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建设工程劳务分包的常见风险与防范 一、劳务分包的概念及法律特征 1、劳务分包的概念 在法律层面，“劳务分包”一词最先由建设部 87 号令提出，2001 年颁布的建设部 87 号令印发了建筑业企业资质管理规定及相关文件，设置了施工总承包、专业分包、劳务分包企业三个层次，从行业法规角度提出建筑劳务分包的概念，为劳务分包的合法性提供了法律依据,确认了劳务分包的法律地位。2004 年 10 月 25 日最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称最高院工程案件司法解释）第七条明确规定:“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”进一步明确了劳务分包合同不属违法转包的法律性质。最高人民法院民一庭编著的建设工程施工合同司法解释的理解与适用中的劳务分包概念的诠释：“劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动”。2、劳务分包的法律特征：（1）从属性：劳务分包合同仅存在于施工劳务的承发包之间，没有建设工程施工合同，就不会派生出劳务分包合同等相关内容。（2）客体的无形性：劳务分包合同的客体是劳动力的使用，是劳务分包的劳务作业而不是分包工程本身。发包的是施工劳务作业而非分部、分项工程。劳务作业发包人仅将其承包建设工程任务中的劳务作业任务分包给劳务作业承包人，分包所指向的对象是完成工程的劳务。3、劳务分包与专业分包、工程转包及肢解分包的区别与联系 最高人民法院在其司法解释中明确劳务分包不属违法转包范畴，基于建筑法，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法的规定，进行比较分析如下：（1）概念不同 劳务分包是工程承包人将建筑工程施工中的劳务作业发包给具有劳务承包资质的其他施工企业的行为；专业分包是工程总承包人将建筑工程施工中除主体结构施工外的其他专业工程发包给具有相应资质的其他施工企业的行为；转包与肢解分包是不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的行为。（2）合同主体不同 劳务分包合同的主体是工程总包人或专业承包人为一方，劳务分包人为另一方；专业分包合同的主体是总包人和专业承包人;转包通常发生在总包人和转承包人之间；肢解发包发生在发包人和不同的承包人之间。（3）合同标的不同 劳务分包标的仅指向工程中的劳务，是计件或计时的施工劳务，指向的对象是完成工程分包的劳务作业而不是分包工程本身；专业分包的对象是承包合同中的建设工程；转包和肢解发包的对象是工程或分部分项的工程，是承发包合同中整个建设工程的全部或一部分。在转包的情况下，转包人是将承包的全部建设工程任务转让给转承包人，建设工程任务中的经济技术责任、管理责任及劳务作业任务。（4）法律效力不同 劳务分包属合法行为；专业分包未取得发包人同意的，属于法律规定的无效行为;转包和肢解发包均属于法律法规明确禁止的无效行为。（5）承担工程责任的范围不同 劳务分包双方均按合同规定承担相应责任，并不共同向发包人承担连带责任；在专业工程分包条件下，总包人要对分包工程实施管理，总包、分包双方要对分包的工程以及分包工程的质量缺陷向发包人承担连带责任（法律依据：合同法 第 272 条规定：“第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。”建筑法第 29 条规定：“总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”）；转包的双方对因此造成的质量或其他问题要对发包人承担连带责任;肢解发包造成的质量或其它问题由发包人和肢解承包人承担相应责任，总承包人不承担责任。（6）是否允许分包的限制不同 一般认为，劳务分包是指工程建设过程中施工企业之间（或施工企业与劳务分包企业之间）进行的劳务作业承、发包行为，无须经过建设单位或总承包人的同意（法律依据：工程案件司法解释）第 7 条规定:“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”）；专业工程分包必须经建设单位同意，否则分包行为无效（法律依据：合同法 第 272 条规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成”，建筑法 第 29 条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”）。（7）收取费用的标准及方式不同 劳务分包仅计取工程直接费中的人工费以及相应管理费，即人工费用以及劳务施工的相应管理费用。劳务分包费用计取方式是按双方确认的工程量的多少计取劳务报酬；工程分包计取的是直接费、间接费、税金和利润。若劳务分包合同中所附的是工程量计价清单，约定的是工程项目定额的综合单价,而不是劳务的人工单价，则应认定“明为劳务分包，实为工程分包”，应当适用工程分包的相关规定。二、签订劳务分包合同应注意的问题 建设部和国家工商行政管理总局于 2003 年 8 月发布的 建设工程施工劳务分包合同示范文本基本上将劳务分包合同签订过程中所要约定的主要条款均列入其中，其内容涉及双方权利义务的方面比较全面，但仍须注意在签订合同过程中的法律风险，兹结合该示范文本内容及相关法律规定，将签订劳务分包合同应注意的相关问题分析如下：1、合同主体资格的合法性 （1）劳务分包合同承包方主体应具备的条件 有效合同的一个重要前提条件是合同双方主体资格合格，根据建设部2005131 号文件 关于建立和完善劳务分包制度发展劳务分包企业的意见和2001 年建设部印发的建筑业企业资质管理规定，劳务分包合同主体除了具备能够独立承担责任，具有工商行政管理部门签发的企业营业执照和企业所在地税务部门签发的税务登记证这些普遍要求之外，还应具备相应业务资质等级。根据 2001 年建设部印发的建筑业企业资质管理规定，劳务分包企业应持有由建设主管部门签发的劳务企业资质证书，否则按最高院工程案件司法解释第一条第一项规定“承包人未取得建筑施工企业资质等级或者超越资质等级”的认定合同无效。我国建设部的建筑业劳务分包企业资质标准中规定有 13 种类别属劳务作业范围。劳务分包企业根据劳务企业资质类别的划分和现行的劳务组织方式可以得出，我国建筑劳务分包企业分为 13 类。按企业资质等级标准，一般分为一级、二级企业，一、二级劳务分包企业单项业务合同额不超过企业注册资本金（一级最低 30 万元、二级最低 10 万元）的 5 倍。另劳务分包企业还应根据建设部2005131 号文件具备安全资格认证书、合格劳务分包方注册证书，外埠企业应提供由当地建设主管部门签发的外出施工证明。确保劳务分包合同不出现主体和资格方面的重大瑕疵，确保劳务合同的合法有效。（2）与不具备劳务分包资质企业或与挂靠具有资质企业签订劳务分包合同的法律风险 劳务分包领域的违法分包现象相当普遍，主要表现为总承包人或专业承分包人将劳务作业分包给不具备相应劳务资质条件的包工头或不具备相应劳务企业资质的单位或个人。特别是挂靠有资质企业承揽业务，其法律风险值得引起高度重视：挂靠是指单位或个人，在未取得相应资质的前提下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向该资质施工企业交纳相应“管理费”的行为。挂靠在性质上属于不具备相应资质而违法承揽工程的行为，属于违法分包情形的一种。通常情况下，挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级;被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的实际能力;挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”,而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，被挂靠的企业收取“管理费”而不实施管理，或者所谓“管理”仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任等，实践中常见的以“合法”的劳务分包形式来掩盖挂靠行。没有资质的实际施工人借用有资质的劳务分包企业名义与他人签订的劳务分包合同无效。按最高院工程案件司法解释第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，同时根据最高院工程案件司法解释第四条规定，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得（主要为实际施工人所取得的工程费的利润部分以及挂靠单位收取的各种名目的管理费等）。2、规避转包风险和工程分包风险 总承包企业或者是专业承包企业（以下简称承包人）签订劳务分包合同，要防止出现被人民法院认定为转包合同或工程分包合同的风险，兹分述如下：（1）进行劳务分包时，规避转包风险 在转包的情况下，转包人是将承包的全部建设工程任务转让给转承包人，包括建设工程任务中的经济技术责任，管理责任及劳务作业任务；而劳务分包的情况下，劳务作业发包人仅将其承包建设工程任务中的劳务作业任务分包给劳务作业承包人。为防止出现劳务分包合同被人民法院认定为转包合同的危险，应注意：明确约定承包人对其承包的工程有派出项目管理机构的义务。项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员，其中项目负责人、技术负责人、财务负责人、质量管理人员、安全管理人员等必须是本单位的人员或有合法的聘用关系和劳动合同。合同明确约定承包人对该工程的施工活动有进行有组织管理、具体负责工作协调、技术措施、施工方案、质量责任、安全责任等合同义务。明确约定承包人提供施工现场的大型机具、设备的义务，大型机具、设备应该属于承包人自有或由承包人租赁（出租人不得为劳务分包人）。（2）进行劳务分包时，规避工程分包风险 防止出现劳务分包合同被人民法院认定为工程分包合同的风险，应特别注意：劳务分包合同标的应指向工程劳务，劳务分包只能针对工程用工进行，合同任务应具有劳务属性。合同任务宜按建设部规定的劳务企业资质的范围以及业主同意的劳务类型进行归类，并以劳务工作量的形式表述劳务内容。劳务分包合同工程单价应与劳务活动挂钩,以工费和工天（清工）作为结算依据。明确约定承包人对劳务队伍进行管理和技术指导的义务，劳务分包方不负责工程技术和管理工作（劳务合作单位内部管理除外）。明确规定劳务队伍不能自行组织工程的试验检测和质量检验。承包人在合同中承诺到位的机械设备必须由承包人所有或租赁，且不能从劳务分包方租赁（一有说可以与劳务分包方签订租赁合同）。关于劳务分包企业是否可以自带机具设备没有强制性规定，可以据实约定。但关键设备由承包人租赁或提供，劳务分包方只自带必要的小型机具，则更符合劳务分包特征。劳务队伍不能承担部分或全部的材料采购。实践中，总包人或专业分包人经常以劳务分包的名义进行工程分包。一旦产生纠纷，则会因合同无效而无法维护自身权益。也就是说，如果劳务承包人带料施工、带机械施工，如果单纯签订劳务分包合同，则属于以劳务分包为名，工程分包为实，合同是无效的。因此，必须同时与承包人签订 机械租赁合同、委托采购合同，并以发包方名称开具发票才能规避合同无效的情形。3、注意合同其他条款的合法性及实用性 一方面，劳务分包合同要注意合同条款约定的合法性。要合理确定发包方、分包方权利义务，决不能将法律、法规、规章规定应由发包方负责的技术责任、质量责任、安全责任全部推给劳务分包方，否则这样的合同条款将是无效条款。另一方面，要关注内容条款的实用性。针对劳务分包市场的现状，有针对性地约定合同中的责任归属、违约等条款，以提高合同实用性。（1）防范安全风险 我国的市场经济体制已经初步建立，不少正规的施工企业转型成了管理型企业，它们已无施工实体可言。各种分包队伍进入建筑市场,增加了安全管理的难度。一般认为，在劳务分包条件下，劳务分包人可自行进行管理，并且只对总包人或工程分包人负责，总包人和工程分包人对发包人负责，劳务分包人对发包人不直接承担责任。即劳务分包双方互相按合同承担相应责任，并不共同向发包人承担连带责任。这就使我们更有必要明确约定义务人是谁，否则可能将有限的精力卷入不必要的争议中。根据建设工程安全生产管理条例第二十七条规定：“建设工程施工前，施工单位负责项目管理的技术人员应当对有关安全施工的技术要求向施工作业班组、作业人员作出详细说明，并由双方签字确认”及第三十二条规定：“施工单位应当向作业人员提供安全防护用具和安全防护服装，并书面告知危险岗位的操作规程和违章操作的危害，作业人员有权对施工现场的作业条件、作业程序和作业方式中存在的安全问题提出批评”可知：提供有关技术方案、操作规程，以及提供安全防护用具和安全防护服装是劳务作业发包人的法定义务。劳务作业承包人的法定义务是委派项目负责人，负责劳务作业施工现场的管理。根据建筑施工企业安全生产管理机构设置及专职安全生产管理人员配备办法 第五条规定，“建筑施工总承包企业安全生产管理机构内的专职安全生产管理人员应当按企业资质类别和等级足额配备，根据企业生产能力或施工规模，劳务公司的专职安全生产管理人员人数至少为 1人/五十名施工人员，且不少于 2 人”，作业人员持证上岗，未经过培训的人员，应当禁止其在施工现场从事施工活动。劳务作业发包方与承包方如何履行安全生产这一条“职责”,应该尽可能做出明确具体约定。（2）劳务费的计取方面 劳务人员劳务费的计取方面存在建筑安装劳务收入的确认标准，在实务操作中一直缺乏明确的量化执行标准的问题。因此有必要明确约定标准，防止因此而产生争议。建议采纳以质量、进度、安全文明施工现场分区的新型计价模型，对劳务企业劳务人员的劳务费计价标准，使劳务费的计取更加合理化、科学化。（3）根据承发包双方的情况增加实用条款 为了切实保护自身利益，对于信誉不佳的客户，必须有针对性地增加防范性的条款，防止利益受损。劳务分包商也可就机械停工、材料供应等因素造成的窝工或者错误指令造成的返工约定违约责任。劳务发包方也可以明确约定履约保证金、质量保证金、采用经济手段强化监督制约，保证劳务队伍严格认真履行合同。有人建议签订三方合同，将开发方、总承包方、分包方共同成为合同责任主体，由第三方监督合同另外两方对合同的履约情况，并承担必要的连带责任。这种意见值得考虑。总之，在实务中，施工企业将工程劳务进行分包时，都不同程度存在合同签定主体不合法、合同履行不适当、违反合同原则显失公平、合同权利义务不对等或不明确、合同条款违反法律法规、合同主体转嫁法定义务，同时还存在要求劳务企业大量垫付劳务款的问题。施工企业将工程劳务分包给劳务企业时，转嫁法定安全生产、质量义务行为等违法性行为，上述这些问题有的与法律的缺陷有关，有些是由于合同审查不严造成的人为风险。这些缺陷可能是程序上的，也可能是实体上的，多了解法规，可以事先发现潜在的法律风险;而对于后者，则要求我们有一份相对严谨的合同，在制度上做出应有的特殊安排，才能更好地防范劳务分包合同中的法律风险。