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劳动合同法暨劳动合同法实施条例（草案）讲义中国人民大学劳动人事学院彭光华彭光华简介通讯地址通讯地址:北京市海淀区中关村大街北京市海淀区中关村大街59号号 中国人民大学劳动人事学院中国人民大学劳动人事学院 邮政编码邮政编码:100872电子邮件电子邮件:个人网页个人网页:http:/ 副副 所长所长中国人民大学劳动人事学院中国人民大学劳动人事学院 副副 教授教授劳动关系劳动关系杂志杂志 主主 编编日本九州大学日本九州大学 法学博士法学博士劳动合同法暨劳动合同法实施条例（草案）讲义提纲劳动法入门（初涉江湖）法律民法劳动法法律规范的含义法律是调整某一法律关系的规范其中，规范的含义是指以国家机器为背景的规矩和范式，即规范一般具有强制力，强制力的保障是因为他可以合法启用暴力。法律关系是建立在一些虚拟的理念上的权利义务关系。而所谓调整，是指既不能承认现实又不能脱离现实的与理念之间的中间机制。劳动合同法实际上就是调整公平/自由/民主等理念与现实劳动关系的中间机制.而这种中间机制往往通过博弈形成,所以立法过程存在博弈.劳动法与民法的关系民法是以作为近代法支柱的民法原理、即“契约自由”、“过失责任”、“所有权的绝对”等为原则成立的。这些原则在劳动关系方面就意味着要形成根据自由平等的当事人之间的合意的契约关系。但是，实际上民法原理不仅不能对劳动者的实质不平等进行救济，反而会助长这种状况，甚至为压制工人提供法理上的依据。劳动法是是对这种状况进行深刻反省后产生的法领域，是在对民法原理进行否定和修正的基础上成立的。劳动合同与民事合同的区别劳动合同是劳动者向用人单位提供劳动、用人单位向劳动者支付工资的合意。对于这个合同，一般国家民法中用“雇佣”的名称，作为典型合同之一设立了种种规定。但是，劳动法把这个合同称为劳动合同，在劳动合同的名称下把明确劳动条件以及设立最低基准等政策目的吸收进来，对雇佣合同进行独自的规制。劳动合同雇用合同政策目的.劳动法的特点1、劳动法是社会法：社会法是独立于公法、私法之外的第三法域，是对本属私法调整对象的关系进行公法干预的法律领域。2、强制与合意：法律效力或来自强制、或出于合意，即法律效力一来自法律直接规定，一由契约产生。但劳动法中强制与合意交错，侵权与违约并行。3、与政策的紧密关系（目的手段的图式）：劳动法因属资源分配法律，所以往往会做一些纲领性规定明确目的，而对这些目的的具体实现，则需要依靠政策来完成。4、与经济发展及国际贸易的关系：为促进国内经济的可持续性发展（扩大购买力）以及追求国际贸易的公平（成本的接近），需要提高劳动条件。5、判例的重要性：劳动关系是广泛的长期的连续的基本社会经济关系，且具备人身与交换的双重性，靠成文法无法穷尽，需要重视通过判例积累所形成的“行情”。6、劳动法主体、对象的特殊性：劳动者的外延开放性、用人单位的统一性、劳动关系的不确定性、劳动合同的工具性。劳动法与劳动关系美国和日本上市公司HR地位比较政府对劳动关系的规制暨企业对员工的博弈对中国现阶段劳动法、劳动关系状况及特点的认识美国和日本上市公司HR地位比较企业经营与资本主义多样性中国HR的发展方向企业经营与资本主义多样性产业结构技术力量雇用关系政府与企业的关系企业内部组织以及企业统治（公司治理）企业内部组织以及企业统治（公司治理）欧洲的利益相关人法定主义英美的股东至上主义美国企业核心部门为制造、市场、财务HR位于经营管理阶层最下层美国HR也曾经有过辉煌时期一战及二战期间因工会运动的高扬而需求对策（对抗或规避）1960.70年代因政府加强规制而开发遵守法律的各种制度亚洲的沟通协调主义日本企业人事部位于系统核心平衡的公司治理（股东、顾客、银行、职工）与相辅相成企业内培训、长期雇用、不景气时的雇用保护、企业别工会的普及政府与企业的高度协调企业经营、公司治理与HR的作用HR与经营者HR与其他部门HR与职工政府对劳动关系的规制暨企业对员工的博弈政府对劳动力的“陶冶”企业的价值与社会问题政府对劳动关系的干预企业劳动规章制度的建设政府对企业的规制“行规”的形成对中国现阶段劳动法、劳动关系状况及特点的认识劳动法、劳动关系研究的资源、状况及特点劳动立法、司法的状况与特点劳动行政的现状分析中国劳动法、劳动关系现状确认劳动合同法对劳动法的突破（理论认识）1、立法目的的突破用劳动合同法部分“修改”劳动法第一条中取消“根据劳动法”字眼立法目的的突破尊重劳动保护劳动者落实科学发展观、构建社会主义和谐社会完善劳动保障法律体系完善劳动合同制度2、适用范围的突破用人主体扩大事业单位聘用制人员应当适用劳动合同法，但允许优先适用特别规定其他非公务员与参公管理的均适用劳动合同法扩大的原因：1、民非等新型用工主体的出现。2、编外用工的扩大。3、激发事业单位的活力。4、统一劳动力市场。3、概念的突破按立法惯例，法律2条应对本法适用对象进行定义。我国劳动合同法立法过程中，对劳动合同法的适用主体及重要概念，立法者曾经试图做过定义：“本法所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位管理、指挥或者监督下提供有偿劳动的权利义务关系；所称劳动合同，是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。”（送审稿2条）劳动合同法中依然不对劳动者、用人单位、劳动关系、劳动合同进行定义不做定义的意义：4、劳动规章制度的突破第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。5、“劳动关系”确立的突破第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。根据劳动法的规定，劳动关系的建立以订立劳动合同为主要标志。但是，劳动合同法规定，引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同。订立劳动合同是建立劳动关系的用人单位与劳动者的义务，也是证明劳动关系的重要证据之一。即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要存在用工行为，该用人单位与劳动者之间的劳动关系即建立，与用人单位存在事实劳动关系的劳动者即享有劳动法律规定的权利。6、告知义务的突破第八条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。7、担保禁止的突破第九条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。8、必备条款的突破取消了劳动纪律条款。取消了劳动合同终止的条件条款。原因是为了防止用人单位规避劳动合同期限约束，随意终止劳动合同，劳动合同法取消了劳动法中有关用人单位与劳动者可以约定终止劳动合同的规定，明确劳动合同终止是法定行为，只有符合法定情形的，劳动合同才能终止。取消了违反劳动合同的责任条款。原因是为了防止用人单位滥用违约责任条款，劳动合同法规定只有在依法约定的培训服务期以及竞业限制条款中，用人单位才能与劳动者约定违约金9、试用期的突破试用期期限的限制（19条）试用期工资的保护（20条）试用期解雇的保护（21条）10、合同期限的突破（制度引导无固定期限劳动合同）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，在固定期限劳动合同期满终止时，用人单位应当依法向劳动者支付经济补偿金。（46条第五项）用人单位裁减人员时，应当优先留用与本单位订立较长期限固定期限劳动合同以及无固定期限劳动合同的劳动者。（41条）在法定情形下，如果劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。（14条）11、预约赔偿（违约金）的突破第二十二条用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。12、劳动法法理的突破第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。13、劳动合同终止的突破（从约定到法定）取消了劳动合同的约定终止，规定劳动合同只能因法定情形出现而终止。也就是说，劳动合同当事人不得约定劳动合同终止条件；即使约定了，该约定也无效。二是增加了劳动合同法定终止的情形，即劳动合同终止的法定情形除劳动合同期满（包括固定期限劳动合同期满，以及以完成一定工作任务为期限的劳动合同因该工作任务完成而期满）外，还包括：14、“忠诚义务”（劳动合同的附属义务）的突破第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的16、劳动派遣的突破派遣单位、用工单位义务的划分派遣劳动者的特别规定自派及转包的禁止岗位的限制17、非全日制用工的突破定义复数劳动关系的承认口头协议的承认合同的随时终止与经济补偿金的免除18、集体劳动关系的突破工会作用的突破(56条)集体协商的突破(6条)拒绝劳动的的突破(32条)行规（行业集体合同）的突破在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合同。依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。劳动合同法实施条例（草案）主要变化1、明确了劳动关系的内涵与法律性质（3条）三要件：1、“用人单位招用劳动者为其成员”；2、“劳动者在用人单位的管理下”；3、“提供由用人单位支付报酬的劳动”法律性质：“权利义务关系”简评：明确了劳动关系的定义；大大缩小了劳动合同法的保护范围（非全日制劳动者算“成员”吗？非法用工主体算“权利义务关系”吗？）2、代表性列举了新增用人单位（4条）会计师事务所、律师事务所、基金会等组织简评：明确了几个新增用人单位；缺乏对“组织”的定性描述（建筑师事务所、税务师事务所呢？）3、明确了“用工之日”前解除劳动合同的违约责任（5条）自劳动合同订立之日至用工之日期间，虽“尚未建立劳动关系”，但要“依法解除”双方承担双方“约定的违约责任”用人单位无需承担劳动者的医疗费用等责任，也无需向劳动者支付经济补偿简评：重视“用工”这一法律事实，减免用工前用人单位对劳动者的责任；依然缺乏对已签订了“就业协议”或已拿到“录用通知书”劳动者的保护；与条例16条及劳动合同法立法本意矛盾4、规定了劳动者“拒不签订”或“拒不补订”书面劳动合同时用人单位的权限与责任（6条、7条）自用工之日起1个月内：“可以提前3日书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿”自用工之日起超过1个月不满1年：“可以终止劳动关系并依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准向劳动者支付经济补偿”简评：减缓了劳动者不愿意签订书面劳动合同时用人单位的压力；扩大了用人单位“依法”解雇的事由。与“协商一致”的矛盾；与“严重违规”的矛盾6、限制“合同到期后自动续延”（11条）“视为续订固定期限劳动合同”“符合劳动合同法第十四条关于订立无固定期限劳动合同情形的，应当订立无固定期限劳动合同”简评：限制有期合同的连续更新。对合同期限变更未予明确（有“协商一致”即可吗？如不然则存争议：按合同法原理为同一合同，按本条类推则为两个合同）7、规定因职业病、医疗期、妇女三期顺延至十年的应签订无固定期限劳动合同（12条）简评：加大了对以上三类劳动者的保护力度。有鼓励劳动者“生病”的可能8、解雇劳动者可以不支付经济补偿、不办理手续，但要继续留用劳动者（13条）“劳动合同解除或者期满，用人单位未依法支付经济补偿，或者未办理解除、终止劳动合同的手续并办理工作交接手续，仍继续留用该劳动者的，视为续订固定期限劳动合同。符合劳动合同法第十四条关于订立无固定期限劳动合同情形的，应当订立无固定期限劳动合同。”简评：严格规定了用人单位“按时“支付经济补偿金、“按时”办理交接的责任。有违法行为合法化的嫌疑；侵犯了劳动者的择业自由9、连续工作十年后要重寻“公平”与“合理”（14条）“用人单位与劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定订立无固定期限劳动合同时，应当遵循公平合理的原则确定除劳动合同期限以外的劳动合同内容”简评：十年后用人单位可以无须协商调岗调薪，减缓了用人单位的（心理）压力。如何确定“公平”与“合理”？谁来确定？；扩大了用人单位的解雇权（不服从可按“客观情况发生变化”解雇？）；扩大了争议类型11、明确了“专项培训经费”（19条）“用人单位一次性或者12个月内累计为1名劳动者支出超过本单位上年度平均工资30的费用”简评：限制企业高收入者的离职14、放宽了对试用期内解雇的限制（27条）“劳动者在试用期内患病或者非因工负伤医疗期满，或者不能胜任工作的，用人单位可以作为不符合录用条件解除劳动合同”“依照劳动合同法第四十条第三项关于客观情况发生重大变化解除劳动合同的规定和第四十一条关于裁减人员的规定，用人单位可以解除试用期内的劳动者的劳动合同”简评：扩大了试用期内用人单位的解雇权限。重出滥用试用期的可能15、增加了“法定终止”的事由（33条）“劳动者达到法定退休年龄时尚不能依法享受基本养老保险待遇的，用人单位可以终止劳动合同”16、明确了终止、解除劳动合同证明书的内容（34条）“劳动合同期限、终止或者解除的日期、工作岗位、在本单位的工作年限”简评：缺乏“解雇事由”一项，不利于争议处理时举证劳动法框架下的人力资源管理(法律风险及应对)重点问题解析立法调整劳动关系的趋势保护劳动者合法权益扩大劳动者范围实现公平正义严格规制背信行为加强诚信建设重视沟通协商维持社会安定有序制度诱导无固定期限合同提升国家竞争力企业劳动规章制度用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。(最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（法释200114号）19条)制定规章制度的主体规章制度的内容程序:讨论/协商/公示“依法”解雇以案说法:什么是不符合录用条件?以案说法:什么是严重违规?以案说法:什么是严重失职?以案说法:什么是不胜任工作?以案说法:什么是客观情况发生重大变化?劳动关系管理劳动合同管理规章制度管理劳动争议处理问题互动