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行政诉讼代理词2011-9-19 10:06:06 代 理 词（原告段兴荣等 19 人请求法院责令被告泰安市规划局依法履行法定职责行政诉讼案）尊敬的审判长、审判员：接受本案被告泰安市规划局的委托，泰安市规划局工作人员王宜贺、山东公允律师事务所律师华彬担任本案被告的诉讼代理人。现依据事实和法律，发表如下代理意见：一、泰安市工艺美术楼不存在原告所称的违反规划建设问题泰山区财源城市建设开发公司建设的泰安市工艺美术楼项目（以下简称该项目）位于财源大街以南，南关大街以西，为市重点工程财源大街改造回迀工程。2008年 4月 8 日，该项目建设方案经市政府项目管委会2008年第 2 次会议批准。建设方案审批以后，2008 年 12 月 5 日至 12 月 19 日，按规定进行了现场公示。现场公示无异议后，被告按程序于2009年 8 月核发了建设工程规划许可证。该项目于2110 年底基本竣工。2010 年 12 月 15 日，被告收到段兴荣（申请书中署名张克芳、黄宾山、王保忠、段兴荣等 19 户居民）用邮政特快专递邮寄的“申请书”（以下简称“申请书”），要求依法查处泰山区财源城市建设开发公司未按规划的要求开发建设泰安市工艺美术楼的违法行为，责令泰山区财源城市建设开发公司对违法建设的楼房进行拆除。收到“申请书”后，被告立即组织对泰安市工艺美术楼项目建设情况进行调查核实，经核实该项目不存在原告“申请书”中所称的违反规划建设问题。1、该项目按照规划的位置、面积进行建设。根据实地测量结果，比照规划许可审批方案，该项目四至位置、退让距离、建筑面积等均符合规划要求。该项目主楼退财源街道路中心线实际距离25.1 米，规划要求距离25.1 米，实际距离与规划要求距离相符。该项目楼顶南侧挑檐根据原规划设计建设。因此，不存在“申请书”所称“该楼施工建设未按照国家有关部门规划和公示的位置、面积进行建设，距财源大街红线向南远了三米，并在楼顶有向南伸出沿子近2 米，使该楼距居民楼近了三米，而不是原设计的距离”的问题。2、该项目没有挤占消防通道。经测量，该项目西侧与新建宿舍楼南北实际间距为4.8 米，规划间距为 4.8 米，没有变更建设位置，该间距符合规划要求，符合建筑设计防火规范（GB50016 2006）“6.0.9 消防车道的净宽度和净空高度均不应小于 4.0m。”规定，不存在“申请书”所称“居民楼西侧有一个唯一的出口，因该楼建设违反规划，向南占压三米，挤占唯一的消防通道，”的情况。3、该项目雨水的排放采取了有组织排水措施。该项目主楼南侧楼顶建设了雨水槽，南侧楼体建有雨水排放管，楼顶雨水通过雨水槽收集经雨水排放管排入城市下水道，以防止和减少主楼滴水对周围居民的影响。4、该项目主楼东侧没有建设“门头房”。被告至今没有发现该项目主楼东侧建设“申请书”所称的“加盖了一排门头房”。二、被告依法履行了调查处理、告知答复的规划管理法定职责2010 年 12 月 15 日，被告收到“申请书”后，12 月 24日，泰安市地理信息中心对泰安市工艺美术综合楼现状坐标值进行测量；12 月 27 日，根据信息中心实测结果与审定方案进行核实，建设情况基本符合审批要求；12 月 31 日，提出“关于洼子街居民反映工艺美术楼项目违法建设的处理意见”（以下简称：“处理意见”）；2011 年 1 月 7 日即在收到申请书的第23 天，由工作人员将“处理意见”主要内容通过电话告知申请人代表段兴荣。由此应当认定，被告对段兴荣等居民反映的情况认真对待，在法定期限内履行了调查处理、告知答复的规划管理法定职责，经调查核实没有发现建设单位违反建设工程规划许可证进行违法建设的行为，不需要依法给予行政处罚，作出的“该建筑不存在擅自变更建设位置的情况”的结论性意见已电话告知答复申请人代表。被告电话告知答复的形式没有违反法律法规的强制性规定，不存在拒绝履行或者不予答复的违法行为，不存在置之不理的情况，三、原告起诉被告不作为理由不能成立，应依法驳回其诉讼请求“查处”从字面上应理解为，检查、调查、查勘及处置、办理、处理、处罚，即“查处”不仅指调查和处罚。实施行政处罚，应当坚持处罚法定、适应违法行为等基本原则，应当与受罚人的违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相适应。前述表明，被告经调查核实，没有发现建设单位未按照建设工程规划许可证规定进行建设的违法行为，依法不给予行政处罚，符合法律规定。被告在法定期限内履行了调查处理、告知答复的规划管理法定职责，不存在行政不作为问题，原告起诉被告不作为理由不能成立。根据“最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释”（以下简称“解释”）第五十六条“有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：(一)起诉被告不作为理由不能成立的；”的规定，应依法驳回其诉讼请求。四、起诉人朱秀珍无原告诉讼主体资格，应依法驳回起诉起诉人朱秀珍不是“申请书”中的申请人，不能证明其提出申请的事实，无原告诉讼资格，根据“解释”第二十七条“原告对下列事项承担举证责任：(二)在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；”和第四十四条“有下列情形之一的，已经受理的，裁定驳回起诉：(二)起诉人无原告诉讼主体资格的；”的规定，应依法驳回起诉。五、原告要求查处该项目主楼“东侧增建一层门头房一排”违章建筑与其无法律上的利害关系，无原告诉讼主体资格，应依法驳回起诉如上所述，该项目主楼东侧没有建设门头房。该项目东侧的建设行为与原告没有法律上的利害关系，因此，原告无原告诉讼主体资格，应依法驳回起诉。六、“行政诉状”的“请求事项”与“申请书”的“申请事项”不一致，原告应承担不利的法律后果原告“行政诉状”中的“请求事项”为：“1、请求法院责令被告依法履行查处泰安市工艺美术楼违法建设的法定职责，”申请人段兴荣等18人“申请书”中的“申请事项”为：“1、请求依法查处泰山区财源城市建设开发公司未按规划的要求开发建设泰安市工艺美术楼的违法行为，2、依法责令泰山区财源城市建设开发公司对违法建设的楼房进行拆除。”由上可以看出，“请求事项”与“申请事项”有以下点不同：一是违法行为种类不同。根据城乡规划法第六十四条规定，建设单位应承担法律责任的违法行为包括“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定进行建设”两类违法行为。被告认为，“请求事项”中“1、依法查处违法建设，”所称的违法建设应指两类违法行为，而“申请事项”中“1、依法查处未按规划的要求开发建设违法行为，”所称的违法行为则仅指“未按照建设工程规划许可证规定进行建设”的违法行为。二是行政处罚种类不同。“请求事项”中“1、查处违法建设”，从字面上应理解为包括城乡规划法第六十四条规定的“限期改正、罚款，限期拆除，没收、可并处罚款”行政处罚种类，而“申请事项”中“2、对违法建设进行拆除。”则仅指“限期拆除”行政处罚。由于“请求事项”与“申请事项”所表述的违法行为及行政处罚种类存在差异，不符合“解释”第二十七条“原告对下列事项承担举证责任：(二)在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；”的规定，不能认定原告已经承担了相应的举证责任，相反应承担对其不利的法律后果。综上所述，被告认为，泰安市工艺美术楼不存在原告所称的违反规划建设问题，被告依法履行了调查处理、告知答复的规划管理法定职责，原告起诉被告不作为理由不能成立，原告朱秀珍无原告诉讼主体资格，原告的起诉无事实根据和法律依据，请求法院依法作出裁判。