX 州仲裁委员会提起仲裁。 合同附件中合资协议第十四条建议做同样修改。二、合同附件部分1. 绩效考核体系中没有充分体现出应有的激励机制，绩效评价考核内容有些部分不具体明确比如：利益相关者满意评价项目中“保洁”基于环境友好原则建议适当提高本项分值比重，绩效评价的价值取向使然。“综合管理”项的名称与其他子项目有重合的解读，根据评分标准所列内容建议改为“负面影响评价”较为科学合理。2. 合资协议第六条董事会根据公司实际情况是否有设立独立董事之必要。第七条监事会7.2（2）有一处文字错误应该是“罢免”而非“兔” 三、结论与建议(一)结论1. 项目符合当前投资发展战略规划本项目为基础设施投资项目,以PPP 投资模式运作,施工周期短,投资回收期较为合理,符合 XX 地区当前战略发展规划。2. 本项目充分利用了资金杠杆效应,实现了“以他ft之石，可以攻玉。”可以取得较好的社会效益。本项目由 XX 市 FD 产业投资有限公司负责施工,工程造价按双方确认的施工合同预算为准,变更设计同步据实调整,是较为理想的合作条件，借款利率按照中国人民银行同期公布的 5 年期以上贷款基准利率上浮 10%计取,在国家政策允许范围内，能为政府有效利用社会资本带来较好的社会效益。3. 有利于实现 XX 地区滚动发展本项目的投资建设有利于今后在该地区的滚动发展,也将进一步提高XX 地区在湖北甚至整个中部西部地区的交通运输能力,继续保持并抓住“一路一带”经济建设发展机遇为 XX 地区的经济发展提供更加便利的运输条件，获得更多更好的发展机遇，逐步建立高速公路与普通公路统筹发展机制，促进 XX 地区普通公路持续健康发展。,4.属于公益性市政道路 PPP 模式的新探索,将为推广 PPP 打造“模具”自 2014 年以来,国家大力推动 PPP 投资模式,鼓励社会资本参与公路投资领域。本项目实施符合国家政策要求是 PPP 投资模式在公益性市政道路项目上实施的探索。(2) 建议1. 应进一步跟进落实后续相关合法合规性审批程序，并将其作为 PPP 协议的生效条件或项目启动条件。2. 跟进落实社会出资方和项目公司的监管。3. XX 市 FD 产业投资有限公司的法律责任承担能力。综上分析,本项目符合XX 当前投资发展方向,有利于XX 地区实现滚动发展该项目能带来较好的投资收益,且满足政府投资项的各项决策指标,建议实 施。某某律师事务所2018 年 3 月 14 日
